Sentencia SOCIAL Nº 3686/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5823/2021 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 03686/2022

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2021 0001835

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005823 /2021-MJC

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000289 /2021

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Millán

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, BRUNO FERNANDEZ GARRIDO

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO SR D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a dieciocho de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5823/2021, formalizado por Dª María Victoria Regueira Rodríguez, Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 403/2021 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 289/2021, seguidos a instancia de D. Millán frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Millán presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 403/2021, de fecha treinta de junio de dos mil veintiuno

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Por resolución del INSS se le reconoció la pensión de jubilación en un porcentaje del 100% sobre una base reguladora de 1.278,88 euros con efectos económicos de 10-1-18 -hechos admitidos, expediente administrativo-. No se reconoció el complemento de maternidad/paternidad. El actor es padre de 2 hijos (hecho no discutido y libro de familia aportado) 2º.- Se ha formulado reclamación previa solicitando el reconocimiento del derecho a percibir el complemento de maternidad/paternidad basada en la doctrina del TJUE y en particular en su sentencia de 12-12-19, así como en sentencias dictadas por Tribunales de Justicia entre ellos del TSJ de Galicia y ha sido desestimada en la resolución de fecha de 16-12-20 con la siguiente fundamentación: 'A fecha actual la normativa vigente en materia de complemento por maternidad es el art. 60 LGSS que solo contempla un complemento por maternidad respecto de mujeres que habiendo tenido 2 o más hijos biológicos o adoptados causen derecho a una pensión contributiva de jubilación; incapacitación permanente o de viudedad en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social'-documental aportada y expediente-.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: - ESTIMO la demanda promovida por D. Millán frente al INSS y, en consecuencia: a).- declaro el derecho del primero al complemento por maternidad en el porcentaje del 5% aplicable sobre la cuantía inicial de la pensión de jubilación contributiva reconocida por el INSS con efectos económicos del 10-1-18 sin perjuicio de los límites que legalmente procedan sobre la cuantía total y definitiva de la prestación de jubilación. b).- condeno al INSS a estar y pasar por esta declaración y al abono correspondiente con los aumentos, mejoras o revalorizaciones que sean pertinentes c).- condeno al INSS a abonar al actor una indemnización por daños morales derivados de la vulneración a su derecho fundamental a la igualdad de 385 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de noviembre de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: D. Millán presenta demanda en materia de seguridad social contra el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a tramitar por el cauce del proceso de seguridad social, en la que solicita que se le reconozca el complemento de maternidad, con fecha de efectos del momento en el que se le reconoce la pensión de jubilación.

El INSS se opone al entender que no procede tal complemento y discrepando igualmente de la fecha de efectos solicitada.

La sentencia de instancia resuelve que el actor tiene derecho al percibo del complemento solicitado apoyando tal solución en la sentencia emitida por el TJUE en fecha 12 de diciembre de 2019 C-450/2018 resolviendo una cuestión prejudicial planteada en relación con la redacción inicial del art. 60 de la LGSS, indicando que dicho complemento ha de reconocerse de forma indistinta a mujeres y hombres que se encuentren en las mismas circunstancias. En cuanto a la fecha de efectos entiende que se ha de estarse a la fecha en la que se reconoce la prestación de jubilación ahora complementada y que procede reconocer a favor del demandante una indemnización por daños morales derivado de la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.

En el fallo la sentencia resuelve estimar la demanda y reconoce el derecho del demandante a percibir un complemento de maternidad del 5 % de su pensión de jubilación, con los límites del referido complemento para la pensión máxima, con efectos económicos desde el 10 de enero de 2018, y condena al INSS a abonar al actor una indemnización por daños morales derivados de la vulneración a su derecho fundamental a la igualdad de 385 euros.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte sentencia más ajustada a derecho por la que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora, o, subsidiariamente determine la fecha de efectos del complemento en los tres meses anteriores a la solicitud de revisión. El recurso ha sido impugnado por la parte actora quien solicita su desestimación.

SEGUNDO: En su primer y segundo motivo de recurso la recurrente, al amparo del art. 193 a) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe los artículos 218 LEC en relación con el art. 209 del mismo cuerpo legal y con el art. 120.3 de la CE y ello porque reconoce una indemnización por daño moral no solicitada en demanda, como lo determina el art 179.3 de la LRJS, siendo en consecuencia la sentencia incongruente con lo peticionado en demanda.

La demandada se opone señalando que las resoluciones del INSS fueron injustas a sabiendas vulnerando un derecho fundamental.

La solución a este motivo de recurso pasa por la premisa de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sean posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia.

El art. 218 de la LEC, al regular el contenido de las sentencias, señala que las mismas deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Por su parte el art. 97.2 de la LRJS in fine, establece que por último la sentencia 'deberá fundamentar suficientemente los pronunciamiento del fallo'.

La interpretación de tal normativa ha de hacerse al amparo de la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de abril de 1996) como por el Tribunal Supremo ( STS de 1 de diciembre de 1998 o 5 de junio de 2000 entre otras) conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser verse vulnerado cuando la sentencia infringe el principio de congruencia, principio que obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

De tal doctrina se extrae que existen cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

En ocasiones, estas dos últimas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada «incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( STCo 136/1998, de 29 junio).

Pues bien, convenimos con la recurrente que efectivamente existe la incongruencia , en este caso 'ultra petitum' denunciada, y así

1.- Corresponde a la persona que entiende vulnerados sus derechos fundamentales determinar qué clase de tutela, dentro de las previstas en la ley quiere ejercitar ( art. 177.3 de la LRJS). En este caso la demandante ha optado por ejercitar su acción mediante el cauce del proceso de seguridad social, no por el de tutela, y sin haber acumulado a la demanda la alegación de lesión de un derecho fundamental con la pertinente indemnización por tal vulneración ( art. 140.1 en relación con el art. 26.6 de la LRJS).

2.- Evidencia lo anterior el hecho de que la demanda no cumple los requisitos del art. 179.3 de la LRJS en donde se exige que además de los requisitos generales ( art. 80 LRJS) la demanda exprese con claridad los hechos constitutivos de la vulneración , el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida en su caso , con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios a los efectos de lo dispuesto en los art. 182 y 183, y que, salvo en los casos de daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada , incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo para los perjuicios estimados para el trabajador. Y no los cumple porque no se solicita.

3.- La consecuencia de que no solicite esta indemnización es que no se puede otorgar, sin que se puede invocar , como hace la sentencia de instancia , el art. 182 de la LRJS , precepto que en todo caso no permite una condena automática a la indemnización de daños morales si se estima la lesión del derecho fundamental y ello porque en su párrafo primero señala que la sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según 'las pretensiones concretamente ejercitadas' . No se puede confundir acción con pretensión, y en el presente caso ni se ejercita una acción de tutela, ni se acumula a la acción de reclamación en materia de seguridad social la concreta pretensión de recogida en el art. 182.1.d) de la LRJS (indemnización), que como vimos permitía el art. 26.6 de la LRJS.

4.- La consecuencia es que no procede reconocer de oficio una indemnización por daños morales aun cuando se estime la vulneración del derecho fundamental, si no ha sido solicitada. En este sentido, entre otras, STS de 8 de marzo de 2022, rcud 130/2019 (en pleito de despido pero en lo que aquí nos interesa es aplicable) que rechaza la aplicación de oficio de indemnización alguna si no se pide de forma expresa.

La consecuencia de todo lo dicho es que la sentencia incurren en una incongruencia que debe de llevar a la estimación del motivo de nulidad invocado, si bien en este caso en aplicación del art. 202.2 de la LRJS entendemos que procede la nulidad parcial de la sentencia en este punto y tener por no puesto este pronunciamiento, salvando el resto de los pronunciamientos de instancia.

TERCERO: En su tercer motivo de recurso la recurrente discute el derecho del actor al percibo del complemento reconocido en sentencia.

En su motivo segundo de recurso la recurrente alega en esencia que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 60.1 de la LGSS indicando que en dicho precepto, en su redacción inicial, se hace referencia a las mujeres como beneficiarias del mismo, siendo su objeto la lucha contra la desigualdad entre hombres y mujeres, siendo una medida para reducir la brecha de género en las pensiones como otras muchas normas existentes en el ordenamiento español, sin que la sentencia del TJUE WA de 12 de diciembre de 2019, asunto C- 450/2018 pueda llevar a la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia.

La parte demandante se opone señalando que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho.

El motivo no prospera.

Esta Sala de Suplicación ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión ahora debatida, pudiendo citarse entre otras muchas STSJ de Galicia de 6 de julio de 2021, rec. 845/2021, 21 de mayo de 2021, rec. 4168/2020, 20 de mayo de 2021, rec. 3988/2020; y lo ha hecho en el sentido indicado por la sentencia de instancia ahora recurrida, y ello porque tal como ha resuelto del TJUE el art. 60 de la LGSS en su redacción inicial recoge una discriminación directa por razón de sexo proscrita. Y así lo explicamos en la STSJ de Galicia de 6 de abril de 2021, rec. 4705/2020, partiendo del pronunciamiento contenido en la STJUE de 12 de diciembre de 2019, recaída en la cuestión prejudicial C-450/18 '...La cuestión prejudicial había sido planteada por el Juzgado de lo Social de Girona, respecto a una pensión de incapacidad permanente, ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declarando que: ' La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.

La respuesta ha sido la citada, por cuanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha partido de que, el complemento de maternidad español, tiene naturaleza jurídica de pensión pública contributiva y por ende está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por cuanto forma parte de un Régimen legal de protección contra riesgos enumerados en la misma, como es la incapacidad permanente, pero también la jubilación (vejez) y la viudez, para seguidamente y en aplicación del artículo 4 de la Directiva 79/7 , poner de manifiesto que existe una situación comparable entre hombres y mujeres (padres y madres).

Seguidamente ha pasado a recordar que: 'El carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional [ sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C 451/16 , EU:C:2018:492 , apartado 42 y jurisprudencia citada].

En cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGSS , a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres.

Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido (...) (apartados 45 a 47, C- 450/18 )'.

Ha puesto de manifiesto que 'el complemento por maternidad', no se vincula a la maternidad biológica, el embarazo o el parto, sino a la crianza de hijos/as y la práctica de cuidar, por ser un factor que redunda negativamente en la carrera profesional e ingresos salariales de las personas trabajadoras. Los cuidados de hijos/as han sido históricamente asumidos por las mujeres, no por una cuestión biológica o vinculada al sexo sino por razones culturales y sociales (género), al asignarse a las mujeres el rol de cuidadoras y a los hombres el de proveedores del hogar.

No obstante, la práctica de cuidar de 'facto' puede ser desempeñada tanto por mujeres como por hombre. Promover socialmente la implicación de los padres en la crianza de hijos/as, es un avance hacia la corresponsabilidad y, por tanto, la igualdad real entre mujeres y hombres. Por ello, las situaciones de un trabajador y una trabajadora, padre y madre respectivamente de niños/as de corta edad, son comparables en relación con la necesidad en que pueden encontrarse de tener que reducir su tiempo de trabajo diario para cuidar del hijo/a (Sentencia Griesmar, apartado 56 y sentencia de 19 de marzo de 2002, Lommers, C-476/99 , apartado 30, en relación con el acceso a servicio de guardería).

Por tanto, partiendo de la existencia de una situación comparable, entiende el Tribunal europeo en la sentencia comentada que el complemento por maternidad español incurre en una discriminación directa por razón de sexo y por lo tanto está prohibida por la Directiva 79/7 , resumidamente por las siguientes razones:

1ª)-La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea reserva a los Estados miembros el derecho a adoptar disposiciones destinadas a garantizar la igualdad efectiva. El artículo 4.2 de la Directiva 79/7 les reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, en materia de protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo y también en materia de protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra

Pero el complemento de maternidad no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre su concesión y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto.

2ª)- Según el artículo 7.1 b), de la Directiva 79/7 , esta no obstará a la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos.

Pero complemento por maternidad tampoco se supedita a la educación de los hijos/as o la existencia de periodos de interrupción de empleo debidos a su educación, sino simplemente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido hijos/as biológicos o adoptados y sean perceptoras de determinadas pensiones contributivas (invalidez, jubilación o viudedad), en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social.

3ª) -La circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos/as porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma tales cuidados y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 56).

4ª)- El artículo 157.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse al controvertido complemento por maternidad, dado que se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión (jubilación, invalidez o viudedad contributiva), sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar las madres trabajadoras durante su carrera profesional y a criterio del Tribunal: 'no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13 , EU:C:2014:2090 , apartado 101)'

En base a las razones anteriores, el alto Tribunal europeo llega a la conclusión de que el complemento de maternidad del artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : 'constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por tanto, está prohibida por la Directiva 79/7 '.

Por ello, dado el efecto vinculante de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como el principio de primacía del derecho de la Unión Europea, que exige la inaplicación de la referida norma nacional en su contenido contrario a aquél (vgr. SSTJUE 5 febrero 1963, asunto van Gend & Loos ; de 15 de julio de 1964, asunto Costa Enel ; 9 marzo de 1978 , C-106/77 , asunto Simmenthal ; 19 enero 2010 (TJCE 2010 , 3) , C-555/07 , asunto Seda Kücükdeveci , etc.), debe concluirse que el actor, que cumple los restantes requisitos, cuales son tener derecho a una pensión de incapacidad permanente (le ha sido reconocida en vía administrativa estar afecto de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, hecho probado segundo), y es padre de dos hijos (hecho probado quinto), tiene derecho a percibir el complemento del 5% que fija la norma y le ha sido reconocido en la sentencia de instancia.'

Tal pronunciamiento nos lleva a desestimar este motivo de recurso planteado por la Entidad Gestora, y ello porque en el momento en el que el actor accede a la pensión de jubilación (10 de enero de 2018) aún no se había producido la modificación de la redacción original del art 60 de la LGSS que tiene lugar por RD Ley 3/2021 de 2 de febrero; y la redacción hasta ese momento vigente - que solo preveía el complemento de maternidad para mujeres trabajadoras previsión que el TJUE - se considera contraria a derecho ya que ' constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por tanto, está prohibida por la Directiva 79/7', por lo que la única interpretación factible ,en atención al efecto vinculante de las sentencias de dicho Tribunal, es resolver que el actor tiene derecho al percibo del complemento en la cuantía reconocida en la instancia ya que accede a una prestación de jubilación el 1' de enero de 2018 (hecho probado primero) y tiene dos hijos (hecho probado primero).

CUARTO:Nos queda por resolver la cuestión relativa a la fecha de efectos que la sentencia de instancia fija en la del nacimiento de la jubilación complementada. En este punto el INSS alega, con sustento en el art. 193 c) de la LRJS la infracción por interpretación errónea del art. 53.1 de la LGSS, señalando que no puede ir más allá de los tres meses anteriores a la solicitud de revisión como ya se ha pronunciado el TSJ de Galicia en diversas sentencias que cita; por lo tanto la fecha de efectos ha de fijarse en el 3 de noviembre de 2020. La demandante impugna el recurso señalando que hay que aplicar la doctrina establecida por STJUE WA de 12 de diciembre de 2019, con efectos ex tunc desde la entrada en vigor de la norma interpretada o corregida por medio de la misma, por lo que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho.

Si bien esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia acordó en su día en el recurso de suplicación nº 3601/2021 el planteamiento de cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entendemos que en el caso que ahora nos ocupa estamos en condiciones de resolver- sin necesidad de acordar la suspensión por prejudicialidad penal- a la vista de las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en concreto las dictadas en fecha 16 de febrero de 2022, rcud 2872/2021 y 3379/2021 y la mas reciente de 30 de mayo de 2022, rcud 3192/2021 que señala la fecha de efectos ha de fijarse en el momento del 'acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-' (o en su caso la entrada en vigor del art. 60 LGSS en su redacción inicial) porque la sentencia del TJUE no había establecido ninguna limitación temporal, y para ello , reiterando lo dicho en las sentencias previas del mes de febrero indica:

'Esta sala debe reiterar la citada doctrina, por un elemental principio de seguridad jurídica, lo que obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia de instancia con base en los siguientes argumentos:

a) Las sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales no tienen valor constitutivo, sino puramente declarativo ( sentencias del TJUE de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, parágrafo 63 y 10 de marzo de 2022, Grossmania, C- 177/20 , parágrafo 41): son sentencias interpretativas.

b) Como regla general, los efectos de las sentencias prejudiciales son ex tunc . El TJUE ha declarado que 'la interpretación que el Tribunal de Justicia hace, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma [...] Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves' ( sentencia del TJUE, Gran Sala, de 26 de octubre de 2021, Republiken Polen contra PL Holdings Sàrl, C- 109/20 , parágrafos 58 y 59, entre otras).

c) En el supuesto de autos, la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 , no ha establecido ninguna limitación temporal respecto de los efectos del complemento de maternidad por aportación demográfica.

d) La Directiva 79/7/CEE , que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.

e) El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres dispone:

'La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.'

2.- De conformidad con las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 , por aplicación de los principios de interpretación conforme del Derecho de la Unión, de cooperación leal ( art. 4 del Tratado de la Unión Europea ) y de efecto útil; teniendo en cuenta que, en el supuesto litigioso, era extremadamente difícil que el beneficiario pudiera ejercitar su derecho en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que provocó la demora en la reclamación; así como el principio informador del ordenamiento jurídico relativo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que se integra y observa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; debemos reiterar la doctrina que sostiene que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS .

3.- Las sentencias del Pleno del TJCE de 27 de octubre de 1993, Steenhorst-Neerings, C-338/91 ; y 6 de diciembre de 1994, Johnson, C-410/92 ; no desvirtúan la citada doctrina. Esas sentencias resolvieron supuestos distintos del de autos, en los que el Estado miembro no había traspuesto correctamente la Directiva 79/7/CEE en la fecha de solicitud de la prestación de Seguridad Social, sin que el TJUE hubiera dictado sentencia prejudicial abordando la conformidad o no de la norma interna con la directiva, debiendo hacer hincapié en la penetración de la ulterior Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a través de la citada Directiva, así como en la aplicación al supuesto enjuiciado, en atención a sus circunstancias, de los principios de interpretación conforme, cooperación leal y efecto útil.'

A la vista de tal doctrina necesariamente ha de ratificarse la sentencia de instancia en este punto ya que fija la fecha de efectos del complemento de maternidad en la misma fecha que se fija para la pensión de jubilación complementada.

QUINTO:No procede la imposición de las costas procesales ya que el art. 235.1 de la LRJS excluye de tal condena en costas a los titulares del beneficios de justicia gratuita entre los que se encuentran las Entidades Gestoras de la Seguridad Social porque así expresamente lo reconoce el art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG) Por lo tanto en situación de normalidad procesal, como es el caso, nunca se podría imponer las costas al INSS, salvo que concurriesen algunas de las circunstancias previas en el art. 97.3 de la LRJS (existencia de temeridad o mala fe de la parte litigante) las cuales no concurren en el proceso litigioso que ahora nos ocupa.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil veintiuno dictada en autos 289/2021 del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, seguidos a instancia de D. Millán contra la Entidad Gestora recurrente :

1.- Declaramos la nulidad parcial de la sentencia dictada y dejamos sin efecto el pronunciamiento de condena al INSS a abonar al actor una indemnización por daños morales en el importe de 385 euros, teniéndolo por no puesto.

2.- Confirmamos el resto de los pronunciamientos de instancia.

3.- Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.