Sentencia SOCIAL Nº 376/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5311/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8028993
CR
Recurso de Suplicación: 5311/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 22 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 376/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por ALSTOM TRANSPORTE S.A. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 8 Barcelona de fecha 8 de abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 632/2016 y siendo
recurrido/a Natividad , Noelia , Ofelia , Santiago , Segundo y Severiano , ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. Emilio Garcia Ollés.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de julio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO EN PARTE las demandas acumuladas origen de las presentes actuaciones, promovidas por Dª Natividad , Dª Noelia , Dª Ofelia , D. Santiago , D. Segundo y D. Severiano contra ALSTOM TRANSPORTE S.A.

y, en consecuencia, condeno a ALSTOM TRANSPORTE S.A. a abonar a los actores las siguientes cantidades: 1.- En lo que se refiere a la primera demanda y en concepto de indemnización 'ex iure hereditatis', condeno a ALSTOM TRANSPORTE S.A. a abonar a los actores la cantidad de 134.810,92 euros, sin intereses.

2.- En lo que se refiere a la segunda demanda y en concepto de indemnización 'ex iure propio', condeno a ALSTOM TRANSPORTE S.A. a abonar a cada uno de los actores las siguientes cantidades, sin intereses: Dª Natividad : 159.035,46 euros.

Dª Noelia : 21.110,67 euros.

Dª Ofelia : 52.155,77 euros.

D. Santiago : 21.110,67 euros.

D. Segundo : 21.110,67 euros.

D. Severiano : 52.155,77 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Pedro Jesús , nacido el NUM000 de 1938, del que son viuda y huérfanos respectivamente Dª Natividad , Dª Noelia , Dª Ofelia , D. Santiago , D. Segundo y D. Severiano , prestó servicios laborales para MEINFESA (antes MACOSA), empresa luego absorbida por ALSTOM TRANSPORTE S.A. desde el año 1963 hasta el año 1991, desarrollando funciones propias de operario de fabricación de material ferroviario (hecho no controvertido y artículo 94.2 de la LRJS)

SEGUNDO.- En la empresa demandada se realizaron trabajos con amianto blanco o crisolito para aislamiento.

Estuvo inscrita en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto. Las medidas que adoptó la empresa demandada no se ajustaron a las condiciones en que debían realizarse los trabajos en que se manipulaba el amianto (informe de Inspección de Trabajo de 28 de octubre de 2013, sentencia nº 49/2015 del Juzgado de lo Social nº 8 y sentencia nº 4989/2015 del TSJ de Catalunya de 22 de julio de 2015)

TERCERO.- Mientras trabajó para la empresa demandada, el Sr. Pedro Jesús estuvo expuesto a la acción del amianto (hecho no controvertido, sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 21 de noviembre de 2017, dictada en el recurso de suplicación 5531/2017, informe de la Inspección de Trabajo de 9 de abril de 2015, folios 343 a 348, artículo 94.2 de la LRJS)

CUARTO.- En fecha 28 de octubre de 2013, la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social emitió informe proponiendo un recargo del 50% de las prestaciones económicas generadas. Ese informe obra en las presentes actuaciones y se da aquí por íntegramente reproducido (folios 236 a 244). En fecha 17 de diciembre de 2013, el INSS dictó resolución por la que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por D. Pedro Jesús . Declaró, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de esa enfermedad profesional se incrementaran en el 50% con cargo a la empresa ALSTOM TRANSPORTE S.A. (folio 245)

QUINTO.- En fecha 3 de febrero de 2015 este juzgado dictó la sentencia nº 49/2015 por la que confirmaba la resolución del INSS que impuso el recargo de prestaciones. En fecha 22 de julio de 2015 el TSJ de Catalunya dictó la sentencia 4989/2015 por la que confirmaba la dictada por este juzgado. Ambas sentencias obran en las presentes actuaciones y se dan aquí por íntegramente reproducidas (folios 246 a 272). En fecha 8 de septiembre de 2016 el Tribunal Supremo dictó auto inadmitiendo el recurso interpuesto por la empresa demandada contra la sentencia del TSJ de Catalunya (folios 273 y 274)

SEXTO.- El Sr. Pedro Jesús , cuando ya era perceptor de la prestación de jubilación, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional mediante resolución del INSS de 10 de enero de 2013, con una base reguladora anual de 28.131,84 euros y con fundamento en el siguiente cuadro residual: 'EPOC muy grave. Oxigenoterapia las 24 horas del día. Derrame pleural crónico. Citología: proliferación mesotelial papilar atípica' (folio 229).

SÉPTIMO.- En fecha 9 de diciembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, dictó sentencia relativa a la base reguladora y a la entidad responsable del pago de la prestación, confirmando en lo demás la resolución del INSS (folios 233 a 235) OCTAVO.- El Sr. Pedro Jesús falleció en fecha 18 de diciembre de 2016, a consecuencia inmediata de una asistolia, siendo causa intermedia la EPOC (hecho no controvertido, folio 279) NOVENO.- El Sr. Pedro Jesús era fumador de unos 60 paquetes de cigarrillos al año o de 3,28 cigarrillos diarios (informe pericial de la parte demandada) DÉCIMO.- En fecha 1 de febrero de 2017 el INSS dictó resolución reconociendo a la Sra. Natividad , viuda del Sr. Pedro Jesús , una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, con una base reguladora de 2.834,84 euros y un porcentaje del 52% (folios 280 y 281). La Sra. Natividad nació el NUM001 de 1942 y contrajo matrimonio con el Sr. Pedro Jesús en fecha 6 de febrero de 1959 (folio 283) UNDÉCIMO.- Fruto del matrimonio entre el Sr. Pedro Jesús y la Sra. Natividad nacieron cinco hijos. Dª Noelia nació el NUM002 de 1962. Dª Ofelia nació el NUM003 de 1964. D. Santiago nació el NUM004 de 1966.

D. Segundo nació el NUM005 de 1971. D. Severiano nació el NUM006 de 1972 (folios 284 a 288) DUODÉCIMO.- La Sra. Natividad , la Sra. Ofelia y el Sr. Severiano convivían con el Sr. Pedro Jesús cuando este último falleció (folios 296 a 336) DÉCIMO

TERCERO.- En el año 2016 la Sra. Natividad obtuvo unas retribuciones dinerarias por importe de 5.698 euros y unos rendimientos de capital mobiliario de 194,14 euros (folios 296 a 298). En el año 2016 el Sr.

Severiano obtuvo unas retribuciones dinerarias de 2.067,65 euros (folios 299 a 301) DÉCIMO

CUARTO.- Cuando el Sr. Pedro Jesús falleció percibía una prestación anual de 28.433,76 euros (hecho no controvertido) DÉCIMO

QUINTO.- La parte actora interpuso papeleta en fecha 5 de febrero de 2013, cuyo acto de conciliación administrativo se celebró en fecha 24 de octubre de 2013, con el resultado de 'sin avenencia' (folio 23). La parte actora interpuso una segunda papeleta en fecha 24 de marzo de 2017, cuyo acto conciliatorio se celebró el 25 de abril de 2017, con el resultado de 'sin avenencia' (folio 122) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El informe pericial médico de la demandada dice que el trabajador era según la documentación sanitaria 'fumador de 60 paquetes/ año de tabaco', folio 416 de las actuaciones, a la vista de lo cual la recurrente da una equivalencia de un paquete de 20 diario durante 60 años o dos paquetes en 30 años, con cita de los criterios de la Organización Mundial de la Salud y remisión a un página web, lo que no son medios hábiles para evidenciar el error del juzgador, que en el hecho probado noveno da una equivalencia diaria de 3,28 cigarrillos; en cuanto al duodécimo, en las escrituras de renuncia a derechos legitimarios, manifestación y aceptación de herencia y de poder para pleitos, folios 41 y 42 y 303 y 304, se indica que el domicilio del trabajador y de su cónyuge estaba en Sant Fost de Campsentelles, provincia de Barcelona, CALLE000 , número NUM007 , el mismo era el de la hija Ofelia , si bien en la localidad de Mollet del Vallés, y el del hijo Severiano dice en el número NUM008 de dicha calle, en Sant Fost, pero en las fotocopias del documento nacional de identidad figuran como domicilio de uno y otro hijo el de sus padres, folios 292 y 295, y esto se repite en la declaración del IRPF del expresado hijo, folio 299, de ahí que se rechaza la modificación en el sentido de suprimir la convivencia de estos dos hijos; de suerte que se desestimarán los dos primeros motivos del recurso de suplicación, amparados en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, con este doble objeto.



SEGUNDO.- Declarado el trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad profesional en virtud de resolución del 10 de enero de 2013 con un diagnóstico de 'EPOC muy grave. Oxigenoterapia las 24 horas del día. Derrame pleural crónico. Citología: proliferación mesotelial papilar atípica', y el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivados de esta enfermedad profesional en un 50%, a cargo de la recurrente y debido a la exposición al amianto en su actividad laboral, mediante resolución del 17 de diciembre de 2013, contra la que se promovió por la empresa demanda desestimada en sentencia del propio Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona de fecha 3 de febrero de 2015, confirmada por esta Sala en la de 22 de julio del mismo año, e inadmitido el recurso de casación para la unificación de doctrina en auto del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2016, y fallecido el trabajador el 18 de diciembre de 2016 'a consecuencia inmediata de una asistole, siendo causa intermedia la EPOC', todo ello según los datos fácticos de la sentencia recurrida, la relación de causalidad, el incumplimiento empresarial y la responsabilidad de reparar el daño son un efecto propio de la cosa juzgada positiva, prevista en el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 12 de julio de 2013, de 22 de junio de 2015, de 13 de abril de 2016 y de 15 de diciembre de 2017, y es por ello que ha de proceder desestimar el motivo tercero del recurso, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción, dice, de los artículos 1089, 1093, 1101 y 1902 del Código Civil, y en el que se sostiene que no se ha demostrado que la enfermedad determinante del fallecimiento fuera por causa de la exposición al amianto en un trabajador que era fumador importante, tesis que no ha de fructificar, toda vez, mención aparte de que no se justifica un consumo excesivo de tabaco, que la EPOC tuvo por causa el trabajo por cuenta ajena con incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud, punto que tiene la fuerza de la cosa juzgada, y esta enfermedad profesional fue causa mediata del fallecimiento, en concordancia con, esto último, la presunción legal para las prestaciones de muerte y supervivencia en el que tiene reconocida por contingencias profesionales una incapacidad permanente absoluta del artículo 217.2, párrafo primero, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.



TERCERO.- Promovida la demanda por el trabajador y del que fueron sucesores procesales por muerte la viuda y los cinco hijos, se condenó a la empresa, en aplicación del artículo 47 del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, introducido por el artículo único, apartado siete, de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, sobre la compatibilidad de la indemnización a los herederos con la indemnización a los perjudicados por la muerte del lesionado, al pago de sendas indemnizaciones, una a causa de la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo para los herederos y otra como perjudicados, esto es y como precisa, 'ex iure hereditatis' aquélla y 'ex iure proprio' ésta, en cuantía la primera de 134.810,92 euros, desglosada en valoración secuelar o perjuicio básico, en función de 85 puntos según la tabla 2.A, 198.894,47 euros, un perjuicio personal, como daños morales complementarios por perjuicio físico, de 60 puntos, 20.000 euros, y un perjuicio moral, como pérdida de calidad de vida, de 93.135,29 euros, con las cuantías de las tablas del año 2018, incrementadas en un 1,6% conforme a la Resolución de 25 de julio de 2018 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, BOE del 13 de agosto de 2018, y de este importe de 312.029,76 euros, a tenor de lo establecido en el nuevo artículo 45 de aquella Ley, pasa a un daño inmediato del 15%, o sea, 29.834,17 euros, y proporcional al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el fallecimiento, de acuerdo con la tabla técnica de esperanza de vida TT2, un 37,20% de la indemnización descontado aquel 15%, que da 104.976,75 euros, en total 134.810,92 euros; y la otra, para cada perjudicado, a la viuda, por 57 años y 12 días de convivencia, 117.971,52 euros, y otros 413,94 euros de perjuicio patrimonial básico y 40.650 euros de lucro cesante, en total, 159.035,46 euros, a los hijos Noelia , Santiago y Segundo , sendas indemnizaciones de 21.110,67 euros, que devienen de un perjuicio básico de 20.696,73 euros más otros 413,94 euros, y a los hijos Ofelia y Severiano , de 21.110,67 euros más el perjuicio personal particular por convivencia de 31.045,10 euros, en total 52.156,77 euros a cada uno, en total los herederos, 326.679,01 euros.



CUARTO.- La determinación del importe concreto de los daños y perjuicios corresponde básicamente al juzgador de instancia, y sólo es revisable en recurso extraordinario cuando se actuó con error notorio o arbitrariedad, o algunas otras circunstancias muy singulares ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2013, con cita de varias más sobre estos excepcionales supuestos); y procederá la desestimación del motivo cuarto, también amparado en el párrafo c) del artículo 193, por infracción, dice, del artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 1101 y 1103 del Código Civil, así como su artículo 10.9, y los artículos 45, 46, 47, 81, 82 y 84 de la Ley 35/2015, negando el nexo causal, lo que ya se ha rechazado, y proponiendo una distinta cuantificación, que sería reducida al 50% por el hábito tabáquico, inaceptable en función de lo ya razonado, esto es, toda vez que no se justifica que el consumo de tabaco fuera causa de la EPOC ni del fallecimiento, y, asimismo, en la indemnización para los herederos de 91.571,22 euros, si bien como dato distinto sólo da una puntuación diferente en las secuelas, de 80 en lugar de los 85, pero en el baremo médico de la tabla 2.A.1, con el código 04020 figura la disnea tipo IV con una puntuación de 61-90, por lo que atendida la gravedad no se aprecia error en el magistrado, con conformidad de la recurrente en la proporción de la tabla TT2 del 37,20%, y añadiendo que no se solicitó en la demanda el perjuicio personal particular, pero lo cierto es que en la demanda se solicita una cantidad de 342.142,34 euros, esto es, algo superior a la fijada antes de la aplicación del artículo 45, con unos criterios amplios de secuelas y daños morales, y este concepto figura para las indemnizaciones por secuelas en la tabla 2.B, de perjuicio personal particular, de la Ley 35/2015, cuya aplicación se acepta por la recurrente; y en lo concerniente a las indemnizaciones como perjudicados, respecto a la de la viuda se discrepa por entender que se ha de detraer el importe anual de la pensión de viudedad, compensación inadmisible por no tratarse de conceptos homogéneos (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014), y, en cuanto a los hijos, se cuestiona el importe de perjuicio personal particular por convivencia de Ofelia y de Severiano , punto resuelto dentro del objeto fáctico del recurso, y, como con la madre, se toman las cuantías de las tablas de la Ley 35/2015 sin tener en cuenta, a diferencia de lo que hizo con acierto el magistrado, las actualizaciones, conforme a lo establecido en el nuevo artículo 40.1 de la Ley del automóvil.



QUINTO.- Por lo expuesto, se desestimará el recurso, decidiéndose de conformidad con las previsiones de los artículos 201.1, 204.3 y 4 y 235.1 de la Ley de esta jurisdicción.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Alstom Transporte, SA, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona, en los autos 632/2016, confirmándola, manteniéndose los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia se resuelva la realización de dichos aseguramientos, disponiéndose la pérdida del depósito constituido para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme, e imponiendo a la recurrente las costas, las cuales comprenderán los honorarios de la letrada impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.