Sentencia SOCIAL Nº 361/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1694/2020 de 24 de Febrero de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1694/2020

NIG PV 01.02.4-19/001142

NIG CGPJ01059.34.4-2019/0001142

SENTENCIA N.º: 361/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los lmos. Sres. DON PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLLA y DON JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos por la - Compañía Aseguradora- 'TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED' -SUCURSAL EN ESPAÑA- y por DOÑA Rosaura, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 4 de Junio de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ACCIDENTE LABORAL(AEL), y entablado por DOÑA Rosaura , frente a la - Empresa- 'ENVASES METALURGICOS DE ALAVA, S.A.'y la - Entidad Aseguradora- 'TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED'- SUCURSAL EN ESPAÑA-, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Dª. Rosaura viene prestando sus servicios para la empresa 'ENVASES METALÚRGICOS DE ÁLAVA, S.A.', con una antigüedad de 28/06/1974, la categoría profesional de Oficial de 1ª (Nivel retributivo 1) y, desde el 10/09/2015, presta sus servicios en virtud de un contrato de relevo por jubilación parcial, con un porcentaje de jornada del 25% respecto de la jornada ordinaria de trabajo. Su salario bruto mensual a cargo de la empresa asciende a 1.052,08 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. En concepto de pensión por jubilación parcial percibía la cantidad de 2.135,87 euros. El importe total, por salario (25%) y pensión (75%), ascendía a 3.187,95 € mensuales (cfr. folios 345-347).

2º.-)La empresa 'ENVASES METALÚRGICOS DE ÁLAVA, S.A.' tiene concertada una póliza de seguro de responsabilidad civil por accidente de trabajo, con un límite indemnizatorio de 300.000 euros, con la Compañía aseguradora 'TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA'. (Hecho no controvertido).

3º.-)El pasado día 30/10/2015, hacia las 14.45 horas, la demandante se encontraba prestando servicios dentro de las instalaciones de la empresa 'ENVASES METALÚRGICOS DE ÁLAVA, S.A.' cuando sufrió un accidente de trabajo. La demandante arrastraba un carro de botes vacío entre las líneas 1 y 3 de producción, con dirección a la chatarra, cuando se resbaló en la zona anterior a la máquina tonificadora de la L3B, al pisar un charco de aceite que procedía de la máquina tonificadora. (cfr. Hecho probado 2º de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz, autos 649/2017). En el parte de accidente de trabajo, obrante al folio 585, se dice:

-Descripción del accidente: 'llevando un bidón de plástico a la chatarra, resbala en la zona anterior a la tonificadora de la L3B'.

-Aparato o agente material causante de la lesión: 'el estado del suelo'.

-Parte de Asistencia sanitaria a Mutualia por AT'.

4º.-)Como consecuencia de la caída, la demandante fue diagnosticada de fractura de radio distal izquierdo y fractura de rama isquiopubiana izquierda, iniciando el día 30/10/2015, un período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo.

5º.-)La máquina 'conificadora' (también llamada 'conformadora') desprendía aceite (o grasa) de forma continuada, teniendo que recurrirse habitualmente a la colocación de cartones sobre el charco de aceite que se formaba para su absorción. La colocación de los cartones era indicada por el Jefe de sección de la empresa, siendo conocida la existencia de dicha avería por los encargados D. Agustín y D. Alfredo (cfr. testifical de Dª. Belen).

6º.-)La máquina 'conificadora' (también llamada 'conformadora') siguió siendo utilizada tras el accidente de la demandante, siendo remitida posteriormente para su reparación a Barcelona. (cfr. Testifical de D. Benjamín).

7º.-)Consta en autos informe emitido por el Responsable del Centro Territorial de OSALAN, de fecha 9/01/2017, en el que se transcribe el correo electrónico enviado por el Responsable de personal de la empresa (D. Benjamín), en el que se informaba de las medidas preventivas específicas que se habían creado o modificado, en los siguientes términos (cfr. folio 589):

'Es posible que se hubiera formado una ligera película de grasa resultado de limpiezas anteriores.

Como medidas preventivas estamos creando o modificando algunos procedimientos:

-Como norma general, en todo el recinto de la empresa, los bidones y carros (residuos, basura, chatarra...), se empujan. No se tira de ellos.

Esto permite tener las manos por delante del cuerpo y el propio carro sirve de apoyo en caso de resbalar.

-Se refuerza el procedimiento de limpieza en la zona (...).

8º.-)En fecha 2/05/2016, cuando la demandante asistía a tratamiento de rehabilitación diario, sufrió una caída que le provocó una distensión lumbar con dolor de lumbalgia intensa y limitación funcional lumbar. Ante la persistencia del dolor lumbar con impotencia funcional que no remitía, acudió a la mutua Mutualia el 10/05/2016, donde se le preacticó una prueba de Rayos Rx y resonancia magnética, la cual evidenció (el 13/05/2016), la siguiente impresión diagnóstica:

-Fractura reciente a nivel de platillo superior de L3, con edema óseo y de partes blandas, sin afectación de elementos posteriores o compromiso del canal/forámenes.

-Moderado hundimiento del platillo superior de L5 de carácter crónico.

-Ambas lesiones de nueva aparición respecto de la RM previa de 2014.

-Moderada lumboartrosis y artropatía facetaria con leves profusiones difusas, sin variaciones respecto a RM previa.

-Pequeña hernia central L1-L2 apenas compresiva.

9º.-)Con fecha 19/06/2017, la Dirección Provincial del INSS de Álava, dictó Resolución en la que se declaraba a la demandante afecta de una incapacidad permanente total, para su profesión habitual, derivada de accidente de accidente de trabajo, con derecho a una pensión sobre una base reguladora de 3.153,78 euros, siendo responsable de su abono la mutua MUTUALIA.

10º.-)Recurrida por la mutua MUTUALIA la anterior Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz, por dicho órgano judicial se dictó sentencia de fecha 12/04/2018 (autos 649/2017), desestimando la demanda y confirmando la Resolución de la Dirección provincial del INSS de Álava. Dicha sentencia devino firme en virtud de diligencia de ordenación de fecha 4/05/2018 (cfr. folio 584).

11º.-)En el informe médico de evaluación de la incapacidad laboral emitido por el EVI, en fecha 27/04/2017 (cfr. hecho probado 3º de la sentencia), se describían las siguientes dolencias:

'Cuadro residual: Fractura de extremo distal de radio desplazada/ Fractura de rama isquiopubiana izquierda/Fractura de vértebra L3 (Mayo 2016).

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Dolor mecánico de carácter significativo de la columna lumbar. Dolor mecánico importante y limitación de más del 50% de la movilidad de la muñeca izquierda'.

Presenta las siguientes dolencias:

Accidente de trabajo el día 30/10/2015 siendo el diagnóstico inicial el de fractura distal de radio izquierdo y de rama isquiopubiana izquierda. Traumatismo craneofacial y raquídeo sin evidencia de otras fracturas en estudio radiológico.

Intervención quirúrgica de muñeca izquierda el 4/11/2015 con reducción y osteosíntesis de fractura de radio. Evolución con clínica de dolor e impotencia funcional que indicó retirada de escayola poniendo de manifiesto en estudio neurofisiológico la existencia de neuropatía distal de mediano cubital y radial izquierdos.

Nueva caída en el mes de mayo de 2016 mientras acudía a tratamiento rehabilitador con diagnóstico de fractura-acuñamiento de vértebra L3.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:

-Mano izquierda con aspecto enrojecido y amiotrofia global. Dolor mecánico de carácter significativo de la columna lumbar

12º.-)Que, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 28/08/2019, se acuerdó imponer a la empresa demandada un recargo del 40% sobre las prestaciones por falta de medidas de seguridad reglamentarias, conforme a la propuesta realizada por la Inspección de Trabajo de fecha 13/08/2019.

13º.-)Que la demandante estuvo hospitalizada durante 6 días, por razón de los días de ingreso con ocasión de las dos intervenciones quirúrgicas y 590 días en situación de incapacidad temporal. La demandante ha percibido durante este período, en concepto de mejora voluntaria del subsidio de incapacidad temporal, la cantidad de 12.344 €.

14º.-)Que las secuelas orgánicas que le restan son las recogidas en el informe pericial del Dr. Eladio (cfr. folio 735), cuyo desglose según la puntuación de las secuelas es el que sigue:

COLUMNA LUMBAR:

03005-ALGIAS POSTRAUMÁTICAS CRONIFICADAS: 3 Puntos.

03008-AGRAVACIÓN DE ARTROSIS PREVIA: 3 Puntos.

03009-FRACTURA ACUÑAMIENTO L3 (Menos del 50%): 3 Puntos.

03009-FRACTURA ACUÑAMIENTO L5 (Menos del 50%): 2 Puntos.

EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA:

03097-ABOLICIÓN MOVILIDAD MUÑECA DERECHA (Posición funcional): 6 Puntos.

03115-ARTROSIS POSTRAUMÁTICA: 3 Puntos.

0199-LESIÓN INCOMPLETA-NERVIO CUBITAL-NIVEL MUÑECA: 7 Puntos.

PERJUICIO ESTÉTICO:

11001-LIGERO (cicatriz muñeca izquierda en cara volar de 10 cm, visible estáticas y dinámicas): 5 Puntos.

15º.-)Con fecha 3/05/2019 tuvo lugar el acto de conciliación, instado ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco el 8/04/2019, y celebrado con el resultado de intentado sin avenencia'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Letrado D. Jagoba Luengas Galíndez, en nombre y representación de Dª. Rosaura frente a ENVASES METALÚRGICOS DE ÁLAVA, S.A. y frente a TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, en consecuencia, debo condenar y condeno a ENVASES METALÚRGICOS DE ÁLAVA, S.A. y a TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA a que abonen solidariamente a Dª. Rosaura la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (163.694,12 €), en concepto de indemnización por razón de los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo ocurrido el 31-10-2015 y, asimismo, condeno a TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA al abono de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros sobre la cantidad de 163.694,12 € desde el día 31-10-2015 y hasta su completo pago (interés legal incrementado en el 50% los dos primeros años y del 20% una vez transcurridos dos años), y ala empresa ENVASES METALÚRGICOS DE ÁLAVA,S.A , al abono de los intereses previstos en los artículos 1.100 y 1.108 del Código civil desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación (8/04/2019) hasta la de la presente sentencia'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpusieron los Recursos de Suplicación anteriormente reseñados, que fueron impugnados de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de Diciembre de 2020, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 1 de Febrero de 2021, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 24 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado, procediendo, de inmediato, a dictar la siguiente Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria estima parcialmente la demanda presentada por Dª. Rosaura frente a ENVASES METALÚRGICOS DE ÁLAVA, S.A (en adelante Envases Metalúrgicos), TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA (en adelante aseguradora o compañía aseguradora), condenando a Envases Metalúrgicos y a la compañía aseguradora al abono de la cantidad que fija (163.694,12 euros), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo ocurrido el 31/10/2015 por la trabajadora, además de la condena a la aseguradora al abono de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día 31/10/2015 y hasta su completo pago (interés legal incrementado en el 50% los dos primeros años y del 20% una vez transcurridos dos años), y a la empresa al abono de los intereses previstos en los artículos 1.100 y 1.108 del Código civil desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación (8/04/2019) hasta la de la sentencia.

La sentencia de modo extenso y razonado, explicando de manera detallada el origen de la convicción judicial, establece la responsabilidad de la empresa Envases Metalúrgicos en las lesiones que padece Doña Rosaura derivadas del accidente laboral sufrido el 31/10/2015, y de la caída que padeció el 2/5/2016 cuando asistía a tratamiento de rehabilitación diario por las lesiones derivadas del primero, que han determinado el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral en sentencia firme, subrayando que han sido ambas lesiones las que han provocado la incapacidad permanente total de la actora, sin mayor prevalencia de una respecto de la otra en la invalidez laboral.

Respecto de la determinación del importe de la indemnización, el Juzgado asume el informe pericial del Dr. Eladio propuesto por la parte demandante, en cuanto al alcance de las secuelas y su cuantificación económica, descarta la solicitud de lucro cesante por perjuicio patrimonial por incapacidad permanente y por las lesiones temporales por las razones que ofrece, otorga una indemnización por los días en los que permaneció en incapacidad temporal distinguiendo entre los de hospitalización y no hospitalización y también por cada intervención quirúrgica, y reduce al porcentaje del 50% el factor multiplicador instado.

Finalmente impone a la aseguradora el interés del art.20 de la LCS desde el accidente laboral, y a la empresa los intereses de los arts.1100 y 1108 del Código Civil desde la presentación de la papeleta de conciliación (8/4/2019).

Tanto la aseguradora como la parte actora recurren en suplicación, la compañía aseguradora interesando la desestimación de la demanda o bien el dictado por la Sala de una sentencia más ajustada a derecho, reduciendo el importe indemnizatorio y sin aplicación de los intereses del art.20 LCS en el modo realizado en sentencia, y la parte demandante interesando la aplicación del coeficiente multiplicador en el porcentaje del 150%.

Ambas partes presentan escritos impugnando el recurso de la contraria, en tanto que Envases Metalúrgicos muestra su adhesión al recurso de la aseguradora, además de presentar escrito impugnando el de la parte actora.

SEGUNDO.-Comenzamos por el examen del recurso de la compañía aseguradora que articula cinco motivos, el primero de revisión de los hechos probados, debidamente amparado en el art.193 b) LRJS, y los otros cuatro de censura jurídica, sustentados en el art.193 c) LRJS.

La reforma de hechos probados que plantea contiene un total de ocho revisiones de la crónica judicial.

De modo previo a su examen recordamos que el éxito de la revisión de la crónica judicial se supedita a que la modificación resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción de hechos probados de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, recurso 63/2018), exigiéndose en todo caso que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos pero sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( STS de 26 de febrero de 2019, rec. 185/2017).

Es decir, las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano judicial de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, sin que sea posible esa variación de hechos probados con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para la confección del relato de probanzas, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Con arreglo a estas pautas abordamos las modificaciones fácticas interesadas.

A)La primera de las interesadas se refiere al ordinal tercero de la sentencia; el hecho probado cuestionado se destina a hacer constar cómo tuvo lugar el accidente de trabajo que sufrió la actora el 30/10/2015, expresando que sobre las 14.45 horas, la demandante se encontraba prestando servicios dentro de las instalaciones de la empresa, en concreto arrastrando un carro de botes vacío entre las líneas 1 y 3 de producción, con dirección a la chatarra, cuando se resbaló en la zona anterior a la máquina tonificadora de la L3B, al pisar un charco de aceite que procedía de la máquina tonificadora, según se refleja en el hecho probado segundo de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria (autos 649/2017), e indica también que en el parte de accidente de trabajo (folio 585), se describe el accidente del siguiente modo: 'llevando un bidón de plástico a la chatarra, resbala en la zona anterior a la tonificadora de la L3B'. -Aparato o agente material causante de la lesión: 'el estado del suelo'. -Parte de Asistencia sanitaria a Mutualia por AT'.

La aseguradora recurrente postula la variación del hecho probado de manera fundamental para que se suprima que la caída fue por un charco de aceite, sosteniendo que esto no consta en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, y también para que conste lo reflejado en el informe de OSALAN al folio 589, y en cuanto a sus lesiones, en el informe de Urgencias.

Modificación fáctica que rechazamos. Que el accidente laboral que sufrió la actora en octubre de 2015 fue por un charco de aceite o, si se prefiere, una película de grasa en el suelo, ha quedado demostrado a criterio judicial de las testificales que asume, tal y como se expone de manera pormenorizada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, convicción judicial que no cabe destruir alegando la falta de prueba. En cuanto a los extremos fácticos que se pretenden adicionar con apoyo en el informe de OSALAN, ya consta en el ordinal séptimo de la sentencia lo que figura en el mentado informe, en concreto en ese folio, pretendiendo la recurrente introducir su lectura del mismo, todo lo cual nos lleva a rechazarlo. Tampoco admitimos el añadido que interesa apoyado en el informe de Urgencias, dada su irrelevancia a los efectos del resultado del recurso en cuanto incapaz de variar su resultado.

B)Seguidamente se pide la eliminación del hecho probado quinto;el ordinal en cuestión refleja que la máquina 'conificadora' (o 'conformadora') desprendía aceite o grasa de forma continuada, teniendo que recurrirse habitualmente a la colocación de cartones sobre el charco de aceite que se formaba para su absorción; la colocación de los cartones era indicada por el Jefe de sección de la empresa, siendo conocida la existencia de dicha avería por los encargados Srs. Agustín y Alfredo.

La recurrente basa su petición en la ausencia de toda prueba que avale el contenido del ordinal, obviando dos aspectos: a) que la invocación de la ausencia de prueba documental o pericial nunca es hábil para que se modifique la relación fáctica, y b) que el Juzgador asume la testifical de Dª. Belen, y esa elección y valoración probatoria no es susceptible de ser revisada por el Tribunal en el recurso de suplicación.

C)Pretende también la expulsión de la crónica judicial del hecho probado sextoen su totalidad, el cual refleja que la máquina 'conificadora' (o 'conformadora') siguió siendo utilizada tras el accidente de la demandante, siendo remitida posteriormente para su reparación a Barcelona.

Nuevamente sustenta la variación en la falta de prueba de este extremo, afirmando que el testigo Sr. Benjamín (en cuyo testimonio el Juzgador se apoya para la elaboración del hecho probado), no dice lo que figura.

Nos remitimos a lo ya expuesto al examinar - y descartar- la anterior reforma fáctica postulada.

D)La siguiente variación pretendida afecta al hecho probado séptimoque refiere el informe emitido por el responsable territorial de OSALAN, informe de 9/1/2017, reflejando que transcribe el correo electrónico enviado por el responsable de personal de la empresa (D. Benjamín), en el que se informaba de las medidas preventivas específicas que se habían creado o modificado, reproduciendo seguidamente el mismo.

La recurrente con apoyo en igual documental, interesa otra redacción del ordinal, más favorable a sus intereses, postura que puede ser legítima desde esa perspectiva pero que no cabe aceptar en sede de reforma fáctica puesto que nunca cabe apoyar una reforma de hechos probados en iguales documentos a los que acude el Juzgador de instancia para fijar los hechos.

E)El hecho probado octavo de la sentenciarefleja que el 2/5/2016, cuando la demandante asistía a tratamiento de rehabilitación diario, sufrió una caída que le provocó una distensión lumbar con dolor de lumbalgia intensa y limitación funcional lumbar, y que ante la persistencia del dolor lumbar con impotencia funcional que no remitía, acudió a la Mutua el 10/5/2016, donde se le practicó una radiografía y una RMN que evidenció: '-Fractura reciente a nivel de platillo superior de L3, con edema óseo y de partes blandas, sin afectación de elementos posteriores o compromiso del canal/forámenes. -Moderado hundimiento del platillo superior de L5 de carácter crónico. -Ambas lesiones de nueva aparición respecto de la RMN previa de 2014. -Moderada lumboartrosis y artropatía facetaria con leves profusiones difusas, sin variaciones respecto a RM previa. -Pequeña hernia central L1-L2 apenas compresiva'.

En su lugar, y con sustento en el historial médico de la demandante pretende que conste en el ordinal toda una serie de asistencias a la demandante y pruebas médicas que se le realizaron desde 23/11/2005 y hasta 1/6/2015, y también otra redacción de lo que ya figura en el ordinal respecto de la caída de la actora el 2/5/2016 (basada en la prueba ya considerada por el Juzgador de instancia).

Justifica la recurrente esta reforma fáctica en la inexistencia de nexo causal entre la acción/omisión de Envases Metalúrgicos y este nuevo daño que es ajeno al accidente de trabajo de octubre de 2015, por lo que no debe responder la empresa de lo que resulta de esa caída de mayo de 2016.

Al respecto y comenzando por la variación postulada, nada afecta al resultado del litigio las asistencias médicas o pruebas practicadas a la demandante que resultan de su historial médico, dado que se trata de indemnizar los daños sufridos por la actora derivados del accidente laboral y, no olvidemos, como recalca la instancia, que se le declaró afecta en sentencia firme de una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo, valorando la sentencia entonces dictada también las lesiones derivadas de esta caída, sin otorgar más valor a tal efecto a un tipo de dolencias sobre otras, declarando la prestación derivada de accidente laboral.

Tal es el punto de partida necesario que hemos de adoptar, como ha hecho la instancia, y por ende rechazamos incluir por irrelevante ese historial.

Como también descartamos otorgar una nueva redacción a lo que ya consta en sentencia con base en igual prueba que la considerada por la instancia.

F)La siguiente variación se refiere al hecho probado duodécimo,en el que figura la imposición a la empresa Envases Metalúrgicos por resolución del INSS de 28/8/2019 de un recargo del 40% sobre las prestaciones por falta de medidas de seguridad reglamentarias, de acuerdo con la propuesta de Inspección de Trabajo de 13/8/2019.

La recurrente interesa que conste que la resolución del INSS redujo de oficio el recargo al 30%, resolución que no era firme a la fecha de juicio.

Se acepta esta rectificación, también la falta de firmeza de la resolución del recargo (de hecho, la parte actora sostiene que ha interpuesto demanda impugnando la resolución del INSS e interesando el recargo del 50%).

G)Seguidamente interesa la modificación del ordinal decimotercero de la sentencia; figura en el mismo que la demandante estuvo hospitalizada durante 6 días, por razón de los días de ingreso con ocasión de las dos intervenciones quirúrgicas que se le practicaron y 590 días en situación de incapacidad temporal, percibiendo durante este período, en concepto de mejora voluntaria del subsidio de IT, 12.344 euros.

Considera la recurrente que hay pruebas documentales médicas que contradicen tal redacción; alude en concreto al informe de alta hospitalaria de Mutualia, informe de Osakidetza en cuanto a la retirada del material de osteosíntesis, informe médico de alta de Mutualia, e informe propuesta de Mutualia, todo ello para sostener que en lo atinente a la lesión de la muñeca/mano izquierda permaneció un total de 272 días de IT y 3 días de hospitalización.

Rechazamos la tesis de la aseguradora aun cuando se haga valer vía revisión de hechos probados, entrañando, en realidad una serie de consideraciones jurídicas el rechazo de ese argumento; hemos señalado, que por sentencia firme (Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria), se ha declarado a la actora afecta de una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral atendiendo a las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en el informe del EVI, que identifican dos tipos de lesiones concomitantes como determinantes de dicha declaración de incapacidad permanente, y que derivan tanto del accidente laboral que sufrió el 31/10/2015, como de la caída sufrida en mayo de 2016 mientras acudía a tratamiento rehabilitador por la lesión sufrida en ese accidente de trabajo, con diagnóstico de fractura-acuñamiento de vértebra L3, con las consiguientes mermas funcionales.

En este sentido ha de aplicarse, tal y como el Juzgador de instancia resuelve, la cosa juzgada en cuanto a la contingencia de accidente de trabajo declarada respecto de estas dolencias derivadas de la caída de mayo de 2016, segunda caída que, no olvidemos, se produce con ocasión del desplazamiento que viene impuesto por la obligación de acudir al tratamiento de rehabilitación para la curación de las lesiones derivadas del accidente de trabajo de 31/10/2015, tratamiento prescrito diariamente en el centro de rehabilitación de la Mutua que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales, produciéndose en el trayecto habitual al centro desde el punto de vista de su ubicación y también cronológico, por lo que estamos ante lesiones y menoscabos funcionales que derivan igualmente del accidente de trabajo sufrido el 31/10/2015 ( art.156 LGSS).

No procede por las razones expuestas, enmendar el ordinal.

H)Se cierra el capítulo de reformas fácticas con la solicitud de modificación del hecho probado decimocuarto.

En el mismo, y con apoyo en el informe pericial del Dr. Eladio, desglosa las secuelas que presenta la demandante con la puntuación que otorga a cada de una ellas distinguiendo columna lumbar, extremidad superior izquierda, y perjuicio estético.

La aseguradora con base en las pruebas e informes médicos que indica, pretende una redacción del ordinal que recoja el texto que ofrece, en la que figura no solamente una distinta fijación de las lesiones pues queda fuera todo lo relativo a la columna lumbar, también considera mal valorada la muñeca afectada puesto que no es persona zurda, aquejaba además osteoporosis, y califica como sutil asimetría la lesión de muñeca.

Revisión que también fracasa remitiéndonos a lo ya dicho en cuanto a secuelas a considerar derivadas del accidente laboral, y también a la facultad del Juzgador de instancia de valorar las pruebas que se someten a su consideración y elegir las que estime más objetivas y que le otorguen mayor credibilidad, acudiendo en este supuesto al informe pericial propuesto por la parte actora.

TERCERO.-El motivo segundo del recurso de la aseguradora denuncia la infracción de los arts.24.1 CE, arts. 376 y 218 LEC.

Se destina el mismo a censurar la valoración e interpretación probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, tanto de las testificales practicadas, que considera o indebidamente asumidas o mal interpretadas, como de las periciales, reprochando que no acoge la ofrecida por dicha parte, con olvido también de los informes y pruebas médicas que obran en las actuaciones.

No advertimos en la actuación del Magistrado de instancia otra cosa que el uso de las facultades que como tal ostenta en orden a la elección y valoración probatoria que, por lo demás, expone de forma más que pormenorizada, clara y razonable, por lo que el motivo decae remitiéndonos a lo ya expuesto en orden a esas facultades de la instancia.

CUARTO.-En igual línea el siguiente motivo (tercero de los planteados por la aseguradora), también amparado en el art.193 c) LRJS, denuncia la vulneración de los arts.1101 y 1902 del Código Civil, invocando también SSTS de 21 de junio de 2018 (rec.3144/2016), SSTSJ PV de 8 de octubre de 2019 (rec.1515/2019), 21 de enero de 2020 ( 2230/2019), y STSJ Castilla y León (Burgos) de 25 de marzo de 2019 (nº 186/2019), todo ello para sostener que no ha existido acción ni omisión empresarial, que no hay relación de causalidad entre el daño sufrido por Doña Rosaura y la comisión de incumplimiento empresarial alguno, y por ende no hay responsabilidad de la empresa.

La recurrente parte de unos elementos fácticos que no son los que obran en sentencia, para lo que basta con acudir a sus inalterados hechos probados tercero a decimoprimero, de los que se colige sin fisuras el incumplimiento de medidas de seguridad por Envases Metalúrgicos.

En efecto, la demandante sufrió el accidente laboral cuando estando ejecutando sus funciones, sufrió un resbalón en la zona de la máquina conificadora o conformadora por el estado del suelo, por la grasa o aceite que esta máquina desprendía (que tras el accidente se ordenó reparar), a resultas del cual se le originaron unas lesiones, y fue cuando se dirigía a realizar el tratamiento prescrito para las mismas -el 2 de mayo de 2016- cuando sufrió una caída con nuevas lesiones, determinando que fuera declarada afecta de una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral por las secuelas y menoscabos que obran en el ordinal undécimo de la sentencia.

Que existió incumplió empresarial de medidas de seguridad es palmario, y de hecho se ha impuesto a la empresa recargo por falta de medidas de seguridad (que no consta impugnado por la mercantil, sí al parecer por la parte actora). Y que las lesiones sufridas por la caída de mayo de 2016 derivan del accidente laboral también, desde el momento en que se ha considerado así en la sentencia que declara la incapacidad permanente total, avalado por el art.156.2 LGSS.

En consecuencia, los incumplimientos denunciados no se aprecian, concurriendo tanto el incumplimiento empresarial por omisión de medidas de seguridad, como el nexo de causalidad preciso entre ese incumplimiento y el daño sufrido por la demandante, lesiones y menoscabos funcionales sobradamente constatados.

QUINTO.-El siguiente motivo ataca las secuelas consideradas y la valoración de las mismas que contiene la sentencia.

En concreto y en orden a la puntuación otorgada a las secuelas de columna lumbar, sostiene -como ha quedado patente por otro lado a lo largo del motivo- que no procede indemnización alguna al tratarse de lesiones preexistentes o derivadas de hechos nuevos acaecidos el 2/5/2016, ajenos al accidente de trabajo; en cuanto a la valoración de las lesiones en la muñeca izquierda, valora de modo distinto del plasmado en sentencia, al igual que el perjuicio estético.

En orden al perjuicio particular, no cuestiona los 6 puntos en que se fija, si bien sí la cantidad que se otorga en sentencia, 38.121,87 euros, porque alude la sentencia a que se postula ese importe en demanda cuando -sostiene la recurrente- en el escrito rector se pide esa cantidad como perjuicio personal básico, y el perito de parte fija el perjuicio personal particular en 30.075 euros, por lo que no puede ser la cuantía adoptada en sentencia, y en todo caso señala que ha de ser de 10.000 euros.

Rechazamos el motivo; en primer lugar y en lo que respecta a las secuelas y su puntuación, hemos de acudir al inalterado hecho probado decimocuarto de la sentencia fijado conforme al informe pericial del Dr. Eladio, por lo que la puntuación asignada a las dolencias de columna lumbar, extremidad superior izquierda y perjuicio estético son acordes al mismo, sin que pueda prevalecer la documental o pericial que esgrime la aseguradora recurrente.

En orden a la incongruencia extrapetita que se alega al otorgar a la demandante 38.121,87 euros en concepto de perjuicio personal particular, observamos que en demanda por ese concepto se postula 50.000 euros, y 38.121,87 por perjuicio personal básico (folio 11), y la sentencia, con apoyo en el informe del Dr. Eladio, indica que el perjuicio moral sufrido es de grado moderado por pérdida de calidad de vida, y según parámetros de importancia y número de actividades afectadas de la lesionada, considerando la edad ( rango 61-66 años: 2 puntos), actividades específicas de desarrollo personal, disfrute del placer, ocio, práctica del deporte, desarrollo laboral profesional, todo lo cual nos lleva a aceptar la estimación del perjuicio moral de grado moderado en 6 puntos, y la cantidad de 38.121,87 euros que se otorga judicialmente, tras subrayar la sentencia que se fija atendida la discordancia advertida en el informe pericial del Dr. Eladio, y con arreglo a lo postulado en demanda.

En consecuencia, no se acoge la infracción denunciada por la recurrente en estos concretos aspectos.

En lo atinente al lucro cesante por perjuicio patrimonial por incapacidad permanente para realizar su actividad laboral y por lesiones temporales, muestra su conformidad la aseguradora con la sentencia, que no lo otorga por ninguno de los dos conceptos, en concreto respecto del reconocimiento de la incapacidad permanente total ya que el importe de la prestación por incapacidad permanente total (2.477,37 euros líquidos) es incluso superior al de los ingresos en los tres meses previos al accidente de trabajo (2.434,91 euros de base reguladora), y todo ello considerando que la actora encontraba en situación de jubilación parcial por la que percibía el 75% de su pensión (1.826,18 euros) y el 25% de su salario (608,73 euros).

Se rechaza judicialmente el lucro cesante reclamado por razón de las lesiones temporales, porque la actora ha percibido una cantidad superior a la que reclama en concepto de mejora voluntaria del subsidio de incapacidad temporal, ascendiendo la cantidad percibida a 12.344 euros, por lo que ni hay lucro cesante por perjuicio patrimonial, ni por incapacidad permanente para realizar su trabajo o actividad profesional (tabla 2.c.5.), ni por razón de las lesiones temporales (tabla 3.c).

Cuestiona también la puntuación (y por ende indemnización) por lesiones temporales,pretendiendo que se consideren solamente 270 días por IT y 3 días de hospitalización, y únicamente se consideren dos intervenciones.

Al respecto hemos de significar que nos hemos pronunciado previamente sobre este aspecto, y hemos rechazado lo pretendido por la recurrente, que no es otra cosa que considerar exclusivamente las lesiones temporales derivadas del accidente de 31/10/2015, excluyendo las originadas por la caída de mayo de 2016 cuando asistía al tratamiento de las derivadas del accidente laboral, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto, lo que significa reiterar la decisión de instancia. Conforme a la misma, son 6 días de pérdida temporal de calidad de vida grave por razón de los días de ingreso con ocasión de las dos intervenciones quirúrgicas; 590 días de pérdida temporal de calidad de vida moderada; además de las intervenciones quirúrgicas que considera, de 4-11-2015 (reducción de la fractura y fijación mediante material de osteosíntesis), de 23-03-2018 (extracción de material de osteosíntesis en antebrazo izquierdo), resultando la indemnización que fija, la cual ratificamos.

SEXTO.-La compañía aseguradora muestra también su disconformidad con el coeficiente multiplicador reconocido, 50% (en lugar del 300% que postulaba la actora), sosteniendo que no resulta de aplicación en el presente caso, invocando al efecto la STSJ PV de 20 de enero de 2020 (rec.2230/2019).

Este motivo de censura jurídica va a ser abordado conjuntamente con el recurso de suplicación que entabla la parte demandanteque, en su único motivo sustentado en el art.193 c) LRJS, refiriéndose a doctrina jurisprudencial que expone, de manera especial la STS de 7 de febrero de 2019 (rec.1680/2016), y las SSTSJ PV de esta Sala (por ejemplo las dictadas el 26 de febrero de 2019, 9 de julio de 2020), sostiene que corresponde en el supuesto fijar el coeficiente multiplicador en el 150%, o subsidiariamente inferior a criterio de la Sala pero superior al otorgado en la instancia.

La Sala va a ratificar el criterio de instancia, esto es, mantendremos que procede del coeficiente multiplicador del 50%.

Al efecto recordamos, como hace la sentencia recurrida, que es criterio de la Sala expuesto en sentencia de 12 de noviembre de 2019 (rec. 1674/2019), citando doctrina jurisprudencial sobre la cuestión que, la razón de ser de la aplicación de ese factor multiplicador radica en la influencia que la conducta culposa haya tenido en el daño, en el padecimiento de la víctima que se sabe lesionada por una conducta que hubiera sido evitable con una razonable diligencia, de modo que la Sala Cuarta toma en consideración la exigencia culpabilística del régimen de responsabilidad civil empresarial por accidente de trabajo y la aplicación de los principios de acción preventiva.

En este caso, el Juzgador de instancia descarta conceder el porcentaje postulado por la actora, y modera el mismo atendiendo a las circunstancias concurrentes. Desde luego esas circunstancias no posibilitan aplicarlo por encima de lo fijado judicialmente puesto que si bien han existido accidentes previos similares, las concretas circunstancias no constan, tampoco actuaciones inspectoras que hayan concluido con requerimientos, pero sí consta que la máquina que desprendía la grasa o aceite siguió utilizándose tras el accidente de la actora, enviándose solo después de un tiempo a reparar.

Considerando que se trata de un accidente laboral en el que concurre culpa empresarial derivada de la omisión de medidas de seguridad, el Juzgado fija el factor multiplicador en un 50%, porcentaje que por las circunstancias expuestas es conforme a derecho, siempre partiendo de que es al propio Juzgador de instancia -a quien corresponde fijar las indemnizaciones en esta materia y en todas sobre las que se pronuncia-, el que ha determinado el porcentaje por dicho factor multiplicador, y cuyo criterio solamente puede ser revisado cuando se considere arbitrario, ilógico y por supuesto erróneo o antijurídico, nada de lo cual se constata.

De conformidad con cuanto antecede desestimamos el recurso de suplicación de la parte actora y también el motivo cuarto del recurso de suplicación de la aseguradora.

SÉPTIMO.-Resta examinar el quinto y último motivo de la aseguradora en el que denuncia la infracción del punto 8º del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Sostiene la aseguradora que la sentencia, vulnera dicho precepto dado que la primera reclamación de la demandante de la que tuvo conocimiento fue la que dio lugar al acto de conciliación celebrado el 3/5/2019, por lo que no procede la condena al abono de esos intereses, y en este sentido recalca la diferencia muy sustancial entre lo reclamado por la actora entonces y también en demanda, y lo otorgado en sentencia, invocando la STS de 5 de diciembre de 2019 (rec.1500/2019).

Censura jurídica que acogemos; el art. 20 LCS dispone en su apartado 6º que 'Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro. / No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. / Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.', y en su apartado 8º que 'No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.'

En este supuesto la primera reclamación que consta frente a la aseguradora de la indemnización debatida es la actuada vía la presentación de la demanda de conciliación, 8 de abril de 2019, por lo que con arreglo a lo dispuesto en el apartado 6º del art.20 LCS, proceden los intereses del art. 20 LCS desde ese momento.

De conformidad con cuanto hemos expuesto procede estimar parcialmente el recurso de la aseguradora, exclusivamente en lo atinente al devengo de intereses del art.20 LCS, y desestimar el de la parte actora, revocando la sentencia recurrida únicamente en el aspecto referido.

OCTAVO.-No ha lugar a la condena en costas dado que la actora ostenta el beneficio de justicia gratuita y no ha litigado temerariamente, y en el caso de la aseguradora, al haberse acogido siquiera parcialmente su recurso de suplicación ( art.235 LRJS).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por TOKIO MARINE KILN INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria dictada el 4 de Junio de 2020, en los autos nº 281/19, seguidos por Doña Rosaura contra Envases Metalúrgicos de Álava, SA y Tokio Marine Kiln Insurance Limited Sucursal en España , y se desestima el recurso de suplicación entablado por Doña Rosaura contra dicha sentencia.

En consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida salvo en lo atinente a los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , a cuyo pago se condena a la aseguradora desde el día 8 de abril de 2019, quedando inalterado el resto de la sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1694-20.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1694-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.