Sentencia Social Nº 3282/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2255/2013 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 2255/13 MG Sent. Núm. 3282/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 10 de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3282/2014

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Joaquina y por la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, autos nº 1047/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Joaquina contra la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15-3-13 y auto de aclaración el día 10-4-13 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- D. Joaquina , mayor de edad y con DNI NUM000 , ostenta la condición de funcionario de la Junta de Andalucía, Consejería de Educación y Ciencia. Con fecha 21-10-1999, la indicada Consejería emitió resolución por la que concedió a D. Joaquina su pase a situación de excedencia del artículo 29.3 a) de la Ley 30/1984 , sin reserva del puesto de trabajo. En ese momento, D. Joaquina ocupaba plaza de maestro de ciencias sociales y geografía en un colegio de Chilluevar, Jaén.

Con fecha 9-9-1999, D. Joaquina suscribió con EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA (en adelante EPSA), contrato de trabajo de alta dirección, en virtud del cual D. Joaquina desarrollaría su actividad como gerente provincial de Jaén. El día 19-11-2007, por EPSA se procedió a extinguir el contrato por desistimiento con efectos de 20-11-2007. En concepto de indemnización por fin de contrato de alta dirección percibió la cantidad de 2.532,84 euros.

Segundo.- El día 1-9-2008, se suscribió entre las partes nuevo contrato, en virtud del cual D. Joaquina pasó a ocupar, en virtud de libre designación de la Dirección de EPSA, un puesto de directivo intermedio, con expresa sumisión al Estatuto del Directivo Intermedio, expresamente sometida por las partes en contrato a la mutua confianza, y en virtud del cual pasó a ocupar el cargo de jefe de la unidad de obtención de Suelo de Andalucía Oriental, grupo 0.1. Igualmente se pactó reconocer a D. Joaquina una antigüedad correspondiente al periodo previo trabajado en EPSA así como el tiempo trabajado en la Junta de Andalucía, organismos y empresas, y para la Administración Local.

Con fecha 10-1-2011, el Director de EPSA emitió resolución cesando a D. Joaquina como jefe de la unidad de obtención de suelo de Andalucía Oriental con efectos de 10-1-2011 y nombrándole como Director de Suelo de EPSA, como puesto directivo de libre designación, con efectos de 11-1-2011. Ello dio lugar a la suscripción de un contrato de alta dirección, de duración indefinida, en virtud del cual D. Joaquina pasó a ocupar puesto de libre designación, como director del Suelo de EPSA, con sujeción a las instrucciones que reciba en cada momento de los órganos de gobierno de la entidad. Se pactó expresamente que el contrato podría darse por terminado por desistimiento unilateral de la empresa sin necesidad de preaviso. Se pactó una retribución fija anual bruta de 65.820,65 euros, a abonar en 14 pagas, con revisión para el año 2011 por acuerdo de la presidencia del consejo de administración y dentro de los límites establecidos por las leyes del Presupuesto de la Comunidad autónoma de Andalucía. Se pactó igualmente el percibo de un complemento de productividad en función del cumplimiento de objetivos, cuya cuantía se fijaría anualmente por la dirección de la empresa y oscilaría entre el 7 y el 10% de la retribución bruta. Se pactó también un complemento de antigüedad, por cada tres años de trabajo efectivo y por las cuantías del artículo 12.3 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010 , y conforme a los criterios de la Instrucción conjunta 1/2010 de 17 de marzo, computándose el periodo de servicios en la Junta de Andalucía y el tiempo acumulado en EPSA con anterioridad a ese contrato. En caso de resolución unilateral del contrato se pactó con cargo a la empresa el abono de las indemnizaciones del RD 1382/1985, a cuya normativa se remitía el contrato.

Tercero.- El día 10-7-2012, el Director de EPSA emitió resolución dejando sin efectos, en todos sus extremos la resolución de 10-1-2011 y cesando a D. Joaquina como Director del área de Suelo de EPSA.

El día 10-7-2012 D. Joaquina recibió copia de la resolución la cual obra al folio 376 y aquí se da por reproducida.

El día 11-7-2012 recibió nuevo escrito del director de EPSA con el siguiente contenido: 'Por la presente le informo que la comunicación de su cese efectuada en el día de ayer mediante entrega de la Resolución de 10 de julio de 2012 del director de EPSA por la que se dispone su cese como director de suelo, equivale a la extinción de su contrato de trabajo de alta dirección por desistimiento del empresario'.

Cuarto.- La Empresa Pública del Suelo de Andalucía se constituyó para la realización de tareas técnicas y económicas necesarias para el desarrollo de la gestión urbanística y patrimonial en ejecución de los planes urbanísticos y programas por parte de la Junta de Andalucía. Con arreglo a sus estatutos, su organización está integrada por el Consejo de Administración y el Director, previéndose la estructura administrativa necesaria para su funcionamiento. El consejo de Administración tiene como misión gobernar y dirigir la empresa como órgano superior, estableciendo las directrices de actuación de la empresa de conformidad con las instrucciones de la Junta de Andalucía, a través de la Consejería de Obras Públicas y Transportes. Las funciones del consejo de administración se enumeran en el artículo 9 de los Estatutos (folio 386 vuelto que aquí se da por reproducido), y para la mejor realización de sus fines, se prevé expresamente la posibilidad de otorgar apoderamientos especiales para casos concretos sin limitación de personales.

El Director de EPSA tiene a su cargo la gestión directa de las actividades de PESA, en ejecución de los acuerdos y directrices del Consejo de Administración. Sus concretas funciones se contemplan en el artículo 13 de los Estatutos (folios 387 y 387 vuelto que aquí se da por reproducido). Estas funciones atribuidas al Director, pueden ser delegadas en el personal directivo de EPSA, previa autorización del Consejo de Administración.

Se prevé una estructura administrativa que permita el funcionamiento de la empresa, e igualmente se prevén en los estatutos la constitución de un comité asesor del director, y una gerencia provincial en cada provincia, estableciéndose que los gerentes provinciales han de ser nombrados por el Director, previo conocimiento del Consejo de Administración.

Con arreglo al Reglamento de Régimen Interior de EPSA, Orden de 31-7-1991, establece que la estructura administrativa de EPSA está formada por los servicios centrales (unidades de asesoramiento a la Dirección, Adjuntía a la dirección, Áreas de Administración, Producción y Departamentos) y por los servicios periféricos (gerencias provinciales), estableciéndose que la modificación de la estructura administrativa corresponde al Consejo de Administración a propuesta del Director.

Los servicios centrales dependen jerárquicamente del Director y entre ellos se encuentra el Área del Suelo. Estos Servicios centrales a su vez se subdividen en departamentos. Al frente de cada área se prevé un director de Área. Y al frente de cada departamento s prevé la existencia de un jefe que depende orgánica y funcionalmente del director del Área respectiva. De esta forma, D. Joaquina , que no ha tenido expresamente poderes otorgados por el director o por el consejo de administración, ha venido ejerciendo sus funciones como director de área, tomando decisiones dentro del ámbito de su competencia y con arreglo a las instrucciones del director y dentro de lo que son las pautas fijadas por el Consejo de Administración. Para ello ha contado con personal a su cargo y que, a su vez pertenecen a los distintos departamentos que integran el Área del Suelo.

Igualmente, D. Joaquina , como Director del Área del Suelo ha integrado el denominado comité asesor, que es el definitivo en el Reglamente de Régimen Interior, como el órgano que asiste al Director en sus funciones de gestión empresarial y coordinación de los distintos órganos de la empresa y que está integrado por el Adjunto a la Dirección, el Jefe de Gabinete, el Asesor Técnico y los Directores de Área, y presidido por el Director que, a criterio de éste puede permitir la intervención de las gerencias provinciales.

En todo caso, y por la propia finalidad y causa de constitución de EPSA, su actividad, según el artículo 25 del Reglamento de Régimen Interior , se desarrolla mediante la ejecución de las actuaciones derivadas de programas aprobados por el Consejo de Administración, lo que a su vez exige la coordinación y sumisión a criterios de la junta de Andalucía a través de planes plurianuales de actuación que elabora el director bajo las instrucciones del consejo. Estos planes marcan las líneas de actuaciones de los servicios centrales y periféricos de EPSA.

D. Joaquina no participaba en las reuniones del consejo de administración ni daba cuenta directa a éste de su actividad o de la marcha de su área. Esto lo hacía directamente con el director, bien en reuniones entre ambos, bien en las reuniones del comité asesor, también denominadas en el seno de la empresa como 'comité de dirección' en el que cada director exponía la situación y evolución de su área, se exponían las instrucciones por el Director y se adoptaban decisiones bajo la aprobación del director.

Quinto.- El Organigrama de EPSA en 2006 era el siguiente: Dirección; a continuación la subdirección/c. Delegado; la Auditoría interna y la Secretaría del Consejo de Administración. De la Dirección y Subdirección dependía directamente la Dirección de Recursos Humanos, la Dirección de Asuntos jurídicos, la Dirección Económico Financiera, las Gerencias provinciales, la Dirección del Suelo, la Dirección de Edificación y la Dirección de Gestión Patrimonial. Entre la Dirección y la Subdirección y el resto de direcciones y gerencias provinciales existía un órgano intermedio que era la Dirección de Planificación y Coordinación.

Este organigrama se mantuvo en 2007. En 2008 se mantuvo este organigrama con la precisión de que el Consejo de Administración con su presidente encabezaba la estructura organizativa.

En 2009 y 2010 se mantuvo este organigrama con la particularidad de incluirse al nivel de las Direcciones de las distintas áreas, la Secretaría General y quedar un paso por debajo de estas direcciones de área y secretaría general las gerencias provinciales. Este organigrama se mantuvo en 2011 y 2012.

En 2013 se ha aprobado un nuevo organigrama que comprende los siguientes niveles. En primer lugar el consejo de administración. A continuación la Dirección. Por debajo de ésta la Subdirección. El siguiente nivel, y dependiente de las anteriores, la Secretaría Consejo, el Gabinete de Estudios y Programación, la Coordinación Técnica y de Comunicación y un Coordinador de Control Interno u Auditoría. El siguiente nivel y directamente dependiente de la Subdirección, un área de producción, un área de administración general, un área de gestión financiera y un área de parque público de viviendas. Por último se encuentran las gerencias provinciales. Esta nueva organización interna fue aprobada en sesión ordinaria del Consejo de Administración de EPSA celebrada el día 24-2-2011.

Ello ha dado lugar a que junto al cese de D. Joaquina , se procediera al cese de resto de directores de área con contrato de alta dirección.

Sexto.- En el periodo agosto 2011 a junio de 2012 D. Joaquina ha percibido de EPSA las siguientes cantidades:

AGOSTO 2011: 5.354,96 euros desglosado en 4.943,53 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad.

SEPTIEMBRE 2011: 5.354,96 euros desglosado en 4.943,53 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad.

OCTUBRE 2011: 5.354,96 euros desglosado en 4.943,53 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad.

NOVIEMBRE 2011: 5.354,96 euros desglosado en 4.943,53 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad. Junto a ello percibió la cantidad de 1.343,72 euros en concepto de productividad de 2010.

DICIEMBRE 2011: 5.354,96 euros desglosado en 4.943,53 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad.

PAGA EXTRA DICIEMBRE 2012: 3.660,43 euros desglosado en 3.249,00 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad.

ENERO 2012: 5.354,96 euros desglosado en 4.943,53 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad.

FEBRERO 2012: 5.354,96 euros desglosado en 4.943,53 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad.

MARZO 2012: 5.354,96 euros desglosado en 4.943,53 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad.

ABRIL 2012: 5.354,96 euros desglosado en 4.943,53 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad.

MAYO 2012: 5.354,96 euros desglosado en 4.943,53 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad.

JUNIO 2012: 5.354,96 euros desglosado en 4.943,53 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad.

PAGA EXTRA JUNIO 2012: 3.660,43 euros desglosado en 3.249,00 euros de salario base y 411,43 euros de antigüedad.

Séptimo.- El día 11-7-2012 a D. Joaquina se le entregó un cheque nominativo por importe de 2.018,69 euros que se correspondía a los siguientes conceptos:

1.703,87 euros de salario base;

138,19 euros de antigüedad;

209,66 euros de paga extra de navidad;

2.679,36 euros de vacaciones; 110,49 euros de cotizaciones compl. Vacaciones;

A dicha cantidad se aplicó una deducción por importe de 1.974,66 euros en concepto de deducción 1º semestre DL 1/1. El líquido, una vez aplicados descuentos de Seguridad Social y retenciones de IRPF daba la cantidad de 2.018,69 euros.

Octavo.- En el año 2011 y 2012, para un directivo intermedio se establecía un salario base mensual de 1.962,83 euros, un complemento de grupo de 1.994,28 euros y un complemento de antigüedad para la ostentada por D. Joaquina , de 411,43 euros. Cada paga extra (navidad 2011 y junio 2012) ascendió a 3.527,77 euros.

En el año 2011 el salario bruto anual del Director de EPSA ascendió a 61.437,48 euros y en 2012 a 61.437,94 euros. Estas cantidades sólo computan salario base y pagas extras, no comprendiendo salarios en especie, complementos ni retribuciones variables.

El día 24-7-2012, el Consejo de Gobierno de la Consejería de Hacienda y Administración Pública emitió acuerdo sobre medidas relacionadas con el cumplimiento del Plan Económico-Financiero de reequilibrio de la junta de Andalucía 2012-2014. Entre las medidas adoptadas se encontraba la adecuación del régimen económico de las personas que ejercen funciones de alta dirección y del resto del personal directivo de las entidades del sector público andaluz. En relación al personal directivo no sujeto a convenio, se estableció como límite a su retribución anual dinerario y en especie, por todos los conceptos (incluida productividad, incentivos) a excepción de la antigüedad, el percibido por el Director de la empresa a la que pertenezcan.

El día 20-11-2012, se emitió resolución por el Director de EPSA acordando, con carácter excepcional, no proceder al reparto de la productividad correspondiente al ejercicio 2011 al personal de alta dirección ,así como a los grupos asimilados a la alta dirección y grupo profesional 0.1 directivos de la empresa durante el año 2011, como consecuencia de la aplicación del Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio, del Real Decreto Ley 20/12, de 13 de julio y la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública.

Octavo.- No consta que D. Joaquina ostente o haya ostentado en el año anterior a julio de 2012 la condición de representante legal de los trabajadores.

Noveno.- Tras su cese en EPSA, D. Joaquina solicitó su reincorporación como funcionario de la Consejería de Educación. El día 19-7-2012 se emitió resolución por la directora general de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación estimando la solicitud de reingreso al servicio activo, quedando destinado, con carácter provisional a un puesto en Jaén distinto al que se ocupaba al iniciar la excedencia, y con la obligación de participar en el próximo concurso de traslado que se convocara.

Décimo.- El día 8-8-2012 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 8-10-2012, sin avenencia. En el acto de conciliación, la empresa formuló reconvención en reclamación de la cantidad de 6.669,21 euros, o, subsidiariamente 12.470,00 euros, según el escrito aportado en ese acto y que obra a los folios 37 a 40.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 10 de julio de 2012, fecha en la que le fue comunicada la extinción de su contrato de personal de alta dirección por desistimiento del empresario. La sentencia recurrida desestima la demanda de despido y la acumulada de reclamación de cantidad, así como al demanda reconvencional de cantidad de la empresa demandada. Frente a la misma se alzan en suplicación el actor y la empresa pública demandada. Se analizará, en primer lugar, el recurso del demandante. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, en primer lugar, la revisión del párrafo segundo del hecho probado primero de la sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se basa obrante a los folios 334 y 335 de autos. En segundo lugar, se solicita la revisión del párrafo quinto del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, a lo que nos e accede, pues no se extrae lo pretendido de la prueba documental en la que se funda. Igual suerte desestimatoria ha de seguir el tercer petitum revisorio, que afecta a los párrafos primero a cuarto del hecho probado octavo de la sentencia de instancia, ya que no se extrae lo pretendido del documento en el que consta el nombramiento del actor como Director del Área del Suelo, única prueba en la que se basa.

SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, en primer lugar, la infracción de los artículos 17.1 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 103 de la Ley 30/1992 , invocando la falta de legitimación activa de la empresa demandada para reconvenir ya que falta el acuerdo del Consejo de Administración y no basta el poder del letrado. Desfavorable acogida merece seguir esta pretensión, pues los términos del poder son claros y no ha quedado acreditada la falta del acuerdo reseñado, debiendo confirmarse la desestimación de la excepción declarada en la sentencia de instancia. En segundo lugar, se solicita la inadmisión de la reconvención por no tratarse de reclamaciones homogéneas, a lo que no se accede, pues hay que diferenciar lo que constituye el objeto de una demanda de reconvención de reclamación de cantidad, del instituto de la compensación, siendo exigible la homogeneidad respecto de éste último, pero no en relación con la demanda de reconvención. En tercer lugar, se argumenta que la competencia para conocer de la demanda reconvencional corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que se trata de una reclamación de cantidad de una empresa pública en su condición de empleadora respecto del actor que tenía la condición de trabajador personal laboral. Por consiguiente, la competencia está atribuida por el artículo 2 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social a este orden jurisdiccional social. Y, por último, dentro de este motivo de recurso, se alega que muestra su conformidad con la resolución dada por la sentencia de instancia, pero que, no obstante, considera que la demanda reconvencional vulnera el derecho a la igualdad. Ningún indicio de la indicada vulneración aporta la parte recurrente por lo que desestima también esta pretensión.

TERCERO : La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 9.3 de la Constitución y del artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores . Considera que el Estatuto del Directivo Intermedio no es una norma y no se sitúa en el sistema de fuentes de la relación laboral contemplado en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores . Por lo tanto, como en el contrato de alta dirección suscrito por el actor, -cuya extinción constituye el objeto de la presente litis-, no se hacía referencia al Estatuto del Directivo Intermedio, debe aplicarse el Estatuto de los Trabajadores, si se considera, como concluye la sentencia recurrida que la relación que vinculó al trabajador con la empresa era una relación laboral común y no de alta dirección. Debe tenerse en cuenta que cuando el actor suscribió con la empresa demandada el contrato como Directivo intermedio, -que precedió al de alta dirección-, el 1 de septiembre de 2008, sí que firmó en el anexo al contrato la aplicación del Estatuto del Directivo Intermedio, que, de este modo, quedaba contractualizado, es decir, formaba parte integrante del contrato de trabajo. Ahora bien, al formalizarse entre las partes un contrato de alta dirección, razonablemente no podía contractualizarse la aplicación del Estatuto del Directivo Intermedio. No obstante lo anterior, ha de entenderse que era la voluntad de las partes que se aplicara el Estatuto del Directivo Intermedio cuando la relación tuviera tal carácter, de conformidad con el artículo 1282 del Código Civil que establece que 'para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato'.

CUARTO : La parte recurrente denuncia, como cuarto motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 49.1 k) y del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y, del artículo 32 del Decreto ley 1/2012 . Se alega que no es aplicable al actor lo previsto en el artículo 32 del Decreto ley indicado ya que cuando pidió la excedencia no tenía reserva de puesto de trabajo. El artículo 32 del DL 1/2012 de 19 de junio de la Comunidad Autónoma de Andalucía sobre medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta, regula las indemnizaciones por extinciones del contrato y, establece que 'el personal incluido en los párrafos b ) y c) del artículo 3 del presente Decreto -ley, que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones Públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo, no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario. Esta medida será también de aplicación al personal cuyo contrato sea de alta dirección regulado por Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (LA LEY 2054/1985), por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección'. De la redacción literal de la norma, se extrae, -en una interpretación hermenéutica-, que se refiere, de un lado, a los funcionarios de carrera y, de otro, al personal laboral fijo con reserva de puesto de trabajo. La reserva de puesto de trabajo, -como no podía ser de otra manera-, sólo viene referida al segundo grupo, ya que por su propia naturaleza no sería predicable de los funcionarios de carrera. Como el actor tenía la condición de funcionario de carrera, con independencia de que se le reconociera la excedencia voluntaria sin reserva de puesto de trabajo concreto, al extinguirse el contrato de alta dirección, el 10 de julio de 2012, continuó trabajando en otro puesto. Por lo tanto, se desestima este motivo de recurso, pues debe concluirse que le es de aplicación el artículo 32 transcrito.

QUINTO : La parte recurrente denuncia, como quinto motivo de suplicación, con el mismo sustento adjetivo, la infracción del artículo 12 del Decreto ley 1/2012 , alegando que debe abonársele el complemento de productividad. El precepto indicado regula la productividad, los complementos variables y los conceptos asimilables del personal de la Administración General de la Junta de Andalucía y de las instituciones, del personal docente no universitario, del personal que presta servicio en el Servicio Andaluz de Salud y del personal de los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia. La cuestión radica en que debe distinguirse entre los objetivos 'programados', y los objetivos conseguidos, devengando el complemento de productividad sólo el trabajador que haya conseguido los objetivos que se fijen y, no consta acreditado que el actor consiguiera estos objetivos, por lo que carece del derecho a lucrar el complemento reclamado. Como sexto motivo de recurso, se denuncia la infracción del artículo 108 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que debió en el fallo, la sentencia recurrida, declarar el despido improcedente, sin derecho a indemnización pero no desestimar la demanda, a lo que se accede. Y, por último, solicita la parte recurrente que se plantee por este Tribunal una cuestión de inconstitucionalidad respecto del Decreto ley 1/2012. La facultad del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad es exclusiva de los órganos judiciales y, en el presente supuesto, no consideramos que sea una norma contraria a la Constitución, por lo que no haremos uso de esta facultad.

SEXTO : Resta por analizar el recurso de suplicación de la empresa pública demandada. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar, por no extraerse lo pretendido adicionar de la prueba documental en la que se basa, amén de que ya consta que el actor fue contratado en puestos de libre designación, basados en la confianza. Como segundo motivo de recurso, se solicita la revisión del párrafo quinto del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, a lo que no se accede, ya que pretende adicionar la parte recurrente una valoración subjetiva de la prueba, no detallando suficientemente para que sea identificada la prueba documental en la que se basa, sin que sea suficiente una referencia genérica a los folios 643 a 659, 660 a 770 y, 439 a 641. Como tercer motivo de suplicación, con el mismo sustento procesal, se solicita la revisión del hecho probado sexto, lo que no prospera ya que consta la limitación retributiva que se pretende adicionar. Igual suerte desestimatoria ha de seguir el cuarto motivo de recurso, en el que se solicita una adición al hecho probado noveno, ya que, de una lado, consta la reincorporación del trabajador tras la extinción y, de otro, no se evidencia error de la juzgadora de instancia de la prueba documental en la que se funda.

SÉPTIMO : La parte recurrente denuncia, como quinto motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , invocando que concurren los elementos materiales para que el actor sea considerado personal de alta dirección. Y, como sexto motivo de recurso, se denuncia la infracción del los artículos 13 del Estatuto Básico del Empleado Público, 70 de la Ley 9/2007 , 17 del Decreto 113/1991, 17.2 de la Orden que aprueba el reglamento de Régimen Interior y el artículo 32 del Decreto ley 1/2012 , alegando que concurren los elemento formales para que el actor sea alto directivo. Ambos motivos serán objeto de análisis conjunto. La cuestión, por tanto, se centra en determinar si el actor tenía la condición de personal de alta dirección y, por tanto, la extinción del contrato fue válida por desistimiento de la empresa o si, por el contrario, era personal laboral y la extinción supuso un despido. El personal de alta dirección se encuentra vinculado al empresario con una relación laboral de carácter especial, regulada en el RD 1382/1985, que no ha sido reformado desde su entrada en vigor el 1 de enero de 1986. El artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores considera como relación laboral de carácter especial la del personal de alta dirección, cuya actividad no se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y, siempre que su actividad en la empresa no comporte sólo la realización de cometidos inherentes a tal cargo. El artículo 1.2 del RD 1382/1985 establece que se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. En una interpretación de esta norma, ha declarado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 923/2000, de 18 de diciembre de 2000 , -aunque no entra en el fondo del asunto por falta de contradicción- que para la determinación de la relación laboral especial de alta dirección, ha de acudirse a tres criterios, el funcional, el jerárquico y el objetivo. El criterio funcional supone que el alto directivo debe ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. El criterio jerárquico significa que su actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad. Y, por último, el criterio objetivo se refiere a que los poderes de actuación del alto directivo versan sobre los objetivos generales de la empresa. El alto cargo ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y, no meramente instrumentales. Pueden considerarse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, entre otros, los siguientes: la representación de la entidad, especialmente en sus aspectos procesal y administrativo; la capacidad para establecer y dirigir la organización y el funcionamiento interiores de la sociedad; o la de dirigir y administrar todos los negocios de la sociedad, con actos de disposición patrimonial, como la compra y venta de bienes muebles e inmuebles, la constitución y la extinción de derechos reales, la afectación de bienes con garantías hipotecarias, la capacidad para librar, tomar, aceptar, avalar, intervenir y negociar letras de cambio y los demás documentos de giro; la posibilidad de contratar y despedir personal, fijando sus condiciones de trabajo; y, la capacidad para realizar operaciones bancarias. Pues bien, ninguno de estos requisitos concurre en la relación laboral del actor. El Director de EPSA tiene a su cargo la gestión directa de las actividades, en ejecución de los acuerdos y directrices del Consejo de Administración. La estructura administrativa de la empresa demandada está formada por los servicios centrales (unidades de asesoramiento a la Dirección, Adjuntía a la dirección, Áreas de Administración, Producción y Departamentos) y por los servicios periféricos (gerencias provinciales), estableciéndose que la modificación de la estructura administrativa corresponde al Consejo de Administración a propuesta del Director. Los servicios centrales dependen jerárquicamente del Director y entre ellos se encuentra el Área del Suelo, del que fue Director el demandante. Al frente de cada área se prevé un director de Área. Y al frente de cada departamento se prevé la existencia de un jefe que depende orgánica y funcionalmente del director del Área respectiva. De esta forma, el actor, que no ha tenido expresamente poderes otorgados por el Director o por el Consejo de Administración, ha venido ejerciendo sus funciones como Director de Área, tomando decisiones dentro del ámbito de su competencia y con arreglo a las instrucciones del Director y dentro de lo que son las pautas fijadas por el Consejo de Administración. Para ello ha contado con personal a su cargo que pertenecen a los distintos departamentos que integran el Área del Suelo. Pero el actor no participaba en las reuniones del Consejo de Administración, ni daba cuenta directa a éste de su actividad o de la marcha de su área. Esto lo hacía directamente con el Director, bien en reuniones entre ambos, bien en las reuniones del comité asesor, también denominadas en el seno de la empresa como 'comité de dirección' en el que cada director exponía la situación y evolución de su área, se exponían las instrucciones dadas por el Director y, se adoptaban decisiones bajo la aprobación de éste. Por consiguiente, se desestiman ambos motivos de recurso.

OCTAVO : La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 26 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y de los artículos 12 y 17.6 de la Ley de Presupuestos generales de la Junta de Andalucía para los ejercicios 2011 y 2012. Se alega que el actor debe devolver lo indebidamente percibido y reclamado en la demanda reconvencional. Desfavorable acogida merece seguir esta pretensión, pues el artículo 17.6 de la Ley de Presupuestos indicada establece que el personal que ejerce funciones de alta dirección no podrá percibir una retribución por todos los conceptos superior a la del Presidente de la Junta de Andalucía. Y, como se ha declarado en el precedente fundamento jurídico, el actor no ostentaba la condición de personal de alta dirección, ni ejercía las funciones propias del alto directivo, por lo que no le es de aplicación el precepto reseñado. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación de la empresa demandada y con estimación parcial del recurso de suplicación del actor, la revocación parcial de la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, excepto en el relativo a la desestimación de la demanda por despido, que se sustituye por la estimación parcial de esta acción de despido, declarando el despido improcedente, sin derecho a indemnización. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Empresa Pública del Suelo de Andalucía y estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Joaquina . En consecuencia, procede la revocación parcial de la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, excepto en el relativo a la desestimación de la demanda por despido, que se sustituye por la estimación parcial de esta acción de despido, declarando el despido improcedente, sin derecho a indemnización. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 66-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado y, en su caso, el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a