Sentencia SOCIAL Nº 4/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2474/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000818
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002474 /2018- MDM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000164 /2017
RECURRENTE/S D/ña Gabriela
ABOGADO/A: GEMA GARCIA GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GESTION SANITARIA GALLEGA SL, SEGURCAIXA ADESLAS SA DE
SEGUROS Y REASEGUROS
ABOGADO/A: ROBERTO VAZQUEZ CID, FRANCISCO JAVIER EXPOSITO SEOANE
PROCURADOR: LUIS SANCHEZ GONZALEZ, MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
A CORUÑA, A VEINTISIETE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002474 /2018, formalizado por la LETRADA DOÑA GEMA GARCÍA
GÓMEZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D/Dª Gabriela , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000164 /2017, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gabriela presentó demanda contra GESTIÓN SANITARIA GALLEGA, S.L. y SEGURCAIXA ADESLAS, S.A.DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Prime ro.- La demandante Dª. Gabriela , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , prestó servicios para la empresa Gestión Sanitaria Gallega, S.L.U., dedicada a la actividad de hospital (Nuestra Señora de Fátima) con antigüedad reconocida del 1 de octubre de 2013, con la categoría profesional de DUE y un salario mensual de 1.999 45 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, siendo despedida por causas objetivas, ineptitud sobrevenida, el día 23 de mayo de 2016, despido conciliado ante el Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad el día 13 de diciembre de 2016 como improcedente sin readmisión y con abono de una indemnización de 29.000 euros. Segundo.- El día 11 de julio de 2014 sobre las 11 horas la trabajadora sufrió un accidente laboral cuando empujaba un carrito de curas al soltársele al carro el asa por un lado y golpearse la actora la muñeca derecha, miembro dominante. La demandante siguió trabajando hasta las 15 horas y luego acudió al servicio de urgencias del mismo centro hospitalario donde fue atendida a las 15:48 horas refiriendo dolor a la movilización de la muñeca, no presentando alteraciones funcionales, edema ni equimosis y, practicadas radiografías, fueron informadas como 'sin patología aguda', siendo diagnosticada de contusión en muñeca derecha y siendo dada de alta con tratamiento de Aines. El día 14 acudió a otro facultativo que la atendió con igual resultado pero le recomendó férula de inmovilización.

Continuó prestando servicios hasta el día 12 de agosto en que inició incapacidad temporal expedida por facultativo de la Mutua Gallega hasta el 29 de enero de 2016 en que el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso declararla en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, lo que así resolvió el Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 18 de febrero reconociéndole una indemnización a tanto alzado de 47.986 80 euros con cargo a dicha mutua y ello por padecer: tenosinovitis estenosante en 1º y 2º compartimento extensor de muñeca derecha, afectación del nervio radial, limitación funcional de la muñeca y 1º dedo con pérdida de movilidad superior al 50% e hiperalgia a nivel de región dorsal del 1º dedo en el lado radial del antebrazo. De nuevo causó baja por accidente laboral, recaída, el 26 de julio de 2016, no constando que haya sido dada de alta. Tercero.- La demandante padece lupus eritematoso sistémico y ya el 19 de septiembre de 2012 fue atendida en POVISA refiriendo dolor y tumefacción de interfalángica proximal de mano derecha, presentando en la exploración sinovitis de dicha interfalángica. Se le indicó como tratamiento Dolquine 200 mgr 1 y medio al día. De nuevo fue atendida el día 26 de febrero de 2013 en dicho centro persistiendo dolor en interfalángicas proximales de manos con leve sinovitis de 2º y 3º interfalángicas proximales y lupus estable. Se le indicó como tratamiento Dolquine 200 mgr 1 al día y Zamene. Y de nuevo fue atendida el día 8 de octubre de 2013 persistiendo dolor y tumefacción de interfalángica proximal y dolor en 1º metacarpofalángica derecha así como sinovitis en interfalángica proximal. Se le indicó como tratamiento una inyección subcutánea semanal de Metoject y Dolquine 200 mgr 1 al día de lunes a viernes así como Zamene 'si precisa'. Cuarto.- El 12 de agosto de 2014 la Mutua Gallega diagnosticó a la demandante, tras resonancia magnética, de tenosinovitis del segundo y cuarto compartimento extensor y discreto edema de los tejidos superficiales de la región dorso-cubital de la muñeca, ganglión sinovial en la articulación radiocarpiana.

Y en biopsia de sinovitis crónica inespecífica en fase fibrosante y en ecografía de sinovitis crónica fibrosis en retináculo extensor del 2º compartimento, siendo normales los 1º y 3º compartimentos. Se la trató con inmovilización y fisioterapia sin mejoría y el 12 de noviembre fue operada practicándosele retinaculotomía del extensor del 1º dedo evolucionando hacia lesión del nervio radial, siendo operada de nuevo el 16 de diciembre presentando sinovitis crónica inespecífica en el 2º compartimento extensor practicándosele sinovectomía y de nuevo fue operada el 3 de septiembre de 2015 de neuroma de la rama sensitiva radial presentando afectación fibrótica de la rama dorsal del pulgar. El 26 de julio de 2016 fue operada por cuarta vez practicándosele neurectomía radial alta de rama sensitiva del nervio radial y del pulgar derechos y de nuevo fue operada el 8 de marzo de 2017 con igual intervención que la precedente, siendo diagnosticada de síndrome dolor complejo neuroma rama sensitiva del nervio radial derecho. Quinto.- Instado por la actora el 22 de febrero de este año expediente de recargo de prestaciones, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el día 23 de octubre denegarlo a la vista del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por considerar que no existía relación causa efecto entre la omisión de medidas de seguridad exigidas y el accidente acaecido, no constando si dicha resolución ha sido o no recurrida. Sexto.- El carro con el que se accidentó la demandante tenía una asa que se movía, circunstancia conocida por los usuarios del mismo que, no obstante disponerlo el plan de seguridad del centro hospitalario, no pusieron en conocimiento del servicio de mantenimiento hasta después del accidente, siendo reparado al día siguiente. Séptimo.- Desde el 1 hasta el 15 d julio y desde el 18 de julio de 2016 la actora presta servicios en consultas en el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo. Octavo.- Gestión Sanitaria Gallega, S.L.U. tiene concertado seguro de responsabilidad civil con Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros. Noveno.- En fecha 23 de enero de este año se intentó conciliación ante el S.M.A.C. con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Gabriela frente a Gestión Sanitaria Gallega, S.L.U.

y Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a las demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda interpuesta en los términos expuestos en la recurso.



SEGUNDO.- Para ello, en los cuatro primeros motivos del recurso, en sus cuatro apartados, y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la parte modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados segundo y cuarto En el segundo peticiona que quede así redactado: 'Continuó prestando servicios hasta el día 12 de agosto en que inició incapacidad temporal por accidente laboral expedida por facultativo de la Mutua Gallega hasta el 29 de enero de 2016 en que el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso declararla en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral y para su profesión habitual, lo que así resolvió el Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 18 de lebrero reconociéndole una indemnización a tanto alzado de 47.986'80 euros con cargo a dicha mutua y ello por padecer: tenosinovitis estenosante en 1° y 2° compartimento extensor de muñeca derecha, afectación del nervio radial, limitación funcional de la muñeca y 1º dedo con pérdida de movilidad superior al 50% e hiperalgia a nivel de región dorsal del 1° dedo en el lado radial del antebrazo ', con base en los documentos obrantes a los folios 206 y 207 de autos.

En cuanto al cuarto postula que se realicen diversas adiciones y sustituciones, para quedar así: 'El 24 de julio de 2014 la Mutua Gallega diagnosticó a la demandante, tras resonancia magnética, de tenosinovitis del segundo y cuarto compartimento extensor y discreto edema de los tejidos superficiales de la región dorso- cubital de la muñeca, ganglión sinovial en la articulación radiocarpiana.

De nuevo fue atendida el día 26 de febrero de 2013 en dicho centro, persistiendo dolor en interfalángicas proximales de manos con leve sinovitis de 2ª y 3ª interfalángicas proximales y lupus estable. Se indicó como tratamiento Dolquine 200 mgr 1 al día y Zamene.

Tras ser diagnosticada de tenosinovitis estenosante en 1º y 2º compartimento extensor de muñeca derecha se la trató con inmovilización y fisioterapia sin mejoría y, el 11 o 12 de noviembre fue operada practicándosele retinaculotomía del extensor del 1º dedo evolucionando hacia lesión del nervio radial, siendo operada de nuevo el 16 de diciembre presentando sinovitis crónica inespecífica en el 2º compartimento extensor practicándosele sinovectomía y de nuevo fue operada el 3 de septiembre de 2015 de neuroma de la rama sensitiva radial presentando afectación fibrótica de la rama dorsal del pulgar.

El 26 de julio de 2016 fue operada por cuarta vez practicándosele neurectomía radial alta de rama sensitiva del nervio radial y del pulgar derechos y de nuevo fue operada el 8 de marzo de 2017 con igual intervención que la precedente, siendo diagnosticada de síndrome dolor complejo neuroma rama sensitiva del nervio radial.

El 18 de septiembre de 2017 acude a POVISA para valoración y seguimiento del LES donde se indica que no presenta datos de actividad del LES, especificando que la paciente no presenta datos de afectación articular de su enfermedad de base (LES)', con base en los documentos obrantes a los folios 111, 114, 195, 245 y 246 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no puede atenderse a la peticionada modificación del hecho probado segundo, por cuanto si bien es cierto que las adiciones que se quieren introducir se extraen directamente de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, resultan irrelevantes para la resolución de la litis, pues nadie discute que la situación de incapacidad temporal se deriva de accidente de trabajo, como tampoco la propuesta de la Mutua de declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial, proviene de la citada contingencia, siguiéndose el procedimiento en solicitud de indemnización de un accidente de trabajo, del que no se discrepa por ninguna de las partes que se ha producido.

Respecto a las alteraciones de fechas de los párrafos 1º y 3º del hecho probado cuarto, deben aceptarse, al tratarse de errores materiales subsanables en cualquier momento.

También debe aceptarse la adición solicitada en el párrafo 3º del hecho probado cuarto, por extraerse así de los documentos invocados y del fundamento de derecho primero de la sentencia dictada, sirviendo para concretar el diagnóstico de los padecimientos de los que posteriormente la paciente ha sido intervenida en las fechas que se señalan, aclarando los compartimentos en los que la trabajadora presentaba la inflamación tanto del tendón como de la cubierta protectora.

No debe aceptarse, en cambio, el añadido de un nuevo párrafo en el hecho probado cuarto, ya que se trata de una opinión médica, contraria a otras obrantes en autos, y que ha sido valorada por el juez a quo y descartada, sin que evidencie error alguno. Además la valoración y el informe se han emitido en un momento temporal muy posterior a la fecha de acaecimiento del accidente de trabajo; a la última intervención realizada a la actora, y a la fecha de declaración de la incapacidad permanente parcial, por lo que su contenido, caso de ser cierto, no es relevante, pues se trata de una enfermedad autoinmune, que cursa en brotes y que puede estar en ese momento asintomática, habiendo estado activa en otros momentos anteriores.



TERCERO.- Seguidamente, en el quinto de los motivos del recurso, denuncia la parte, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se ha producido la infracción del artículo 1.101 del Código Civil y concordantes, así como del artículo 156.1 y 2.f) y g) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, argumentando, en síntesis, que las dolencias que padecía antes del accidente eran articulares y no tendinosas ni neurológicas, mientras que después son tendinosas y neurológicas, por lo que existe causalidad entre el accidente sufrido por la trabajadora y las lesiones padecidas por la misma, cuya indemnización se reclama, lo que no es discutido, debiendo determinarse la relación de causalidad existente entre el incumplimiento de normas por la empleadora y el accidente sufrido.

Debe volver a insistirse, que como se ha indicado al denegar la modificación del primero de los hechos probados, en que nadie niega la existencia del accidente de trabajo -hechos probados segundo y sexto- y que existe una patología previa -hecho probado tercero- por lo que no resulta comprensible que se invoque la infracción del artículo 156.1 y 2.f) y g) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Por otro lado, no es cierto lo que la parte afirma de que el Lupus Eritematoso Sistémico sea sólo una dolencia articular, ni que con anterioridad no presentara repercusiones en tendones y vainas, antes bien, se trata de una enfermedad autoinmune que cursa en brotes, como se ha indicado y que puede afectar no sólo a las articulaciones, sino también al cerebro, a los riñones, al corazón, al hígado, al bazo, a la médula ósea y, por supuesto, los tendones y sus vainas, tal y como se extrae de la literatura científica en la materia (medicine plus, reumatología clínica, etc.), y del propio relato fáctico de la sentencia, concretamente del hecho probado tercero de la misma, en el que consta no sólo el diagnóstico, muy anterior al accidente de trabajo de Lupus Eritematoso Sistémico, sino también tres asistencias médicas derivadas de manifestaciones del mismo, entre las que se encuentra la sinovitis, que es la inflamación de la membrana sinovial, que es la capa de tejido conjuntivo que recubre las cavidades de las articulaciones, las envolturas del tendón y las bolsas llenas de líquido entre tendones y huesos.



CUARTO.- Finalmente, en el sexto motivo del recurso, con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción del artículo 1.101 del Código Civil y concordantes, así como de los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 14, 15.1, 2 y 3, 16.1 y 2 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, argumentando, en síntesis, que existen claros incumplimientos de la normativa de seguridad y prevención de riesgos laborales, por parte de la demandada, que están relacionados con el accidente sufrido por la trabajadora y las lesiones permanentes padecidas por la misma, sin que exista ninguna responsabilidad de la trabajadora, ni hecho fortuito o imprevisible, por lo que la actora tiene derecho a percibir la indemnización reclamada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1997 ya declaró que en el ámbito de actuación empresarial, la responsabilidad civil del empresario, enjuiciada por la jurisdicción social, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista común. En consecuencia, es esencial la existencia de relación causal entre una acción u omisión negligente o dolosa del empresario y el daño producido.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999: 'Tanto si se exige responsabilidad por culpa contractual, al amparo del art. 1101 del C. Civil (LEG 1889, 27), como en base al art. 1902 del propio cuerpo legal, que se refiere a la culpa extracontractual, la base de la responsabilidad descansa en ambos casos en la culpa o negligencia del agente que origina el daño, y la apreciación de este requisito está siempre en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, y su valoración por el órgano judicial dará la justa medida de la imputación de responsabilidad al sujeto, y de ella dependerá el éxito de la pretensión resarcitoria'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 sintetiza el sistema de responsabilidad empresarial derivada de Accidente de Trabajo, señalando que, en la actualidad, es el siguiente: a) responsabilidad objetiva, con la indemnización tasada que representan las prestaciones de Seguridad Social, atendidas por las exclusivas cotizaciones del empresario, que actúan como seguro de responsabilidad del empleador en el marco de un sistema de cobertura de carácter público; b) concurriendo un plus de reprochabilidad por incumplir las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, la existencia de un recargo de aquellas prestaciones, tal y como establece el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; y c) como cierre del sistema, responsabilidad civil de naturaleza contractual ( artículo 1.101 del Código Civil) o extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil), por concurrir culpa o negligencia empresarial.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ha matizado la doctrina anterior, acentuando el carácter de contractual, en detrimento del de extracontractual, de la responsabilidad empresarial en el caso de accidente de trabajo. Parte la nueva doctrina unificada de la premisa inicial de que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, no solo porque ello se deriva de toda la normativa existente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta, sino porque tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor).

Se basa para ello en las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores que genéricamente consagran la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( artículo 4.2.d) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' ( artículo 19.1, y, específicamente, en las de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran', por lo que mantiene el carácter de contractual de la responsabilidad empresarial en el caso de accidente de trabajo ya que, existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del artículo 1.101 del Código Civil, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2015, viene a recoger la anterior doctrina, señalando: '1. - A partir de la STS/IV 30.junio.2010 (rcud 4123/2008 (RJ 2010, 6775) ), dictada en Pleno, -en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado-, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil (LEG 1889, 27) , Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC .

Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 (RJ 1998, 3250) -rcud 124/97 ; 18/10/99 (RJ 1999, 7495) -rcud 315/99 22/01/02 (RJ 2002, 2688) -rcud 471/01 ; y 15/01/03 (RJ 2004, 1477) -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 (RJ 2008, 6572) - rcud 2277/07 ; 14/07/09 (RJ 2009, 6096) -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 (RJ 2009, 6131) -rcud 4501/07), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 (RJ 2002, 1424) -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 (RJ 2007, 8300) -rcud 513/06 )'. Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que 'El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art.

4.2.d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (RCL 1995, 3053) [Ley 31/1995, de 8/ Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada)'; por lo que, derivadamente, 'Existiendo...una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET (RCL 1995, 997) ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )' y destacando, como punto esencial, que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

c) En orden a cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que 'Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'.

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que 'Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['...deberá garantizar la seguridad....en todo los aspectos relacionados con el trabajo...mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera - como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención'; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )'.

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', sin que lo anterior comporte la aplicación 'en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'.

2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, -como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2011 (RJ 2012, 3355) ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 (RJ 2014, 3203) )-, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845) - LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/ IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 (RJ 2011, 4985) ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011 (RJ 2012, 3748) ), 14- febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 (RJ 2013, 6064) ) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 (RJ 2014, 935) ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 (RJ 2009, 3256) ) que 'La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL )- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL )', que 'Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1ET y 14 LPRL )' y que 'El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada''.

Por ello debe de valorarse la posible existencia de un procedimiento penal y su resultado, y/o la existencia o no de sanción por incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa, o, al menos, la existencia o no de una actuación inspectora en materia de averiguación del siniestro. Igualmente debe valorarse si la empresa adoptó algún tipo de medida preventiva o de seguridad a fin de eliminar, o, al menos, disminuir los riesgos que para el trabajador pudieran resultar de la realización de su trabajo.

Del relato fáctico de la sentencia se extrae que, como consecuencia del accidente de trabajo, no se ha levantado acta por infracción de medidas de seguridad, ni tampoco se ha procedido a iniciar, de oficio, expediente de imposición de recargo por falta de medidas de seguridad, siendo la parte hoy recurrente, la que instó la imposición del mismo.

Estos elementos debilitan la posición de la parte, recurrente, que funda su pretensión en la infracción de normas de seguridad.

En presente caso, de los hechos probado segundo y sexto se puede extraer que el carro de curas que empujaba la actora tenía un asa que se movía, a pesar de lo cual y de disponerlo el plan de seguridad del centro hospitalario, ninguno de los usuarios que lo manejaban, entre los que se encontraba la actora, lo puso en conocimiento del servicio de mantenimiento, lo que ocasionó que, al ser empujado, se soltara dicha asa y la actora se golpeara la muñeca derecha.

Tras dicho golpe, acaecido el 11 de julio de 2014, sobre las 11 horas, la actora siguió trabajando, no acudiendo para ser asistida médicamente hasta las 15 horas, y tras la realización de reconocimiento y pruebas objetivas, no se apreció la existencia de patología aguda, ni de alteraciones funcionales, edema ni equimosis, siendo dada de alta con tratamiento con AINES. Tres días después, acudió a otro médico, que realizó el mismo diagnóstico y le recomendó férula de inmovilización.

Siguió trabajando y no fue hasta el 12 de agosto de 2014 cuando se le emitió la baja, tras detectarse el 24 de julio, mediante resonancia magnética la existencia de una tenosinovitis del segundo y cuarto compartimento extensor y ligero edema de los tejidos superficiales de la región dorso-cubital de la muñeca, ganglión sinovial en la articulación radiocarpiana, siguiendo todo el proceso que se relata en el modificado hecho probado cuarto de la sentencia, hasta el reconocimiento, en fecha 18 de febrero de 2016, ha sido declaraba afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y, posteriormente y en fecha 26 de julio de 2016, ha causado nueva baja, por recaída, considerada también derivada de accidente de trabajo.

De ello se extrae que es cierto que existe un incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos, pues si bien se ha establecido un plan de seguridad, que incluye la revisión de los carros de curas, el mismo no se ha relevado eficaz para impedir que, defectos de ajuste en los mismos, ocasionen lesiones a los trabajadores que los manipulan, pero también es cierto que, para contribuir a que la revisión de los carros sea la adecuada, el personal que los maneja debe avisar al personal de mantenimiento de que existe alguna deficiencia, para que pueda ser reparada, aviso que está previsto en el plan de seguridad y que no ha sido realizado por otros usuarios, pero tampoco por la actora recurrente, que pudo observar, al empujarlo, que el asa estaba floja y, a pesar de ello, procedió a seguir empujándolo, hasta que el asa se soltó y ocasionó, que por el empuje y la presión ejercida sobra la misma, la actora se golpeara la muñeca derecha, lo que ocasiona una cierta degradación de la responsabilidad empresarial, lo mismo que el hecho de que el accidente fuera leve, permitiendo a la actora no sólo realizar su trabajo hasta unas cuatro horas después de producirse el accidente, sino también continuar prestando servicios, a pesar de haber recibido asistencia médica en dos ocasiones, hasta un mes después, cuando le fue expedida la baja médica por la Mutua.

Pero es que, además, no existe evidencia de existencia de nexo causal entre la omisión de medidas de seguridad exigidas y el accidente de trabajo sufrido, lo que ha motivado que, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tras informe emitido por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, haya denegado el expediente de recargo por falta de medidas de seguridad instado por la actora (hecho probado quinto).

En cualquier caso, no existe evidencia suficiente de que exista, como ha argumentado el juez a quo, nexo causal entre la omisión de medidas de seguridad y las secuelas que la actora presenta, por cuanto, la misma ya padecía, años antes de producirse el accidente de trabajo, una enfermedad autoinmune que cursa en brotes, cual es el Síndrome Eritematoso Sistémico, que ya afectaba, en periodos sintomáticos, la mano derecha, a nivel de interfalángicas y metatarso falángicas, que precisaron asistencia médica y tratamiento; el accidente, como se ha indicado anteriormente, fue leve, permitiendo a la actora no sólo realizar su trabajo hasta unas cuatro horas después de producirse el accidente, sino también continuar prestando servicios, a pesar de haber recibido asistencia médica en dos ocasiones, hasta un mes después, cuando le fue expedida la baja médica por la Mutua, sin constancia de limitaciones para la realización del trabajo.

Es por ello que las dolencias de aparición posterior y que precisaron de tratamiento e intervenciones quirúrgicas, no parecen directamente vinculadas con las consecuencias del accidente sufrido, sino con agravación de la enfermedad padecida y las secuelas no se derivan, por tanto y con independencia de que sean conceptuadas como procedidas de accidente de trabajo, de omisión de medidas de seguridad por parte del empresario.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. GEMA GARCÍA GÓMEZ, en nombre y representación de DÑA. Gabriela , contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Vigo, en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a la EMPRESA GESTIÓN SANITARIA GALLEGA S.L.U.

y SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sobre INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos en la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.