Sentencia SOCIAL Nº 385/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 379/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000385/2020
Rollo número 379/2020
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR DE TOMÁS FANJUL
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al
margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 379 de 2020 (Autos núm. 938/2016), interpuestos por las partes
demandadas INSS y D. Emiliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza,
de fecha 23 de diciembre de 2019; siendo demandantes CYOPSA SISOCIA SA y AGUAS DE LAS CUENCAS DE
ESPAÑA SA y codemandado ESTRUCTURAS CORELLANAS SL sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente
la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Cyopsa Sisocia SA y Aguas de las Cuencas de España SA contra INSS, D. Emiliano , Estructuras Corellanas SL y (Aquara Gestión SAU desistido), sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha 23 de diciembre de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la mercantil CYOPSA SISOCIA SA y a la que se adhirió la también mercantil AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA SA contra el INSS, D. Emiliano y contra ESTRUCTURAS CORELLANAS DEL NORTE SL, DEBO REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO el recargo de prestaciones objeto de las presentes actuaciones, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENANDO a las codemandadas a estar y pasar por el anterior pronunciamiento'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'Primero.- A consecuencia del accidente acaecido en fecha de 18/10/2011 por D. Emiliano se inició por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) actuación inspectora el 20/10/2011 que concluyó con el levantamiento en fecha de 26/09/2012 de acta de infracción contra la empresa ESTRUCTURAS CORELLANAS DEL NORTE SL (en adelante ESTRUCTURAS) por la que se proponía la imposición a aquella de dos sanciones por importes de 2.046 € cada una por la comisión de dos faltas graves de los arts. 5.2 y 12.16 letra b) LISOS, con responsabilidad solidaria de la contratista principal CYOPSA SISOCIA SA (en adelante CYOPSA), imponiéndose por la autoridad laboral a las citadas mercantiles las sanciones propuestas por la ITSS mediante resolución de fecha de 11/02/2013. Formulado recurso de alzada, fue desestimado por resolución de 25/07/2013, la cual no fue judicialmente impugnada y cuyo contenido, obrante como documento número tres del ramo de prueba del INSS, se da por reproducido.

No se inició procedimiento sancionador frente a la empresa AQUAGEST SA ni frente a la codemandada AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA SA (en adelante AGUAS), ni tampoco se elevó propuesta de recargo de prestaciones al considerarse por la ITSS que no existía relación de causalidad directa.

Segundo.- A solicitud de D. Emiliano , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, de fecha de 15/09/2014, se inició por el INSS expediente administrativo de recargo de prestaciones y evacuado informe por la ITSS en fecha de 14/10/2014 se emitió dictamen-propuesta por el EVI de fecha de 13/01/2015, dictándose resolución de fecha de 04/02/2015 del Director Provincial del INSS por la que se desestimaba la solicitud de recargo. Formulada reclamación previa, se emitió en fecha de 24/02/2016 nuevo informe por parte de la ITSS en el que se consideraba la existencia de responsabilidad empresarial de las mercantiles ESTRUCTURAS, CYOPSA y AGUAS, pero no de AQUAGEST SA, con propuesta de imposición a éstas de forma solidaria de un recargo de prestaciones del 30%, emitiéndose asimismo en fecha de 28/07/2016 por el EVI dictamen- propuesta en el mismo sentido propuesto por la ITSS, dictándose en fecha de 22/08/2016 resolución del Director Provincial del INSS por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial de las citadas tres mercantiles y la imposición a éstas de forma solidaria del recargo de prestaciones del 30% propuesto.

Formuladas sendas reclamaciones administrativas previas a la vía judicial por CYOPSA, AGUAS y por D.

Emiliano en fechas respectivamente de 30/09/2016, 06/10/2016 y de 21/10/2016, se emitieron informes por la ITSS en fecha de 21/03/2017, siendo aquellas desestimadas en resoluciones de 06/04/2017, 31/03/2017 y 05/04/2017, respectivamente.

Tercero.- La empresa AGUAS en fecha de 18/10/2011 era la promotora del ' Proyecto de abastacimiento de agua a Zaragoza y su entorno (26 municipios) 2ª fase: ramales del Jalón y del Huerva-1 abastacimiento a Villanueva de Gállego' que - en lo que aquí interesa - tenía por objeto la ejecución de las instalaciones de red precisas para conectar la tubería que trae agua del pantano de Yesa a los depósitos municipales de Épila (Zaragoza), adjudicando en fecha de 17/01/2007 la ejecución de dichas obras a CYOPSA. En fecha de 22/02/2008 se designó por la promotora a D. Guillermo como coordinador de seguridad de la obra. La ejecución de aquella obra requería la construcción de dos arquetas dentro del recinto en que se encontraban los depósitos municipales (uno de suministro y otro de acumulación) a través de las cuales pasaría la tubería que conducía el agua de Yesa. La ejecución de la construcción de las arquetas se subcontrató con la empresa ESTRUCTURAS.

Los depósitos municipales de Épila se encuentran en un recinto vallado que cuenta con una puerta de acceso por la que los trabajadores de la obra no accedían al recinto, efectuándolo por una apertura efectuada en el lado contrario del vallado, por donde discurriría la tubería que traería el agua de Yesa. El terreno en el recinto es llano salvo en la zona posterior derecha en la que existe una zona más elevada de unos tres metros de altura en su parte más alta y en la que se tenía que construir una de las dos arquetas, construyéndose la otra arqueta en la zona del llano contigua a la elevación en dirección al depósito de acumulación. Para acceder a esta arqueta los trabajadores de la obra descendían por la zona de la elevación más próxima al vallado por detrás del depósito de suministro, al ser la pendiente de menor inclinación, subiendo a la arqueta por medio de una escalera y descendiendo al interior de la misma por medio de otra escalera situada dentro de la arqueta. En la fecha del accidente no existía en el corte de la zona elevada contigua a la primera arqueta (la del llano) ninguna valla de seguridad o malla perimetral que impidera el riesgo de caida a distinto nivel, ni cartel o aviso de peligro alguno en tal sentido ni de prohibición de acceso a toda persona ajena a la obra. La zona del recinto en la que se estaba ejecutando la construcción de las arquetas tampoco contaba con ninguna valla de separación o cerramiento que separara la zona donde se ejecutaba la obra del resto de instalaciones (depósitos) del recinto. En fecha que se desconoce, en todo caso posterior a la del accidente y anterior a la de 27/10/2011, se colocó una malla naranja en la zona del corte de la elevación colindante con la primera arqueta.

Cuarto.- El trabajador D. Emiliano prestaba servicios profesionales como operario de red para la empresa AQUAGEST SA, la cual se dedicaba a la captación, depuración y distribución de agua a diversos municipios, entre ellos Épila. En fecha de 14/10/2011 (viernes) el citado trabajador, aprovechando que no había nadie trabajando en la obra y dado que tenía llave de la puerta de acceso al recinto de los depósitos municipales, accedió al mismo para 'echar un vistazo' al interior de la primera arqueta, subiendo a la elevación del terreno y cruzando desde la misma hasta la indicada arqueta empleando para ello un tablón de madera de 1,30 m de largo por 0,12 m de ancho por 0,05 m de grosor. El día 18/10/2011 el trabajador estaba esperando en el recinto municipal a una persona con el fin de ir planificando un futuro trabajo de impermeabilización del depósito - ese día tampoco había trabajadores de la obra -. Al considerar que iba a ser precisa la utilización de una escalera y para evitar tener que ir al almacén de AQUAGEST a coger una, accedió a la elevación del terreno con la intención de coger la escalera que se encontraba en el interior de la primera arqueta, empleando para ello el mismo tablón que ya había utilizado el viernes anterior. Colocó el tablón a modo de pasarela y al pisar con el pie derecho en el tablón éste cedió a su paso cayendo al hueco existente entre la arqueta y el corte del terreno desde una altura de unos tres metros.

Quinto.- A raíz del mencionado accidente el demandante tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual, habiendo permanecido en situación de IT desde el 18/10/2011 hasta el 09/05/2012 y desde el 17/07/2012 hasta el 21/03/2013 por recaída'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandadas INSS y Emiliano , siendo impugnados dichos escritos por las demandantes.

Fundamentos

PRIMERO .- .- El INSS y D. Emiliano recurren en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza que estimando la demanda interpuesta por CYOPSA SISOCIA SA y AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA SA revoca y deja sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a las empresas ESTRUCTURAS CORELLANAS DEL NORTE SL, CYOPSA SISOCIA SA y AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA SA por Resolución de 22 de agosto de 2016 por el accidente de trabajo que sufrió el Sr. Emiliano .

Recurren en suplicación el INSS y el trabajador accidentado, que estudiaremos de manera conjunta pues ambos solicitan la imposición del recargo.



SEGUNDO.- Recurren el INSS y el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar los dos recurrentes solicitan que se haga constar en el hecho probado quinto que el trabajador tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual ' derivado de accidente de trabajo', pretensión que se estima pues así consta en la prueba documental invocada, sin perjuicio de su posterior valoración.

El INSS además solicita la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: 'Por parte del ISSLA, y a través de fotografías aportadas por AQUAGEST se señaló que a la fecha del accidente-18.10.2011-concurrían en la obra realizada por CYOPSA distintos riesgos de caída desde altura sin proteger, tal y como se recogen en el folio 290 que se da por íntegramente reproducido. Igualmente se señaló-folio 291-que el hueco donde cayó Emiliano desde unos tres metros de altura no estaba protegido frente al riesgo de caída desde esa altura, y además las actividades de obra que en él se estaban realizando agravaban las posibles lesiones tras la caída: elementos de encofrado y puntas de ferralla sin proteger puntas mediante setas. A la fecha de la visita al lugar del accidente 27.10.2011, si bien el hueco donde ocurrió el accidente ya estaba cubierto, seguían existiendo riesgos de caída sin la necesaria protección- folio 291-. Por parte del ISSLA se establecieron las correspondientes acciones correctoras -folios 294'in fine' y 295-que se dan por íntegramente reproducidas'.

Accedemos a dicha pretensión a la vista del informe de ISSLA que obra en actuaciones, advirtiendo sin embargo que el mismo ha sido tenido en cuenta por el Juzgador en su valoración.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugnan el INSS y el trabajador la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 164 LGSS en relación con los artículos 14, 15, 17 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, el artículo 9 f) y el artículo 11 apartados 1 y 2 así como apartado 19 a) de la Parte A del Anexo IV y el apartado 3 a) de la Parte C del Anexo IV del RD 1627/1997, de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en correlación con el RD 485/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de señalización y salud en el trabajo.

Ambos recurrentes entienden que procede la imposición del recargo de prestaciones y que a lo sumo la imprudencia del trabajador debiera dar lugar a la concurrencia de culpas, por no calificarse de temeraria y haberse acreditado la infracción por parte de las empresas de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales.

Consta probado que las mercantiles Cyopsa y Estructuras fueron sancionadas por realizar dos infracciones: a) la ausencia de señalización de los accesos y perímetro de la obra y de señalización de prohibición de acceso al mismo por personas ajenas a ella y b) la ausencia de una pasarela adecuada para acceder desde el talud (la elevación del terreno) hasta la arqueta situada en la parte más baja del terreno. Tales sanciones son firmes al no ser judicialmente impugnadas.

En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS , en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley , y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS (actual artículo 164 LGSS) . El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas.

La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aún cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS . En tal sentido las SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/1999) y 12/07/2007(rec. 938/06) señalan que, 'no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador'. Y es que como señaló el TS en sentencia de 14/09/16 (rec.

846/2015), 'resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad'.

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo.

En último término, y en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso.

Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad. No olvidemos que la propia existencia de un daño puede evidenciar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado; no en vano, el art. 95.2 LRJS (RCL 2011, 1845) establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor que excluya o minore esa responsabilidad.

Por lo tanto el hecho de que las empresas fueran sancionadas no aboca necesariamente a la imposición del recargo.



QUINTO.- Dispone el artículo 164 de la LGSS: 'Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.' El recargo es una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales ( STS 21-12-2016 Rec. 3373/2015). Y es un presupuesto básico, tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia ( STS 14-4-2018 Rec. 205/2016).

Según constante doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 12 de julio de 2007 -rec. 938/2006 - y 26 de mayo de 2009 -rec. 2.304/2008 -), procede el recargo cuando se constate la comisión de alguna infracción por la empresa consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad generales o especiales, que hayan producido un daño efectivo en la persona del trabajador, existiendo un nexo de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Estos requisitos resultan avalados en el art. 96.2 LRJS con la carga probatoria que establece en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al disponer que corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, de manera que la empresa ha de acreditar que adoptó las medidas que le eran exigibles.

La sentencia del TS de 28-2-2019, recurso 508/2017, explica que la normativa de prevención de riesgos laborales obliga 'a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada (...) Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado (...)' Como ha afirmado esta Sala, en sentencia, entre otras de 6-11-2019 R. 515/2019: 'El precepto establece para la procedencia de recargo, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, pudiéndose romper esta conexión cuando la infracción es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985, 21 de abril de 1988 y 6 de mayo de 1998).

En el caso que nos ocupa se ha acreditado la infracción denunciada, pues ha quedado probado que existía una ausencia de señalización de los accesos y perímetro de la obra así como de señalización de prohibición de acceso a la misma por personas ajenas a la obra así como ausencia de pasarela adecuada para acceder desde el talud hasta la primera arqueta ( artículo 9 f) RD 1627/1997, de 24 de octubre).

Respecto a la responsabilidad empresarial en materia de recargo, como dice el TS en sentencia de 29-2-2019 R. 508/2017: ' B) Doctrina sobre la culpa.

El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101 , 1.103 Y 1.902 del Código Civil).

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil, fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, 'nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables'.

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil , aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998 y 10 de julio de 2003 ). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil , donde se establece la presunción 'iuris tantum' de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995 , extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008 ), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C.

y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron.' En el presente supuesto entendemos que se ha acreditado la responsabilidad tanto de la empresa contratista como de la subcontratista ( artículo 24.1 LPRL) al haber omitido las normas de prevención antes indicadas. En la obra donde tuvo lugar el accidente en los depósitos municipales de Épila trabajaban la empresa AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA SA (promotora), CYOPSA (contratista) y ESTRUCTURAS (subcontratista). Y si bien la empresa AQUAGEST, empleadora del Sr. Emiliano , no participaba en la ejecución de la obra consistente en la construcción de las dos arquetas en los depósitos municipales, y se encargaba de la captación, depuración y distribución de agua a diversos municipios, entre ellos Épila, compartía por lo tanto centro de trabajo con las anteriores existiendo una obligación de cooperar en la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Y ello aunque efectivamente Aquagest no participaba en la obra de ejecución de las arquetas y por lo tanto su trabajador no debía tener intervención alguna en dicha obra.

Por lo que se refiere la imprudencia del trabajador accidentado, como afirma esta Sala en sentencia, entre otras de 21-11-2019 R. 573/2019: 'la jurisprudencia en su interpretación sobre la inexistencia de la responsabilidad que se contempla en la citada norma, en casos en los que el accidente se haya causado por la imprudencia temeraria del trabajador accidentado ( SSTS 6-5-1998 , 21-4-1988 , 16-7-1985 , 20-3-1985 y 20-3-1983 ).

Las sentencias del TS de 12-7-2007, recurso 938/2006 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , explican que los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son los siguientes: 'a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

Esta Sala en sentencia de 16-1-2019 R. 778/2018 sostiene que: '... como afirma esta Sala en sentencia, entre otras de 28-3-2018 R. 136/2018 : 'Declara la STS 15 de octubre de 2014, r. 3164/13 , con cita de la de 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/08 ), que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]', y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

La propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable].

Cuarto.- Doctrina jurisprudencial que tiene su fiel reflejo y transposición en la LRJS, en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' '.

Y respecto de la imprudencia del trabajador, esta Sala en sentencia de 15-2-2018 R. 36/2018 afirma que: 'En relación con la imprudencia temeraria del trabajador, la sentencia del TS de 20-1-2010, recurso 1239/2009 , explica que 'Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas (...) la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo en este caso los incumplimientos de la empresa, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima (...) el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos (...) la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador' (...).

La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, art. 156 del RD Leg. 8/2015, de 30 de octubre , se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de la Sala 4ª TS de 16 de julio de 1985 ( RJ 1985, 3787) como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente.' En el caso que nos ocupa ya se ha dicho que el trabajador accidentado no estaba empleado en ninguna de las empresas participantes en la ejecución de las arquetas sino que trabajaba para Aquagest, encargada de la captación, depuración y distribución de agua a diversos municipios entre ellos Ëpila. Del relato de hechos probados se desprende que acudió a la obra y entró con su propia llave en dos días en que no había trabajadores, y sin haber recibido ni orden alguna por parte de su empleadora para acudir a la obra a realizar ningún trabajo en los depósitos ni existe constancia de una cita con personal de Cyopsa ni de Estructuras.

Por lo tanto se introdujo en una obra ajena, sin autorización para ello y sin haber recibido orden alguna en tal sentido. El accidente se produjo al caer el trabajador al interior de la arqueta al colocar un tablón para cruzar desde el talud a la arqueta, lo cual llevó a cabo el día 14 de octubre de 2011 y el día 18 de octubre de 2011 volvió a colocar el mismo tablón sobre la arqueta intentando coger una escalera que se encontraba en su interior, venciendo el tablón por su peso.

Creemos que esta actuación imprudente del trabajador rompe el nexo causal necesario para imponer el recargo: ni las empresas intervinientes en la obra eran deudoras directas de la seguridad del Sr. Emiliano , pues no era empleado de ninguna de ellas sino de una empresa que no participaba en la ejecución de las arquetas, y la propia actuación imprudente del trabajador interrumpe el nexo causal entre la omisión de medidas de seguridad ya mencionadas y el accidente producido, al entrar en la obra sin tener necesidad para ello, ni recibir instrucción alguna de su empleadora, siendo en definitiva personal ajeno a la obra, y que llevó a cabo una conducta carente de cualquier garantía de seguridad cual es intentar acceder a la arqueta colocando un tablón para cruzar por encima y en estas condicione coger una escalera de su interior.

Por lo expuesto desestimamos el recurso de suplicación.



SEXTO.- No procede efectuar imposición de costas a ninguno de los dos recurrentes por la desestimación de sus respectivos recursos ( artículo 235.1 LRJS).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos los recursos de Suplicación interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Emiliano frente a la sentencia de 23 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, en autos nº 938/2016 seguidos a instancia de CYOPSA SISOCIA SA y AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA SA, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.