Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
DIRECCION000
SENTENCIA: 00004/2021
CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: ACG
NIG:07026 44 4 2019 0000063
Modelo: N02700
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000059 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000059 /2019
Sobre: SEGURIDAD SOCIAL
DEMANDANTE/S D/ña: DIRECCION001
ABOGADO/A:RAFAEL TUR TUR
DEMANDADO/S D/ña: Antonia, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Joaquín , Aurelia
ABOGADO/A:JUAN JUNQUERA MEDINA, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JUAN JUNQUERA MEDINA , JUAN JUNQUERA MEDINA
SENTENCIA
En DIRECCION000, a 14 de enero de 2021.
Vistos por mí, Dª. Elena Martín García, Jueza Sustituta del Juzgado de Refuerzo de lo Social número 1 de DIRECCION000, en los presentes autos núm. 59/2019, de impugnación de acto administrativo sobre el recargo de prestaciones, siendo demandante/demandados, respectivamente, D. Pablo actuando como ADMINISTRADOR de la mercantil DIRECCION001., y como partes demandadas, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y Dña. Antonia, como cónyuge supérstite y como representante de sus hijos menores DÑA. Aurelia y D. Joaquín, de los que resultan los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO. -Por DIRECCION001. se presentó demanda el 21/01/2019 en el Juzgado de lo Social número Uno de DIRECCION000, en la que, tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dictase sentencia en la que se dejara sin efecto la resolución impugnada sobre recargo de prestaciones o se redujera el recargo de prestaciones impuesto.
SEGUNDO. -Admitida a trámite la indicada demanda, se solicitó por la parte demandante como medida cautelar la suspensión del pago de los importes de capitalización por recargo de las prestaciones, en principio fue estimado por Auto de fecha 12/03/2019 abriéndose por el Juzgado la Pieza Separada de Medida Cautelar PMC 1/2019, tras el recurso de reposición presentado por la TGSS la solicitud de medida cautelar fue denegada por Auto de fecha 11/04/2019, tras varios recursos y una suspensión de juicio se señaló finalmente para la celebración del correspondiente juicio oral, el día 29/10/2020. Tras ratificarse la demandante en su respectivo escrito de demanda, a continuación, expusieron las partes sus motivos de oposición, tras lo que se procedió al trámite de prueba y una vez verificado, expusieron las partes oralmente sus conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO. -El trabajador Don Silvio, venía prestando servicios para la empresa DIRECCION001., dedicada a instalaciones eléctricas, con un contrato de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo desde el día 27 de marzo de 2017, siendo su categoría profesional de oficial de primera, electricista.(No controvertido)
SEGUNDO. -Promovida por el Instituto Balear de Infraestructuras y Servicios Educativos (IBISEC) mediante contrato de obra menor nº NUM000 de fecha 21 de junio de 2017, se adjudicó la obra para la reforma de parte de la instalación eléctrica y sustitución de las luminarias que están obsoletas y en mal estado del CEIP DIRECCION002 sito en la CALLE000, nº NUM001 de DIRECCION000, a DIRECCION001. (Informe IBISEC. Documento 6 Ramo prueba demandado 04/05/2020).
TERCERO. -El día 1 de agosto de 2017, el Sr. Luis Pablo y el Sr. Silvio, trabajadores de la empresa DIRECCION001. dentro de las actividades de reforma del CEIP DIRECCION002 de DIRECCION000, iban a cortar un cable aéreo de la cruceta de una columna de iluminación de ocho metros de longitud ubicada en el acceso a la pista de futbol sala del patio. La operativa consistió en extender los tres tramos de una escalera de mano (de una longitud total de unos 10,75 m) y apoyar los largueros del último tramo sobre la cruceta (altura 7,70 m) de la columna en la misma pista de fútbol sala. El Sr. Silvio subió por la escalera desplegada hasta la altura de alcanzar la cruceta de la columna para cortar el cable y el Sr. Luis Pablo sujetaba la escalera a pie de la misma. Cuando el Sr. Silvio se detuvo sobre la escalera en el punto de operación (altura 6,97 m, respecto del solado de la pista de futbol sala) y fue a cortar el cable con unas tenazas se partió la columna en su base y cayó la escalera, y el Sr. Silvio salió despedido de la misma golpeándose contra el suelo. Tras el accidente sufrido el trabajador D. Silvio falleció.
La base de la columna en que apoyaba la escalera y que se partió, presentaba un intenso estado de corrosión y oxidación.
(Acta de infracción que se da por reproducida, Informe del accidente de la TCI de les Illes Balears que se da por reproducido)
CUARTO.-La Evaluación de Riesgos de la empresa DIRECCION001. de fecha 11 de julio de 2017, en el apartado herramientas manuales/medios auxiliares indica el uso de: escaleras de mano, herramientas generales manuales varias ytenazas de electricista, e identifica el riesgo de caída a distinto nivel, señalando como causa del riesgo: 1. Uso de la escalera de mano o de andamios en tareas de instalación de cableado; 2.Caídas a través de arquetas o bocas de acceso abiertas; 3. Caídas en obra; 4. Uso de plataformas elevadoras. En las medidas preventivas se indica: 'Generalidades: se aplicará el siguiente criterio de prioridad de selección de equipos para trabajo en altura: 1º se utilizarán andamios. Si no fuera posible se recurrirá sucesivamente a los siguientes equipos; 2º plataformas elevadoras de personal; 3º escaleras con plataforma de trabajo; 4º escaleras de mano (preferentemente de tijera); 5º trabajos con cuerdas. (Sólo cuando necesariamente se hayan descartado los otros medios)'. En relación con el uso de escaleras señala que ' en caso de necesitar una escalera, en primer lugar se seleccionará una escalera con barandilla y plataforma; si no es posible, se recomienda una escalera de tijera; en último caso, se recurrirá a un escalera apoyada' y que 'Los trabajos en escaleras de mano donde el punto de operación (altura desde el suelo a la mano) sea superior a 3,5 m requerirá el uso obligatorio de línea de vida y arnés de seguridad integral unido a la misma.' '...En todo trabajo realizado a 2 m de altura o más habrá como mínimo dos trabajadores' (...) Si se usa una escalera apoyada, se comprobará que el apoyo estable y adecuado (no apoyar sobre caja o materiales almacenados o sobre aquellos elementos que no son resistentes o puedan desplazarse. La escalera apoyada debe disponer de zapatas antideslizantes y siempre que sea posible, una segunda persona sujetará la escalera y se arriostrará en su parte superior'. Y sobre la utilización de escaleras indica que 'Cuando haya que trabajar sobre postes o similares y se hayan descartado los otros medios de acceso de forma justificada el operario, además de verificar el estado de la escalera, verificará el estado del poste, farola, columna o similar. Si se observan indicios tales como corrosión, perforaciones, abolladuras, etc. que evidencien una merma de la resistencia del elemento en cuestión, que pueda generar un riesgo para el operario se suspenderá la operación hasta evaluar las circunstancias y aportar los medios necesarios para minimizar los riesgos. Para acceder a este tipo de elementos se recomienda utilizar escaleras de tijera, siempre que sea posible, de modo que no haya que apoyarse sobre el poste o similar. En caso de que no haya otra opción mejor se utilizarán escaleras especiales, adaptadas para apoyar la escalera al tipo de superficie en cuestión (en el primer ascenso, un trabajador sujetará la escalera y el operario que asciende inmovilizará la escalera mediante los medios que ofrezca la escalera).' (Expediente Administrativo, Informe Conselleria de Treball, Comerç e Industria de les I.B. (TCI)en su página 7).
QUINTO.-El trabajador fallecido, D. Silvio había recibido en fecha 31 de marzo de 2017 información preventiva sobre la evaluación de riesgos de la empresa y del centro de trabajo, así como de las medidas de actuación en caso de emergencia o plan de emergencia; se le entregó equipos de protección individual (botas, casco, guantes, gafas de seguridad y arnés de seguridad); recibió en fecha 7 de marzo de 2015 formación (6 horas) como operador de aparatos elevadores, segundo ciclo formativo en prevención de riesgos laborales en el sector de la construcción, en electricidad (6 horas), en fecha 3 de marzo de 2015 segundo ciclo de formación en albañilería(20 horas)y en fecha 9 de marzo de 2015 formación del nivel básico de prevención de riesgos laborales en la construcción (60 horas). Informe Conselleria de Treball, Comerç e Industria de les IB (TCI) Doc. 6 ramo prueba demandado 4/5/2020 y acta infracción Inspección de Trabajo en su página 7)
SEXTO.-El trabajador D. Luis Pablo había recibido en fecha 1 de abril de 2017 información preventiva sobre la evaluación de riesgos de la empresa y del centro de trabajo, así como de las medidas de actuación en caso de emergencia o plan de emergencia; se le entregó equipos de protección individual (botas, casco, guantes, gafas de seguridad y arnés de seguridad); recibió en fecha 4 de enero de 2016 formación (6 horas) como operador de aparatos elevadores, segundo ciclo de formación en electricidad (20 horas) en fecha 9 de octubre de 2012 y formación del nivel básico de prevención de riesgos laborales en la construcción (60 horas) en fecha 23 de marzo de 2011.(Informe TCI Doc. 6 ramo prueba demandado 4/5/2020 y acta infracción Inspección de Trabajo en su página 8)
SEPTIMO.-Que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de las Islas Baleares se levantó acta de infracción en materia de seguridad y salud nº NUM002 a la empresa DIRECCION001.,que se da aquí por reproducida y en la que se señalaba que 'se considera que la causa principal del accidente fue la inadecuada elección del equipo de trabajo para acceder a la altura, sin garantías que evitaran riesgo de caída a distinto nivel, máxime cuando el punto a alcanzar era de casi 7 metros sobre el nivel del suelo, además de la falta de comprobación del estado y resistencia de la columna donde se apoyó la escalera' y efectuó propuesta de recargo en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo, señalado en un 50%.
El expediente sancionador se suspendió por Resolución del Conceller de Treball, Comerç i Industria de 26 de marzo de 2018 por la existencia de actuaciones penales sobre los mismos hechos ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, DPA 1343/2017 por presunto delito contra los derechos de los trabajadores.
(Acta de Infracción NUM002, Expediente Administrativo, Doc. 7 y 8 ramo prueba demandado 4/5/2020)
OCTAVO.-Que como consecuencia del accidente de trabajo se han reconocido las siguientes prestaciones: pensión de viudedad de 793,37 euros para Dª Antonia y pensión de orfandad 292,60 euros para cada uno de los dos hijos Joaquín y Aurelia; tanto alzado especial de seis mensualidades a favor de la viuda, del salario anual reconocido y que asciende a 8.778,12 euros, un tanto alzado especial de una mensualidad a favor de cada uno de los dos hijos del salario anual reconocido, por importe de 2.926,4 euros y gastos de sepelio de 47,24 euros. No controvertido.
(Expediente Administrativo Parte II)
NOVENO.-Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cádiz de fecha 23 de agosto de 2018 recaída en el expediente NUM003 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Silvio, declarando, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 50%, con cargo exclusivo a la empresa responsable DIRECCION001., con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración. La empresa demandante presento reclamaciónn previa contra la citada resolución y esta fue desestimada por Resolución de fecha 26 de octubre de 2018. Ha sido agotada la vía administrativa. (Documento 3 Demanda)
Fundamentos
PRIMERO.- Valoración probatoria.
El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de la libre y conjunta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y de la prueba indicada en cada uno de los ordinales fácticos, aplicando los principios de valoración imparcial y crítica de la prueba. Se ha tomado en consideración la documental consistente en informe sobre el accidente de trabajo, acta de la Inspección de Trabajo, la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de electricista en la obra de DIRECCION002 y expediente administrativo de la Entidad Gestora; así como la testifical propuesta por la parte actora.
SEGUNDO. - Pretensiones de las partes.
La empresa DIRECCION001. pretende su exoneración en el recargo impuesto por el INSS. Así, entiende, en síntesis, que se debe incluir en el procedimiento como responsables solidarios al Ayuntamiento de DIRECCION000 y al Instituto Balear de Infraestructuras y servicios educativos (IBISEC) al ser responsables en la coordinación de los trabajos efectuados y que debe paralizarse la imposiciónn del recargo porque existe un proceso penal abierto en el Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000. Subsidiariamente plantea una aminoración del porcentaje del recargo al 30%. Por su parte, el INSS y de la representación legal de la familia del fallecido se oponen sobre la base del art. 164.3 de la LGSS manifestando que el único responsable es la empresa DIRECCION001. tal y como se establece por el INSS en la resolución impugnada.
TERCERO. -Recargo de prestaciones.
El artículo 164 de la LGSS dispones que '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'.
Procede traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 que postula '... la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso)las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garantícenla seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica a que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esa protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. Esta doctrina del Tribunal Supremo ha sido reiterada, en otras posteriores de la Sala Cuarta, como la de 12 de julio de 2007, insistiendo en ese deber de protección del empresario prácticamente ilimitado.
Por su parte la Sentencia del TSJ de Catalunya, Sala de lo Social, de 31 de mayo de 2006 subraya que ' como señala la Sala, entre otras, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004 'para que sea procedente la imposición del recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que contempla el artículo 123Ley General de la Seguridad Social, no es suficiente solo con que se haya producido una infracción de dicha normativa, sino que también es necesario que concurra la necesaria y adecuada relación de causalidad entre la infracción de esta normativa y la producción del accidente que origina las lesiones al trabajador, esto es, que la circunstancia de haberse infringido la norma haya incidido de alguna forma, por leve y mínima que sea en la causación del accidente, pues como esta Sala viene reiterando, (por todas, sentencias de 15 de marzo de 2004 y 5 de diciembre de 2003), al analizar los criterios de aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Si la empresa o empresas implicadas hubieren infringido los preceptos que regulan esta materia, pero dicha infracción no hubiere tenido incidencia alguna en la producción del accidente, podrán sin duda imponerse las sanciones administrativas pertinentes, pero no cabe en cambio la imposición del recargo en materia de prestaciones de seguridad social'. Resultando relevante, a su vez, lo que subraya la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya, entre otras Sentencias, de 15 de julio de 1992, 8 de marzo y 27 de abril de 1994, en cuanto que 'la omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivización del principio 'alterum non laedere', elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como las extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de 09.03.71, ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según, máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la O.I.T. de 22.06.81, ratificado por España en 26.07.85 y por ello incorporado desde dicha fecha al derecho interno con pleno rango formal en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos de producción, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y la seguridad de los trabajadores'.
Así pues, las dos cuestiones esenciales a determinar son si se han omitido las medidas de seguridad y prevención necesarias por parte de la empresa demandante y si esta omisión ha redundado en conexión causa-efecto con el fallecimiento del trabajador.
CUARTO. - Prevención de riesgos laborales.
En el presente asunto, además de los preceptos naturalmente genéricos como lo son los artículos 14, 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y los artículos 4.2.d) y 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, hay que partir de los siguientes preceptos legales y reglamentarios.
El Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en su artículo 3 dispone las ' Obligaciones generales del empresario.
1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.
Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo.
En cualquier caso, el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan:
a) Cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación.
b) Las condiciones generales previstas en el anexo I de este Real Decreto.
2. Para la elección de los equipos de trabajo el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores:
Las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar.
Los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular, en los puestos de trabajo, así como los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse por ellos.
En su caso, las adaptaciones necesarias para su utilización por trabajadores discapacitados.
3. Para la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud previstas en el presente Real Decreto, el empresario tendrá en cuenta los principios ergonómicos,especialmente en cuanto al diseño del puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo.
4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.
Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello.
5. El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado 1. Dicho mantenimiento se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste.
Las operaciones de mantenimiento,reparación o transformación de los equipos de trabajo cuya realización suponga un riesgo específico para los trabajadores sólo podrán ser encomendadas al personal especialmente capacitado para ello.'
Y dentro del punto 4º del Anexo II del mismo texto legal, relativo a ' Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo para la realización de trabajos temporales en altura', se dispone expresamente que
'4.1.1 Si, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en concreto, en sus artículos 15, 16 y 17, y en el artículo 3 de este real decreto, no pueden efectuarse trabajos temporales en altura de manera segura y en condiciones ergonómicas aceptables desde una superficie adecuada, se elegirán los equipos de trabajo más apropiados para garantizar y mantener unas condiciones de trabajo seguras, teniendo en cuenta, en particular, que deberá darse prioridad a las medidas de protección colectiva frente a las medidas de protección individual y que la elección no podrá subordinarse a criterios económicos. Las dimensiones de los equipos de trabajo deberán estar adaptadas a la naturaleza del trabajo y a las dificultades previsibles y deberán permitir una circulación sin peligro.
La elección del tipo más conveniente de medio de acceso a los puestos de trabajo temporal en altura deberá efectuarse en función de la frecuencia de circulación, la altura a la que se deba subir y la duración de la utilización. La elección efectuada deberá permitir la evacuación en caso de peligro inminente. El paso en ambas direcciones entre el medio de acceso y las plataformas, tableros o pasarelas no deberá aumentar el riesgo de caída.
4.1.2 La utilización de una escalera de mano como puesto de trabajo en altura deberá limitarse a las circunstancias en que, habida cuenta de lo dispuesto en el apartado 4.1.1, la utilización de otros equipos de trabajo máss seguros no esté justificada por el bajo nivel de riesgo y por las características de los emplazamientos que el empresario no pueda modificar.
4.1.4 Dependiendo del tipo de equipo de trabajo elegido con arreglo a los apartados anteriores, se determinarán las medidas adecuadas para reducir al máximo los riesgos inherentes a este tipo de equipo para los trabajadores. En caso necesario, se deberá prever la instalación de unos dispositivos de protección contra caídas. Dichos dispositivos deberán tener una configuración y una resistencia adecuadas para prevenir o detener las caídas de altura y, en la medida de lo posible, evitar las lesiones de los trabajadores. Los dispositivos de protección colectiva contra caídas sólo podrán interrumpirse en los puntos de acceso a una escalera o a una escalera de mano.'
QUINTO. - Accidente del día 01/08/2017.
Del relato de hechos probados, de acuerdo con las conclusiones que se obtienen fundamentalmente del informe y del acta de la Inspección de Trabajo obrante en las actuaciones (cuyas afirmaciones de hecho gozan de presunción de certeza de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 53.2 del RD Legislativo 5/2000 y 15 del RD 928/1998, que tiene su fundamento en la imparcialidad y en la especialización técnica que cabe reconocer a los funcionarios que las extienden ( SSTS de 5-10-1993, 28-09-1994, 19-07-1995 y 21-05-1996)), pese a las alegaciones y la testifical de la empresa, teniendo en cuenta que el testigo presente al momento del accidente, oficial de 1ª, es el hermano del administrador único de la empresa y que además posee el 12% de las participaciones sociales, que declaró la imposibilidad de utilizar otro tipo de escalera para ese trabajo y que la columna parecía estar en buenas condiciones, lo cierto es que conforme la prueba practicada, no ha conseguido la empresa, tal como resulta del artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, probar que las medidas de seguridad y la diligencia proyectada para su correcta aplicación fueron suficientes para exonerar a la empresa de responsabilidad.
Como establece el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en materia de carga probatoria, en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira; y en el caso de autos, ya puede anticiparse, los deudores de seguridad no acreditan la adopción de medidas necesarias para evitar el accidente de trabajo, por cuanto la elección del equipo de trabajo fue inadecuada puesto que no se siguió el orden de preferencia de equipos para acceder a altura previsto en la evaluación de riesgos, además de no cumplirse las medidas de seguridad que se prevén en la misma en el caso de utilización de una escalera de mano como la elegida, teniendo en cuenta que su utilización solo se prevé cuando el resto de equipos de trabajo no pueda ser utilizado y siempre justificando su utilización y que tampoco se examinó el estado de la columna sobre la que se apoyó la escalera.
La evaluación de riesgos prevé el criterio de prioridad de selección de equipos de trabajo para trabajos en altura (andamios, plataformas elevadoras de personal, escaleras con plataformas de trabajo) y en última instancia la utilización de escalera de mano y se indica que preferiblemente serán de tijera, que no fue respetado. Resultando que la evaluación prevé la justificación de la utilización del equipo. La empresa no prueba que se valorara la utilización de ningún equipo de trabajo distinto a la escalera de mano para la realización del trabajo, simplemente señala que no consideró necesario el uso de plataforma elevadora. La empresa sólo justifica la utilización de la escalera por ser un trabajo puntual y de corta duración, así como señala que la elección fue correcta ya que no se les había proporcionado llaves para poder acceder con una plataforma elevadora.
Los principios de la acción preventiva exigen en todo caso la utilización de equipos de trabajo que eviten riesgos ( artículo 3.1 RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo), sin que el hecho de que sea un trabajo puntual o de corta duración justifique la dejación de dicha obligación. Además, en la propia evaluación se señala que en el caso de utilización de escalera se seleccionará una con barandilla y plataforma, en su defecto una de tijera y en último caso una escalera apoyada, y en el presenta caso, dado que el punto de operación era superior a 3,5 m. era obligatorio el uso de línea de vida y arnés de seguridad integral unido a la misma, que no se empleó. Resultando, además, que no se procedió en ningún caso a verificar el estado de la columna sobre la que se apoyó la escalera.
En todo caso, el riesgo de caída en altura se hubiera evitado utilizando cualquier equipo de trabajo previsto en la propia evaluación de riesgos que no exigiera el apoyo sobre la columna, resultando además que ambos trabajadores estaban formados en el uso de plataformas elevadoras y que sí que hubiera sido posible el acceso a las instalaciones de una plataforma elevadora como señalan los técnicos.
Resulta de todo ello la existencia de incumplimiento por parte de la empresa demandada de la normativa a que nos hemos referido. Bien entendido que los riesgos se encontraban identificados en la evaluación de riesgos y que a pesar de ello no fueron implementadas las medidas de protección necesarias, hubo una total falta de medidas de protección colectiva e individual que protegieran al trabajador de su caída.
Los hechos descritos evidencian que existió relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el fallecimiento del trabajador accidentado, con independencia incluso de que hubiera mediado imprudencia por parte del trabajador, pues el artículo 15.4 de la LPRL establece que la efectividad de las medidas preventivas puestas en marcha debe abarcar las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Teniendo en cuenta que la doctrina jurisprudencial destaca que en materia de recargo en las prestaciones la imprudencia no temeraria del trabajador o su aceptación de las condiciones en que se le hace trabajar no exonera de responsabilidad al empresario ( SSTS de 8-10-2001 y de 12-07-07 y STSJ de Catalunya de 1-6-2011. No acreditándose tampoco la concurrencia de caso o hecho fortuito alguno que exima de responsabilidad a la empresa.
SEXTO. - Responsabilidad solidaria.
Se solicita por la empresa demandante que se debe incluir en el procedimiento como responsables solidarios al Ayuntamiento de DIRECCION000 y al Instituto Balear de Infraestructuras y servicios educativos (IBISEC) al ser responsables en la coordinación de los trabajos efectuados.
Ninguno de los dos organismos han sido demandados, no son parte en el presente proceso, por tanto ninguna responsabilidad cabe atribuirles, ello no obstante y aun cuando lo hubieran sido, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en el art. 24 establece normas concretas para coordinar las actividades empresariales y así, en su apartado primero, dispone que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadoras de dos o máss empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 art. 18 de esta Ley. Es llano, a la luz de la prueba practicada, que el único responsable del trabajo realizado lo ha sido la empresa DIRECCION001. contratista de las obras tal y como consta en el expediente administrativo y en el acta de Inspección que obran en autos, y por consiguiente el trabajador fallecido estaba sujeto a su organización, dependencia y dirección, y que, por tanto, debió velar por su seguridad. En cambio, no consta que la demandante realizara ninguna actuación tendente a comprobar las condiciones en que se encontraba la columna en la que se iban a desarrollar los trabajos, sin que tenga incidencia, en contra de lo manifestado por la empresa demandante el hecho de la utilización de postes estructurales no galvanizados como soporte de luminarias.
SEPTIMO. - Reducción del porcentaje.
Con carácter subsidiario pretende la empresa demandante que el porcentaje del 50% se reduzca al 30%.
El artículo 164.1 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución para la concreción del referido recargo, por lo que ante la falta de regulación precisa acerca de cómo determinar qué porcentaje aplicar la doctrina del TSJ Catalunya viene considerando que debe existir una correlación entre la graduación de la falta administrativa (leve, grave o muy grave) y el porcentaje (30%, 40% y 50%). Por citar la más reciente puede aludirse a la de 20/07/2017, que contiene la siguiente doctrina:
'Centrándonos en la cuestión suscitada, porcentaje del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido señalando que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social, al establecer el recargo del 30 al 50 % de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, 'no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador' ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 -recurso 536/1995 -, y 4 de marzo de 2.014 -recurso 788/2013 -). Tal como añade esta última sentencia, la fijación del referido porcentaje 'quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al 'criterio jurídico general de gravedad de la falta', como ocurriría por ejemplo fijando el porcentaje máximo en caso de una falta leve o el mínimo en caso de una falta muy grave'.
Por su parte, la doctrina de esta Sala, siguiendo la del Alto Tribunal, ha concluido, en relación a la cuantificación del porcentaje de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, en supuestos similares al que nos ocupa, con idéntica entidad infractora, que 'reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el mencionado artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Socialno deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1º mayor o menor posibilidad de accidente; 2º mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3º mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.
Tal como recordamos en la sentencia de 2 de mayo de 2.014 (recurso 841/2014 ), en la ponderación de la gravedad de la falta en aras a determinar el porcentaje del recargo ha de tenerse en cuenta 'la ponderación de la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS 1-10-1994 y 19-1-1996 )
A mayor abundamiento, hemos venido insistiendo en que los criterios aplicables analógicamente previstos en el artículo 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , conducen a que deba analizarse, a los efectos que nos ocupan, la 'peligrosidad de las actividades, gravedad del mal causado, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, atendiendo además a la clasificación de las faltas en grados mínimo, medio y máximo (...).'
En este caso la infracción administrativa se ha calificado como muy grave atendiendo a las previsiones del art. 13.10 de la LISOS, por 'no adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que deriva un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores'.
Los motivos que llevaron a la ITSS a proponer y al INSS a imponer ese porcentaje del 50% se consideran razonables y adecuados teniendo en cuenta la posibilidad de accidente, la gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador y el déficit de medidas destinadas a impedirlo. Consecuentemente el recargo se ha impuesto en su grado más alto, del 50%, atendiendo a las condiciones de inseguridad por la falta total de medidas de protección colectiva e individual que protegieran al trabajador de una caída de una altura aproximada de 7 m, que ocasionó en este supuesto un riesgo grave e inminente, que se materializó con el fallecimiento del trabajador.
OCTAVO. -Según lo dispuesto por el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución pueden las partes interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,
Fallo
Que DESESTIMOíntegramente las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovidas por DIRECCION001., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y Dña. Antonia, como cónyuge supérstite y como representante de sus hijos menores DÑA. Aurelia y D. Joaquín, y confirmoen todos sus términos la resolución recurrida, y en consecuencia, el recargo del 50% derivado de la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo administrativamente impuesto.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 190 y ss LRJS.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Señoría Dª. Elena Martín García, Jueza Sustituta que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Ante la LAJ. Doy fe. -
