Sentencia Social Nº 403/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 255/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00403/2013

NIG:07040 44 4 2011 0004577

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000255 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001140 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s: Candelaria , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL CON CARACTER SUBSIDIARIO

Recurridos/s:DOÑA Candelaria , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Nº. RECURSO SUPLICACION 255/2013

Materia:JUBILACIÓN

Recurrente/s:DOÑA Candelaria , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:DOÑA Candelaria , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1140/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS

ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a diez de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 403/2013

En los Recursos de Suplicación núm. 255/2013, formalizados por la Sra. Letrada Doña Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y por el Sr. Letrado Don David Castro Rabadán, en nombre y representación de Doña Candelaria , contra la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1140/2011, seguidos a instancia de Dª Candelaria , representada por el Sr. Letrado Don David Castro Rabadán, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. La demandante ha solicitado una pensión de jubilación anticipada ante la entidad gestora, que por resolución de fecha 21.08.2011 desestima la reclamación previa presentada contra la resolución de 14.07.2011, que deniega el derecho a la pensión de jubilación anticipada, por no tener cumplidos los 65 años de edad, ni estar de alta o situación asimilada al alta.

II. La demandante consta de alta social ante la TGSS una serie de periodos desde 30.08.1965 hasta el 15.05.2011. la demandante era mutualista desde antes del año 1967.

III. Durante el periodo de 11.07.2008 hasta 10.05.2009 percibió prestación de desempleo.

IV. La demandante figura inscrita como demandante de empleo del 27.04.2011 hasta el 6.05.2011 y del 24.05.2011 a 26.05.2011.

V. La demandante estuvo trabajando en la empresa 'Muebles Miguel Sureda SA', a principio de temporada, para colaborar en la oficina, como auxiliar, no superando el periodo de prueba, debiendo la empresa cubrir la plaza de una trabajadora embarazada, suscribiendo un contrato por el periodo de 1.05.2011 a 15.05.2011

VI. Estaba en situación de alta el 24.05.201 en desempleo.

VII. Base reguladora de 418,66 euros. En el régimen de empleadas de hogar, reúne como cotización 3.776 días, y 3.375 días del Régimen General

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando la demanda presentada por Doña. Candelaria contra el INSS, debo condenar y condeno a la entidad gestora al abono de la pensión de jubilación anticipada pedida.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por la Sra. Letrada Doña Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y por el Sr. Letrado Don David Castro Rabadán, en nombre y representación de Doña Candelaria , que posteriormente formalizaron y que fueron impugnados por ambas partes; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha dieciséis de julio de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.Contra la sentencia de instancia se interponen dos recursos.

El del INSS pretende la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda interpuesta por la actora mientras que el de ésta simplemente solicita que la base reguladora sea la de 612,88 euros en lugar de la de 418,66 euros fijada en aquella.

Dada este planteamiento ha de analizarse prioritariamente el recurso del INSS.

SEGUNDO.En un primer motivo al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL , que debería haber sido interpuesto por la vía del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) dada la fecha de la sentencia, se solicita:

A) La modificación del Hecho Probado (HP) IV, en atención a los folios 80, 83 y 84, con el fin de que, en adelante, diga: 'IV. La demandante, durante el periodo de 01/05/2011 hasta el 15/05/2011 estuvo dada de alta en la empresa 'Muebles Miguel Sureda S.A. mediante un contrato de duración determinada, no superando el periodo de prueba'.'

Ya dijo esta Sala en sus sentencias de de 30 de junio de 2008 y 4 de marzo de 2013 que para que la prueba documental pueda dar lugar a la revisión fáctica ha de ser literosuficiente, no existir otra prueba valorada en relación al mismo objeto y demostrar inequívocamente el error del Juez a quo.

El Tribunal Supremo enseña que la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal manera que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998 ).

Si se pone ello en relación con el caso de autos se verá que la modificación no procede pues el Juez de instancia no sólo valoró tales documentos sino las declaraciones testificales del Sr. Marcos y de la Sra. Sofía (Fundamento de Derecho, FD, II) y, además lo que se pretende añadir ya está, en esencia, contenido en el texto original.

B) La modificación del HP V por otro del siguiente tenor: 'V. Recabado por el INSS informe a la Inspección de Trabajo, el Inspector concluye en su informe de 11/07/2011 que el contrato se realizó con la única y exclusiva finalidad de poder acceder a la situación de alta y así acceder a la pensión de jubilación, tratándose de una simulación contractual. Asimismo, la inspección indica que 'la trabajadora fue contratada mediante contrato de duración determinada celebrado para atender la exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos; requerida justificación de alguna de estas circunstancias, la empresa manifiesta en el verdadero motivo de la contratación era en prevención a la sustitución de una baja maternal, pero que al ver que la señora Candelaria no correspondía a la expectativas de la necesidad de la empresa, se le dio de baja por no superar periodo de prueba; no se facilitó el nombre de la trabajadora en situación de baja de maternidad'.'

Para conseguirlo invoca el informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 29, 36 y 27 'respecto del que ninguna mención se hace en el relato fáctico de la sentencia que hoy impugnamos'

Es cierto este último extremo pero también lo es que se incluye íntegramente en el FD I de la misma por lo que no se ve necesidad alguna de duplicar su contenido.

Además la inclusión literal del texto pretendido sería absolutamente intrascendente en la medida en que no reflejaría convicción judicial alguna sino que, simplemente, reproduciría las conclusiones de la Inspección de Trabajo.

Los documentos invocados no demuestran equivocación notoria del Juzgador a quo en el escueto texto consignado en HP V.

El motivo perece.

TERCERO. Por el cauce del artículo 191 c) de la LPL, debe querer decir 193 c) de la LRJS , se sostiene que la sentencia recurrida infringe, por inaplicación e interpretación errónea, los artículos 161 y 161 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS) aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en relación con la Disposición Transitoria Tercer del mismo texto legal y con los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil (CC )

Lo que, en realidad, mantiene el motivo es que 'Para el acceso a la jubilación anticipada, vía D.T.3ª TRLGSS (con condición de mutualista), es imprescindible el requisito del alta o asimilada, por lo que no cabía el reconocimiento de la pensión' pues el INSS no considera a la actora en dicha situación 'pese a haber estado dada de alta formalmente en la empresa Muebles Miguel Sureda SA desde el 01/05/2011 hasta el 15/05/2011 (es decir 15 días) , y el motivo no es otro que la apreciación de fraude de Ley para la obtención de la prestación de jubilación anticipada conforme a al DT3ª 1.2 del TRLGSS, es decir, la norma utilizada para el fraude de Ley, para eludir la aplicación del art. 161 TRLGSS, es decir, la norma del ordenamiento jurídico que resultaría de aplicación y que se ha pretendido eludir'

El argumento utilizado para conseguir su propósito es el siguiente: 'En juicio se pretendió probar (mediante dos testificales, una trabajadora de la empresa y el representante legal de ésta) que la actora fue realmente contratada por la necesidad imperiosa de la empresa de contratar a una trabajadora para sustituir a la otra que se hallaba embarazada. No obstante, entendemos que las pruebas testificales en ningún caso pueden desvirtuar la lógica conclusión ala que llega el Inspector de Trabajo, tras la correspondiente investigación y una vez que es examinada por éste toda la documentación requerida.'

Este tema fue el principal del juicio y el Juez a quo, que vio y oyó a los dos testigos, creyó en la veracidad de su declaración y estimó, por tanto, que la actora 'estuvo trabajando en la empresa' y esta conclusión ha de ser admitida por la Sala en tanto no es absurda y, por ello, no vulnera las normas de la sana crítica a las que se refiere el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) habiendo ponderado que el representante de la empresa contratante reconoció que la actora 'es la mujer de un amigo' pero afirmando que ello 'no puede perjudicar por sí a la demandante.'

No consta, por otra parte, que el Inspector de Trabajo antes de emitir su informe hubiera tenido contacto con dichos testigos, por lo que no parece que conociera su versión de los hechos, lo cual equivale a decir que el juicio oral proporcionó al Juez una visión más amplia de la cuestión debatida.

Si la actora estuvo trabajando, como se ha acreditado (HP IV), los días discutidos huelga hablar de 'fraude de ley, en su preciso alcance técnico-jurídico del artículo 6.4 del CC , y , también, de abuso de derecho, al que se refiere el artículo 7.2 del mismo cuerpo legal .

El motivo se desestima.

CUARTO. La parte actora interpone un primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193 b) de la LRJS con el fin de que se suprima del HP VI la expresión 'Base reguladora de 418,66 euros' por ser predeterminante del Fallo' al ser uno de los objetos del juicio la discusión de la Base Reguladora.

La STS de 19 de junio de 1989 enseña que 'sólo cuando la valoración entraña calificación estaremos ante supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo' y en virtud de tal técnica deberíamos tenerla por no puesta sólo si tras examinar el siguiente motivo se concluyera que es errónea.

QUINTO. Por la vía del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4º del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de la Seguridad Social e invoca, en concreto, su apartado 2º según el que ' La pensión será reconocida por el órgano o entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que esta fuera simultánea, la competencia para la resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquel tuviera acreditado mayor periodo cotizado.'

El INSS, al impugnar el motivo, afirma que 'el citado Real Decreto no es el aplicable al presente supuesto, ya que regula el cómputo recíproco entre Clases Pasivas y los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social. Expresamente el citado RD 691/1991 dice su artículo 1.2 que la coordinación interna, así como el cómputo recíproco de cuotas entrre los regímenes del sistema de la Seguridad Social, se regirá, sin excepciones, por las normas establecidas al efecto de su legislación propiay, por tanto, no por Real Decreto 691/1991.' y que 'Además del Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre sobre cómputo recíproco de cotizaciones entre Regímenes Especiales de la Seguridad Social y el art. 9.2 TRLGSS, hay que tener en cuenta que el cómputo recíproco de cotizaciones entre el Régimen Especial de Empleados de Hogar y el Régimen General está regulado en el artículo 26 del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre , que en su apartado 2.c se dispone que 'cuando el empleado de hogar o trabajador no hubiese reunido en ninguno de los regímenes, computadas separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho ala pensión, podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos' y 'en tal caso la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones'.

Como se lee en el Preámbulo de l RD691/91 'La Disposición adicional quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , prevé la aprobación por el Gobierno de las normas reglamentarias que regulen el cómputo recíproco de cotizaciones entre el Régimen de Seguridad Social de los funcionarios públicos y los distintos regímenes integrados en el Sistema de la Seguridad Social' , y que 'De otro lado, y como antecedente de la norma que ahora se dicta cabe aludir al artículo 32.1, e), del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, mediante el cual se abordaba, si bien de forma parcial, el cómputo de cotizaciones a otros regímenes de Seguridad Social públicos y obligatorios en el de Clases Pasivas del Estado.'

En su artículo 1º se dice: '1. Las normas de este Real Decreto serán de aplicación para determinar los derechos que puedan causar para sí, o para sus familiares, quienes acrediten cotizaciones en más de uno de los regímenes de Seguridad Social que a continuación se expresan:

a)Régimen de Clases Pasivas del Estado.

b)Régimen General y regímenes especiales del Sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos.

2.La coordinación interna, así como el cómputo recíproco de cuotas entre los regímenes a que se refiere la letra b) del número anterior, se regirá, sin excepciones, por las normas establecidas al efecto en su legislación propia.'

Así las cosas es claro que el RD 691/1991 exige para su aplicación que se acrediten cotizaciones en el régimen de clases pasivas y ello no sucede en nuestro caso.

Ha de estarse, por tanto, al referido número 2 de su artículo 1º lo que lleva a solventar al cuestión mediante la norma específica contenida en el artículo 26 del Decreto 23/1969, de 25 de septiembre , en virtud de la que 'c) Cuando el empleado de hogar o trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso, la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones.'

No hay duda, en atención al incólume HP VI, que el mayor número de cotizaciones fueron acreditadas en el Régimen de empleados de Hogar por lo que la pensión ha de otorgarse por este régimen.

No se ha discutido la bondad de la base reguladora calculada por el INSS conforme al mismo por lo que ha de desestimarse este último motivo y confirmarse la sentencia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMANlos Recursos de Suplicación interpuestos por las representaciones de Doña Candelaria y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca, de fecha 17 de enero de 2012 , en los autos de juicio nº 1140/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por Doña Candelaria frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0255-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0255-13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.