Sentencia SOCIAL Nº 3667/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 613/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000667

mm

Recurso de Suplicación: 613/2020

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 28 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3667/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Celso y MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 21 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento nº 765/2018 y siendo recurridos ALTRAD RODISOLA, S.A.U., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Celso, con D.N.I. nº NUM000, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, y la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A.U., S.L., debo declarar y declaro a la parte actora afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, para su profesión habitual de Oficial 1ª de andamios, derivada de accidente de trabajo, así como su derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 47.533,68 euros,equivalente al 24 mensualidades de su base reguladora establecida en 1.980,57 euros mensuales, condenándose a MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA a su abono, y al INSS- TGSS a estar y pasar por la presente declaración. Se absuelve a la empresa demandada ALTRAD RODISOLA, S.A.U., S.L., de los pedimentos de la parte actora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Celso, nacido el NUM001-1974, con núm. NUM002, de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Oficial 1ª de andamios, sufrió un accidente de trabajo el 28-6-2016, cuando prestaba servicios para la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A.U., S.L., S.L., al escapársele un rodapié a un compañero, golpeándole la nariz, iniciando situación de I.T., con el diagnóstico de 'contusión de cara, cuero cabelludo y cuello, salvo ojos'. (expediente administrativo, docum. nº 2 y 3 de la empresa demandada)

SEGUNDO.- La demandada ALTRAD RODISOLA, S.A.U., S.L., S.L., tenía concertadas las contingencias profesionales por accidente de trabajo, con la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, estando al corriente en el abono de las cotizaciones. (hecho no controvertido)

TERCERO.- Iniciándose el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, motivó que fuera examinado la parte actora por el ICAM el 12-3-2018, que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 22-3-2018. Las lesiones que se tuvieron en cuenta fueron: 'Seqüeles per lesions d'AT amb resultat de fractura de cartílag nasal quadrangular septal. IQ (17/10/2016): Septoplàstia. RE-IQ (06/02/2017): Septoplàstia + plàstia vàlvula nasal esq. Persisteix discret dèficit ventilació forçada per probable insuficiència valvular esq. S'ha desestimat nou tractament quirúrgic'. (expediente administrativo, informe de ICAM)

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 4-5-2018, por la que declaraba a la parte actora afecto de lesiones permanentes no invalidantes, según baremo: 13 Deformación o perforación del tabique nasal, indemnizable en la cuantía de 1.210,00 euros. (expediente administrativo)

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la actora el 4-7-2018, solicitando ser declarado afecto de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, fue desestimada por resolución del INSS de 27-7-2018. (expediente administrativo)

SEXTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: 'Secuelas por lesiones de accidente de trabajo con resultado de fractura de cartílago nasal cuadrangular septal. IQ (17/10/2016): Septoplastia. RE-IQ (06/02/2017): Septoplastia + plastia válvula nasal izq. Persiste discretos déficit ventilación forzada por probable insuficiencia valvular izq. Se ha desestimado nuevo tratamiento quirúrgico. Tiene contraindicado la exposición ambiental a polvo, gases y aerosoles, irritantes o no'. (expediente administrativo, docum. nº 1 a 65 de la parte actora)

SÉPTIMO.- El demandante desde su alta médica el 1-2-2018, hasta la actualidad, no ha vuelto a desempeñar su trabajo como Oficial de 1ª de andamios, siendo recolocado por la empresa demandada inicialmente en el almacén y desde el 23-7-2018, como Vigilante de Seguridad. Por el Servicio de Prevención en fecha 2-8- 2018, declaró al actor 'Apto con limitaciones', no debiendo realizar tareas en espacios confinados ni que requieran uso de E.R.A. ni exposición a ambientes muy pulvígenos. En la evaluación de la salud por el Servicio de Prevención de 15-4-2019, se le sigue manteniendo 'Apto con limitaciones', no debiendo exponerse a ambientes pulvígenos. (docum. nº 66 a 101 de la parte actora)

OCTAVO.- La base reguladora anual de la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, se establece en 23.580,41 euros, con efectos jurídicos del 12-3-2018, y para la Parcial de 1.980,57 euros mensuales. (hecho admitido por las partes)'

TERCERO.-Con fecha 6 de junio de 2019 se dictó un auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'No ha lugar a estimar la petición formulada por el Abogado Sergio Ontoso Gallego de la la parte demandante de aclaración de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 21/05/2019.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada Mutua, formalizándolo ambas dentro de plazo, e impugnando las dos sus respectivos recursos, elevándose los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las partes actora y codemandada Mutua Fraternidad - Muprespa, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda sobre reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial, ambas para su profesión habitual, reconoció a la actora en esta última, con las consecuencias inherentes a tal declaración. El recurso interpuesto por la parte actora ha sido impugnado por la Mutua codemandada, en tanto el formulado por ésta lo ha sido por aquélla.

SEGUNDO.- Con carácter previo a dirimir sobre el objeto de ambos recursos, instando la parte actora recurrente la aportación a las actuaciones de determinada documentación, al amparo del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede resolver esta cuestión.

A tal efecto, conviene recordar la doctrina jurisprudencial relativa a la aportación de documental en fase de recurso de suplicación, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2016 (recurso 3268/2014), en los siguientes términos:

'El artículo 233.1 LRJS , albergado en Título referido a 'Disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación' prescribe lo siguiente:

'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

B) En aplicación de este precepto nuestra consolidada doctrina (resumida, por ejemplo, en el Auto de 26 de octubre de 2015, rec. 323/2014) viene sosteniendo ' 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento'- art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar ...'.

En aplicación de la doctrina expuesta, consistiendo la documental que se pretende aportar a las actuaciones en carta de despido del trabajador demandante, de fecha 19 de noviembre de 2019, así como informes médicos posteriores a la celebración del acto de juicio, y certificado de empresa, procede su inadmisión. Y ello por cuanto, datando de fecha posterior al dictado de la sentencia, tiene por objeto la situación del actor en ésta, y no así en la del hecho causante, a que procede estar para dirimir sobre el objeto del recurso. A ello ha de añadirse que la referida documental no ostenta la naturaleza que habilita el acceso a las actuaciones en fase de recurso de suplicación, de conformidad con la normativa y doctrina expuesta. En suma, no ha lugar a su unión a las actuaciones, a los efectos pretendidos.

TERCERO.- Centrándonos en los recursos interpuestos, dado que el formulado por la Mutua codemandada se limita a la denuncia jurídica, en tanto el presentado por la actora contiene un primer motivo atinente a la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, procede dirimir en primer lugar sobre éste.

Así, como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el hecho probado primero, se propone que la referencia a la profesión habitual de 'oficial 1ª de andamios' sea sustituida por la de 'oficial 1ª de la construcción'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el contrato de trabajo (folios 341 a 343), así como las nóminas aportadas (folios 366 a 376), y los dictámenes del ICAM (folio 352 a 356). Si bien el magistrado de instancia otorga virtualidad probatoria, frente a la referida documental, en aras a determinar la profesión del actor, al profesiograma aportado (documentos 1 y 2 de la empleadora), tal como se especificó en el auto que desestimó la aclaración solicitada, de fecha 6 de junio de 2019, el mismo tiene por objeto el puesto desempeñado, y no así la profesión habitual. Procede, por ello, estimar la revisión instada, en sus propios términos.

B) Por lo que hace al hecho probado sexto, se postula la adición, al final de su tenor literal, del siguiente texto:

'Rinitis asociada, síndrome de apnea/hipoapnea del sueño (SAHS). Odinofagia y faringitis crónicas'.

Invocándose el dictamen del ICAM (folio 353), así como diversos informes obrantes en autos (folios 204 a 219, 239, 240, 249, 255, 258, 261), procede la aplicación de la reiterada doctrina de esta Sala, al manifestar que, en materia de informes médicos, debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional ha determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero).

Del mismo modo, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o la juzgadora pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero).

En aplicación de esta doctrina, el juzgador de instancia ha consignado las patologías padecidas por el actor, tras el examen de la totalidad de documentación médica obrante en autos, otorgando especial valor de convicción al expediente administrativo, y a los documentos 1 a 65 aportados por la actora, sin que la documentación invocada denote error alguno en el original redactado del factum controvertido. Así, pese a hacerse referencia al dictamen del ICAM, del mismo no se colige el referido error, sino que la sentencia efectúa una libre valoración de la prueba, en uso de las facultades conferidas legalmente que, por su carácter objetivo e imparcial, debe prevalecer sobre la interesada de parte; comportando el fracaso de la revisión postulada.

C) En relación al ordinal fáctico séptimo, se propone la siguiente redacción alternativa:

'El demandante desde su alta médica el 1-2-2018, hasta la actualidad, no ha vuelto a desempeñar su trabajo como Oficial 1ª de la construcción, siendo reconocido por la empresa demandada inicialmente en el almacén, y desde el 23-7-2018, como vigilante de seguridad.

Por el Servicio de Prevención en fecha 2-8-2018, declaró al actor 'apto con limitaciones', no debiendo realizar tareas en espacios confinados ni que requieran uso de E.R.A. ni exposición a ambientes muy pulvígenos. En la evaluación de la salud por el Servicio de Prevención de 15-4-2019, se le sigue manteniendo 'apto con limitaciones', no debiendo exponerse a ambientes pulvígenos'.

A tal efecto, se invocan los folios 342, 346, 352, 354, 366, y 511 de las actuaciones. Teniendo por objeto, nuevamente, la referencia a la profesión habitual del actor, procede estar a lo expuesto en el apartado A) del presente fundamento, para desestimar la revisión instada.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el primero de los motivos del recurso interpuesto por la actora.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ambas partes recurrentes formulan un motivo de denuncia de infracción normativa.

Ello no obstante, el recurso interpuesto por la Mutua codemandada denuncia la vulneración del artículo 80 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que en la demanda no se delimitaron las tareas de la profesión habitual, por lo que no resultaría posible declarar al actor en situación de incapacidad permanente, en grado de parcial para su profesión habitual. Tratándose ésta de una denuncia atinente a normas procesales, que debió ampararse en el apartado a) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, procede dirimir en primer lugar sobre la misma.

Centrándonos en la denuncia efectuada, y siendo así que la demanda alude a las funciones que desarrolla en el ejercicio de su profesión habitual, y que ello fue objeto de la prueba en el correspondiente proceso, sin que conste que se denunciase por la parte codemandada recurrente defecto alguno en el modo de proponer la demanda, procede su desestimación; y, consecuentemente, la del motivo formulado en relación a este particular.

QUINTO.- El recurso interpuesto por la parte actora, como segundo motivo, denuncia la infracción del artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, y doctrina jurisprudencial en la materia, por entender que la profesión habitual del actor es la de oficial 1ª de la construcción, dado que así consta en la propia demanda.

Opone la Mutua codemandada, al impugnar el recurso, que el actor es montador de andamios, lo que no fue objeto de discusión en el acto de juicio, y que figura en el documento 1 del expediente aportado por la Mutua.

La cuestión atinente a la profesión habitual del actor fue objeto de pronunciamiento al dirimir sobre la revisión fáctica postulada, estimándose ésta. A ello ha de añadirse que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, constituye profesión habitual la ' que ejercía el interesado o el grupo profesional en que se hallaba encuadrado antes del hecho causante de la IP; y en el art.11.2 de la OM 15 de abril de 1969 se la define como aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez',si bien 'es criterio doctrinal que ' profesión habitual ' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana. Así, la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. ( vid. SSTS de 26 septiembre 2007 RJ 2007 8605 ; 9 diciembre 2002 RJ 2003 1947 ; 31 de mayo de 1996 [ RJ 1996, 4713 ] y de 23 de noviembre de 2000 [ RJ 2000, 10300] ), ( STS 7 de febrero de 2002 [ RJ 2002, 3504] ), etc'( sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2016 -recurso 5022/2016-).

En aplicación de esta doctrina, procede estar a la profesión consignada en el relato fáctico, en la revisión estimada, dado que las funciones determinadas en el profesiograma que el magistrado a quo acepta como elemento de convicción, resultan atinentes al puesto desempeñado, y no así a la profesión habitual, de oficial de primera en la construcción.

Al respecto, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 -recurso 3777/2017-, y 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009 -recurso 3402/2007-).

Por todo lo expuesto, procede estimar la primera de las infracciones jurídicas denunciada por la parte actora, y, consecuentemente, el motivo formulado, concluyendo que la profesión del actor es la de oficial primera de la construcción.

SEXTO.- Por último, ambos recursos formulan un motivo adicional de infracción normativa, nuevamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en que se pretende la revocación del reconocimiento efectuado por la sentencia de instancia, si bien en sentido divergente; lo que impone su examen conjunto.

De este modo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, y doctrina jurisprudencial en la materia, por entender que resultaría tributaria del reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

La parte codemandada recurrente denuncia la infracción de los artículos 201 y 203, así como 194.1.a) y disposición transitoria 26ª, de la Ley General de la Seguridad Social, así como del artículo 3.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación e la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social; aduciendo que las funciones propias del montaje, para las que se requiere fuerza y destreza manual, no se ven limitadas por la lesión, por lo que no procedería reconocer el grado de parcial de la incapacidad permanente.

Comenzando por la normativa aplicable, la incapacidad permanente es descrita en el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), cuyo examen remite al binomio lesiones- función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador/a con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990).

Por lo que respecta al grado de parcial, reconocido en la sentencia, es definido en el artículo 194, apartado 3, del mismo cuerpo legal, como ' la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad de la persona trabajadora ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el/la trabajador/a afectado/a, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 21 y 23 de febrero de 2.012, entre otras).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, y partiendo del inmodificado relato de hechos probados, procede dirimir sobre la repercusión funcional de las lesiones presentadas por el actor. De este modo, siendo su profesión habitual la de oficial 1ª de la construcción, sufrió accidente de trabajo en fecha 28 de junio de 2016, al escapársele un rodapié a un compañero, golpeándole la nariz, con el diagnóstico de contusión de cara, cuero cabelludo, y cuello, salvo ojos. Presenta secuelas por las lesiones consecuencia del accidente con resultado de fractura de cartílago nasal cuadrangular septal; con IQ (17/10/2016) de septoplastia; RE-IQ (6/2/2017) de septoplastia y plastia de válvula nasal izquierda; persistiendo discretos déficit de ventilación forzada por probable insuficiencia valvular izquierda; se ha desestimado nuevo tratamiento quirúrgico. A consecuencia de su estado secuelar, tiene contraindicada la exposición ambiental a polvo, gases y aerosoles, irritantes o no.

A ello ha de añadirse que desde su alta médica, el 1 de febrero de 2018, hasta la actualidad, no ha vuelto a desempeñar su trabajo en el puesto de oficial 1ª de andamios, siendo recolocado por la empleadora inicialmente en el almacén, y desde el 23 de julio de 2018 como vigilante de seguridad. El Servicio de Prevención, en fecha 2 de agosto de 2018, declaró al actor 'apto con limitaciones', no debiendo realizar tareas en espacios confinados ni que requieran uso de E. R. A. ni exposición a ambientes muy pulvígenos. En la evaluación de la salud por el Servicio de Prevención de 15 de abril de 2019 se le sigue manteniendo 'apto con limitaciones', no debiendo exponerse a ambientes pulvígenos.

Alega la parte actora recurrente que las secuelas que presenta le impiden la realización de un todas o las fundamentales tareas de su profesión, en tanto la parte codemandada esgrime que no afectarían a su rendimiento en el porcentaje reconocido, de al menos un tercio. Sin embargo, el relato fáctico de la sentencia de instancia, inmodificado en esta sede, nos conduce a concluir, de modo coincidente con el pronunciamiento combatido, que no ha sido acreditado que todas o las fundamentales tareas del actor, como oficial primera de la construcción, se desarrollen principalmente en ambientes pulvígenos, no obstante haber venido reconociendo que los mismos son propios del ambiente laboral en que su profesión es desarrollada (en este sentido, cabe citar nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2002 -recurso 776/2002-), por lo que estimamos que las lesiones que resultan incompatibles con el desarrollo de las mismas en los citados ambientes determinan una afectación, en, al menos, un tercio de su rendimiento, siendo tributarias del grado de incapacidad permanente reconocido. A tal efecto, carecen de virtualidad las alegaciones vertidas en ambos recursos que no resultan del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, al que procede estar para dirimir sobre la cuestión controvertida.

Por lo expuesto, y sin perjuicio de lo que proceda resolver en caso de agravación de las lesiones, procede confirmar el pronunciamiento de instancia, y desestimar las infracciones denunciadas, y los recursos interpuestos, con confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso interpuesto por la parte actora, al disfrutar del derecho de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita.

En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas a la Mutua codemandada recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante, en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por don Celso y Mutua Fraternidad - Muprespa, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 275, ambos contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Tarragona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 765/2018, a instancia de don Celso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad - Muprespa, y la entidad Altrad Rodisola, S. A. U., confirmando la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el recurso interpuesto por la Mutua codemandada a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la Mutua para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.