Sentencia SOCIAL Nº 4240/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1871/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8037096
mm
Recurso de Suplicación: 1871/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 13 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4240/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Elisenda frente a la Sentencia del Juzgado Social
11 Barcelona de fecha 10 de enero de 2018 dictada en el procedimiento nº 802/2016 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ
MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda interposada per Elisenda contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en acció de reconeixement de grau d'incapacitat permanent, per la qual cosa absolc l#entitat demandada de totes les peticions deduïdes en contra seva.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer. La part actora, amb DNI NUM000 està afiliada al R. GRAL. CCC.RSSMC, amb el NASS NUM001 , va néixer el NUM002 -1959 i la seva professió habitual és la d#administrativa (expedient administratiu, no controvertit i foli 43 girat).

Segon. L#actora va sol.licitar el 21-3-2016 el reconeixement d#una incapacitat permanent i per una resolució de 30-5-2016 li va ser denegada (expedient administratiu, folis 42 girat a 43).

Tercer. El dictamen de l#ICAM de 18-5-2016, sense presumpció d'IP, acredita les següents seqüeles: 'Cervicoartrosis con posible afectación de C7 derecha. Síndrome subacromial bilateral. Retracción campimétrica bilateral importante de etiología no aclarada (se recomeinda completar la exploración)'.

En l#apartat d'observacions s#afirma que 'Sin presunción de invalidez permanente en la actualidad, al considerar que no están realizadas todas las pruebas complementarias necesarias que justfiquen el déficit campimétrico que presenta la paciente' (expedient administratiu, folis 43 girat a 44).

Quart. L'informe del metge forense, Dr Juan María , de data 4-12-2017, afirma que la paciente presenta: '- Antecedentes de intervención por síndrome del túnel carpiano derecho en 2008 que se cumplió con un síndrome hombro-mano, por lo que precisó de tratamiento rehabilitador durante más de un año, presentando lesión tendinosa yartrosis leve en hombro derecho, artrosis moderada en columna cervical y síndrome del túnel carpiano moderado en la izquierda, sin que dichas patologias condicionen afectacion funcional valorable en la actualidad, excepto limitación a la abducción del hombro derecho por encima de la horizontal.

- Agudeza visual de 0,2 el ojo derecho y de 0,4 en ojo Izquierdo, en paciente con visión en túnel por severa afectacion campimétrica bilateral, por la que està en estudio, por probable alteración en la vascularización de la retina.

- Síndrome de piernas inquietas, en tratamiento con levodopa, con acceptable control sintomático.

- Trastorno adaptativo mixto, en tratamiento con dosis bajas de antidepresivos, con ansiedad moderada en relación con rasgos de personalidad.' Conclou el citat informe amb el següent: ' Consideramos que las patologias objetivadas incapacitan a la paciente de forma permanente, para la realización de trabajos que requieran de conducción de vehículos, trabajos en alturas o con materiales o maquinaria peligrosa por su afectación del campo visual.

El resto de patologias son subsidiarias de tratamiento y por lo tanto no se han agotado las posibilidades terapéuticas o no son incapacitantes por su grado de afectación' (folis 62 a 67).

Cinquè. L#actora té reconegut un 90% de grau de discapacitat definitiu, amb efectes del dia 5-7-2016, per alteració del camp visual, limitació funcional en MSD, trastorn de l#afectivitat i disfonia (folis 23 a 24 i doc.

1 de l#actora).

Sisè. L#actora va formular una reclamació prèvia 13-7-2016, desestimada per una resolució de 29-8-2016 (expedient administratiu, folis 50 a 51 girat).

Setè. La base reguladora de la prestació és la de 916,84 euros mensuals i el percentatge del 75% en grau de total i del 100% en el cas de que el grau sigui d'absoluta. Quant a la data d'efectes econòmics és la del dia 18-5-2016 (expedient administratiu).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda en materia de incapacidad permanente, en grado de absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, absolvió a la entidad demandada de las peticiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo del recurso, la parte actora insta la reposición de actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento generando indefensión, aduciendo la denuncia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 24 de la Constitución, por incongruencia omisiva. Se alega, en síntesis, que el magistrado a quo, al determinar la base reguladora de la incapacidad permanente, no motiva su pronunciamiento, ni se recogen los hechos probados precisos para poder resolver sobre aquella cuestión, controvertida en el acto de juicio.

Conviene recordar que la doctrina constitucional recaída en materia de incongruencia omisiva -invocada por la parte recurrente- ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye 'el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos' ( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio, STC 13/1987, de 5 de febrero, y STC 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999, 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo, y 213/2003, de 1 de diciembre). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 5/1986, de 21 de enero; 78/1986, de 13 de junio; 116/1986, de 8 de octubre, 75/1988, de 25 de abril; y 182/2011, de 21 de noviembre). Asimismo, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha mantenido que la incongruencia debe valorarse 'en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir, y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', sin que esté, con ello, permitido a los órganos judiciales otorgar más de lo pedido (incongruencia 'ultra petitum'), ni resolver sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes (incongruencia 'extra petitum') o no resolver alguna de las pretensiones deducidas oportunamente por las partes ('incongruencia omisiva') ( SSTS 1 de diciembre de 1.998 y 5 de junio de 2.000).

Asimismo, la doctrina de esta Sala, siguiendo la constitucional expuesta, ha considerado que se producirá cuando 'el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2.011, y sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, 56/1996, 58/1996, y 26/1997).

Expuesta, en síntesis, la doctrina jurisprudencial aplicable a la denuncia formulada, el ordinal fáctico séptimo de la sentencia de instancia hace expresa referencia al importe de la base reguladora de la prestación, considerando que así resulta del expediente administrativo. Si bien es cierto que el defecto de motivación resulta evidente, por cuanto ninguna referencia se contiene a la misma en la fundamentación jurídica de la sentencia, estimamos que tal defecto no genera indefensión a la parte actora, por cuanto, dado que el ordinal fáctico precisa el elemento de convicción del que resulta su determinación, la parte recurrente podrá combatir tal pronunciamiento en sede de recurso, por tratarse de cuestión jurídica.

Así resulta de la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2018 (recurso 149/2017), conforme a la cual 'el Tribunal Constitucional y esta Sala -entre otras, en sentencias de 30 de enero de 2004, recurso. 3221/02 y de 3 de octubre de 2006, recurso 146/05 , han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensio#n, de modo que no basta que se produzca una vulneracio#n de normas procesales, sino que es preciso que ello haya determinado una indefensio#n material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infraccio#n o vulneracio#n de normas procesales, sino de que esta vulneracio#n le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensio#n que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa - STC 43/1989 - pues el concepto de indefensio#n con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensio#n de cara#cter meramente procesal, ni menos con cualquier infraccio#n de normas'.

Es por ello que, sin perjuicio de reconocer la ausencia de motivación de la resolución judicial, con infracción de las normas procesales invocadas en el recurso, el carácter restrictivo con que ha de ser aplicado el instituto de la nulidad de resoluciones judiciales, dados los efectos perjudiciales de carácter dilatorio, conduce a desestimar el primero de los motivos del recurso, sin perjuicio de resolver sobre la cuestión jurídica controvertida en relación a la base reguladora en posteriores fundamentos de esta resolución.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte actora recurrente insta la revisión de varios de los ordinales del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el hecho probado cuarto, se postula la siguiente redacción alternativa: 'L#informe del metge forense (...) - Antecedentes de intervención (...) en columna cervical (acusada uncoartrosis en C5-C6 y C6-C7 con formación e complejo disco osteofitario en C6-C7 que producía estenosis moderada del canal raquídeo y estenosis severa del neuroforamen derecho que podía afectar a la raíz C7), y (...)'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invoca el propio informe médico-forense (folio 63 de las actuaciones). Ahora bien, reproduciendo de forma literal el original redactado del factum controvertido las lesiones constatadas en las conclusiones de aquél, procede desestimar la revisión interesada, al no denotarse error de apreciación alguno que deba enmendarse en esta sede.

B) Por lo que respecta al hecho probado quinto, se interesa que su redactado quede como sigue: 'L#actora té reconegut un 90% de grau de discapacitat définitif amb efectes del día 5-7-2016, per pérdida agudeza visual binocular grave, limitación funcional en MSD, deficiència del sistema nervioso y muscular, trastorn de l#afectivitat i disfonia (folis 23 a 24 i doc. 1 de l#actora).

Invocándose el informe del Equipo de Valoración de Adultos del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, y desprendiéndose del mismo, ha lugar a la revisión postulada, en sus propios términos.

C) Por último, por lo que respecta al ordinal fáctico de la sentencia, se insta como tenor literal el que sigue: 'La base reguladora de la prestación és la de 952,72 euros mensuales i el percentatge del 75% en grau de total i del 100% en el cas de uque el grau sigui d#absoluta. Quant a la data d#efectes és la del dia 18-5-2016 (expedient administratiu), sent els periodes cotizats els següents: Empresa Fecha alta Fecha baja CTB Días situación asimilada alta Galaxia Tours, S. A. 15/4/1977 a 31/8/1997 100% 139 Promociones Filatélicas, S. A. 6/3/1978 a 8/4/1978 100% 34 Banco de la pequeña y mediana empresa, S. A. 3/8/1978 a 26/1/1979 100% 177 Osborne Distribuidora, S. A. 31/10/1979 a 21/9/1986 100% 2518 Cial de maquinaria J. Samón 3/10/1986 a 31/1/1990 100% 1217 Semillas Fito, S. A. 5/2/1990 a 17/9/2007 100% 6434 Vacaciones retribuidas no disfrutadas 18/09/2007 a 16/10/2007 100% 29 Prestaciones de desempleo 17/10/2007 a 10/10/2010 100% 724 Subsidio desempleo 22/1/2010 a 10/10/2010 Subsidio desempleo 15/10/2010 a 14/4/2011 Subsidio desempleo 19/4/2011 a 18/3/2012 Subsidio desempleo 19/3/2014 a 18/2/2015 La Tasketa de San Andreu, S. L. 9/3/2015 a 13/3/2015 25% 1 Vacaciones retribuidas no disfrutadas 14/3/2015 a 14/3/2015 100% 1 Plásticos Pineda, S. L. 20/07/2015 a 19/01/2016 100% 168 Subsidio desempleo mayores 52/55 años 20/1/2016 hasta ahora.

Total días cotizados hasta 30/9/2016, 36 años y 10 días, de los que 1 día corresponde a 4 días a tiempo parcial (en marzo de 2015), cotizando al día siguiente dentro de dicho mes, por un día completo por vacaciones al cotizarse a tiempo completo el día de vacaciones.

Siendo las bases reguladoras de la prestación tendiendo a las cotizaciones realizadas las siguientes: Cálculo base reguladora Sra. Elisenda Bases cotizadas recogida Base real con relleno en resolución IPCS de lagunas Bases actualizadas (...)'.

Dada la extensión del cuadro expositivo del cálculo de las bases reguladoras (obrante a los folios 6 a 9 del recurso), el mismo se tiene por reproducido.

Ahora bien, nos encontramos ante una cuestión jurídica, que no integra los requisitos exigidos por el apartado b) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, para su revisión en sede fáctica, lo que conduce a que haya de desestimarse, sin perjuicio de lo que proceda resolver al dirimir sobre aquélla en sede de infracción normativa y/o jurisprudencial.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 - rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

A tales requisitos se ha de añadir el proporcionado por la propia dicción del precepto - artículo 207 d) LRJS )- consistente en que el error que se denuncia, basado en documentos que obren en autos, no resulte contradicho por otros elementos probatorios'.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el primero de los motivos del recurso.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte actora recurrente, como tercer motivo, denuncia la infracción del artículo 194, apartados 1.b) y 2, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, aduciendo que la situación en que se encuentra la actora resulta tributaria del reconocimiento de la incapacidad permanente, en grado de total para su profesión habitual (único grado al que se constriñe el recurso).

Como necesaria aclaración, no obstante aducirse esta denuncia con carácter posterior a la atinente al importe de la base reguladora de la prestación, procede dirimir previamente sobre aquélla, por razones de lógica procesal y coherencia interna de la resolución.

Comenzando por la normativa aplicable, define el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte, el precepto invocado por la parte actora recurrente, artículo 194, apartado 4, del mismo cuerpo legal determina que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991, 28 de enero de 2.002, 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003).

La doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, del parcialmente modificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en concordancia con su fundamentación jurídica, con idéntico valor, se desprende que la actora, de profesión administrativa, presenta: antecedentes de intervención por síndrome del túnel carpían derecho en 2008, que se cumplió con un síndrome hombro-mano, por lo que precisó de tratamiento rehabilitador durante más de un año, presentando lesión tendinosa y artrosis leve en hombro derecho, artrosis moderada en columna cervical, y síndrome del túnel carpíano moderado en la izquierda, sin que dichas patologías condicionen afectación funcional vaporable en la actualidad, excepto limitación a la abducción del hombro derecho por encima de la horizontal; b) agudeza visual de 0,2 en el ojo derecho, y de 0,4 en ojo izquierdo, en paciente con visión en túnel por severa afectación campimétrica bilateral, por la que está en estudio, por probable alteración en la vascularización de la retina; c) síndrome de piernas inquietas, en tratamiento con levodopa, con aceptable control sintomático; y d) trastorno adaptativo mixto, en tratamiento con dosis bajas de antidepresivos, con ansiedad moderada en relación con rasgos de personalidad.

Alega la parte actora la virtualidad de tales lesiones para ser reconocida en situación de incapacidad permanente, en grado de total para su profesión habitual de administrativa. Ahora bien, del informe médico- forense obrante en autos, al que el magistrado a quo otorga plena virtualidad probatoria para formar su convicción, en conclusiones fácticas inmodificadas en esta sede, se colige que tales lesiones limitan funcionalmente a la actora para la realización de trabajos que requieran de conducción de vehículos, trabajos en alturas, o con materiales, o maquinaria peligrosa, por su afectación del campo visual; añadiendo que el resto de patologías son subsidiarias de tratamiento, y no se han agotado las posibilidades terapeúticas.

Precisamente esto último es lo que sucede con la limitación de la agudeza visual, por cuanto la severa afectación campimétrica bilateral se encuentra en estudio, por probable alteración en la vascularización de la retina, siendo necesario el agotamiento de las posibilidades terapéuticas para el reconocimiento, en su caso, de la prestación postulada.

Y tampoco obstan a tal conclusión el resto de patologías, al no haber sido probado su carácter limitante del desempeño de todas o la mayor parte de las funciones propias de la profesión habitual de la actora, de administrativa, al no constar la gravedad ni cronicidad del trastorno adaptativo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987, 23 de febrero de 1988, y 30 de enero de 1989), sin que de los hechos probados se desprenda la concurrencia de tales requisitos, al no aludirse a su gravedad ni en el propio relato fáctico ni en la fundamentación jurídica, con aquel valor; ni la repercusión funcional de la patología osteoarticular, salvo en relación a la abducción del hombro derecho por encima de la horizontal, A ello no obsta el que la actora tenga reconocido un 90% de grado de discapacidad con efectos de 5 de julio de 2016, a cuyo efecto conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en relación a la aplicabilidad del artículo 1.2 de la Ley 52/2003 (a tenor del cual se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en grado de total, absoluta, o gran invalidez), ambos planos legales no resultan equiparables (sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 21 de marzo, 29 de mayo de 2.007, 5 de junio, 19 de julio y 2 de diciembre de 2.008, citadas por la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2.012). En aplicación de tal doctrina, contrario sensu, por ser objeto del recurso la capacidad laboral de la trabajadora, el grado de discapacidad reconocido no obsta a que, en este momento, no sea acreditada la limitación funcional aducida, sin perjuicio de lo que pueda resultar de la evolución de las lesiones, y del agotamiento de las posibilidades terapéuticas.

Por todo ello, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación al reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente.



CUARTO.- Con idéntico amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia, asimismo, la infracción del artículo 197, apartados 1 y 4 de la Ley general de la Seguridad Social, dado que la actora había cotizado en enero de 2016 una parte del mes, por trabajar en una empresa con una base de setecientos noventa y cuatro euros con treinta y cuatro céntimos (794,34 euros), y por otra parte por subsidio de desempleo por importe de doscientos ochenta euros con veintiocho céntimos (280,28 euros), cantidad esta última que no se tuvo en cuenta para calcular la base reguladora por la entidad gestora demandada, por lo que tampoco se tomaron en consideración en dicho mes todas las cotizaciones efectuadas en el mismo, infringiendo el precepto citado, debiendo ser computada la base completa de dicho mes. A ello se añade que tampoco se aplicó la integración de lagunas ni durante el período de mayo de 2015 a julio de 2015, en que la actora trabajó durante cuatro días con una jornada del 25%, ni durante un período de cuarenta y ocho meses, desde julio de 2015 a agosto de 2011, sino que se aplicaron cuarenta y cinco mensualidades.

La doctrina jurisprudencial en materia de cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente durante períodos en que se hayan prestado servicios a tiempo parcial, es recordada por la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 (recurso 1480/2011) en los siguientes términos: 'Como ya hemos tenido ocasión de señalar en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2017 (rcud 1871/2013 ), que resuelve un caso sustancialmente coincidente con el actual, ha de partirse para decidir de la doble circunstancia de que, en primer lugar, el Tribunal Constitucional ( TC) se ha pronunciado en sentencia de 25 de septiembre de 2014 acerca de la cuestión de inconstitucionalidad formulada por esta Sala mediante auto de 26 de abril de 2012 y desestima la misma, que versaba sobre la Disposición Adicional Séptima, 1, Tercera, b), como más adelante se desarrolla.

De otro lado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su sentencia de 14 de abril de 2015, recaída en el asunto C-527/13 de Magdalena contra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia acerca del sistema de integración de lagunas de cotización, establece en su fallo que : '1) El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo , mientras que, si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal reducción.

2) El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, debe interpretarse en el sentido de que no entra dentro de su ámbito de aplicación una normativa de un Estado miembro que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo , mientras que si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo no se aplica tal reducción.'.



CUARTO.- La referida Disposición Adicional Séptima de la LGSS , que lleva por título 'Normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial' establece en el texto vigente a la fecha del hecho causante (01/06/2011) en su nº1, Tercera, b) que 'A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término '.

Como se ha anticipado, el TC no alberga duda, en los términos en que se ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad, acerca de la constitucionalidad de dicha norma sin que aprecie tampoco falta de proporcionalidad, irrazonabilidad, arbitrariedad ni de objetividad de la regla elegida ni que ésta produzca efectos aleatorios, sino que -dice para concluir- 'lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial; pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...'.

Por su parte, el TJUE resuelve la doble cuestión prejudicial referenciada en el precedente fundamento tercero en los términos que constan en el mismo, contemplándose en su texto el caso de una trabajadora que cotizó a la Seguridad Social española desde el 15 de septiembre de 1971 hasta el 25 de abril de 2010 y a la que se le computó un total de 5.523 días, durante los cuales trabajó a tiempo completo, salvo tres períodos encadenados sin solución de continuidad, comprendidos, entre el 1 de septiembre de 1998 y el 23 de enero de 2002, hallándose a lo largo de los mismos empleada a tiempo parcial, sin que cotizase en el posterior período que va del 23 de enero de 2002 al 30 de noviembre de 2005. A dicha trabajadora se le reconoció una pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual cuyo importe se calculó sobre la base del período de cotizaciones comprendido entre marzo de 2002 y febrero de 2010, tomando en consideración para ello, por lo que respecta al período entre marzo de 2002 y noviembre de 2005, las bases mínimas de cotización de cada uno de esos años reducidas, atendiendo al coeficiente de parcialidad de las últimas cotizaciones anteriores a la primera de ambas fechas.

El Alto Tribunal concluye, por lo que se refiere al primer punto de la cuestión, en el sentido antedicho, por entender que no puede estimarse que la disposición nacional controvertida en el litigio principal perjudique principalmente a los trabajadores que trabajan a tiempo parcial y más concretamente, a las mujeres.

En cuanto al segundo punto, comienza por recordar que del preámbulo del Acuerdo marco se desprende ya que éste tiene por objeto 'las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, reconociendo que las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros' y que según su propia jurisprudencia (asunto Elbal Moreno C-385/11 , EU: C: 2012:746 , apartado 21), si bien las pensiones que dependen de una relación de trabajo entre el trabajador y el empleador están comprendidas en el concepto de 'condiciones de empleo', 'las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros'.



QUINTO.- Lo resuelto, pues, por ambos Tribunales (TC y TJUE), nos remite de nuevo a la aplicación de la Disposición Adicional Séptima, Tercera, b) de la LGSS , conforme a la cual y como ya se ha dicho, 'la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término '.

De ello resulta que la sentencia correcta es la de contraste, porque el texto legal no distingue -como podría haber hecho- del modo que lo hace la recurrida para concluir que las lagunas deben integrarse con las bases mínima de cotización a tiempo completo, por más que sean las más caracterizadas, por su extensión cronológica, en el período a computar para la determinación de la base reguladora, lo cual, en definitiva, constituye una interpretación contraria a la que se deriva de la dicción gramatical del texto, que es la hermenéutica a que hay que atender en primer lugar conforme al art 3.1 del CC (el 'sentido propio de sus palabras' a que alude dicho precepto).

Por el contrario, el legislador incluso ha efectuado una última precisión que puede entenderse que da definitivamente al traste con la tesis de la sentencia combatida, como es la que ocupa a su postrer párrafo que dice 'correspondiente al número de horas contratadas en último término'. De tal dicción, congruente con lo anterior, cabe inferir que se ha pretendido zanjar cualquier cuestión en tal sentido y que tratándose de un caso como el presente, en que solo ha existido un - aunque breve- período de tiempo que resulta inmediatamente anterior a aquél en que no hubo obligación de cotizar, la expresión 'en cada momento', aclarada acto seguido por la frase 'correspondiente al número de horas contratadas en último término', obliga a la conclusión antedicha, sin posibilitar ya ninguna otra en una situación como la contemplada, porque ese 'momento' es el último trabajado o 'último término' antes de la mencionada etapa en que no hubo obligación de trabajar, que ha de ser integrada.

Y en este sentido se orienta el parecer mayoritario del TC en su sentencia precitada cuado dice que 'la norma cuestionada no hace sino trasladar a los trabajadores contratados a tiempo parcial la misma regla que rige con carácter general para los trabajadores contratados a jornada completa: las lagunas de cotización se integrarán con la base mínima de cotización. No hay, por tanto, una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial pues la regla aplicable es la misma, lo que ocurre, y de ahí deriva la diferencia, es que la base mínima de cotización es diferente en cada caso y el legislador ha decidido cubrir la laguna con la base mínima de cotización correspondiente al contrato anterior al inicio de la misma ........' Y, a partir de ahí, sostiene más adelante : 'en el caso de las mismas prestaciones de jubilación e incapacidad permanente a las que afecta la regulación ahora cuestionada, la base reguladora se calcula como el promedio de las bases de cotización de un número de mesesdeterminado, no en función de las cotizaciones globales de la vida laboral. De este modo, igual que la integración de lagunas de cotización tendrá un resultado diferente en función de que el período previo de cotización lo fuera a tiempo completo o a tiempo parcial, la propia base reguladora de la prestación tendrá una cuantía diferente en función de si el trabajador ha cotizado en los últimos años de su vida profesional como trabajador a tiempo completo o como trabajador a tiempo parcial, o igualmente en función de si en los últimos años ha desempeñado trabajos menos cualificados y remunerados que al principio de su vida profesional o a la inversa. Todo ello forma parte de la lógica del sistema y de las reglas técnicas por las que se rige.

Cosa distinta es que el legislador , en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de Seguridad Social y en apreciación de las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento, pueda decidir establecer un sistema distinto de integración de lagunas, si lo estima oportuno, que tenga en mayor medida en cuenta el esfuerzo contributivo realizado .....' Y ello, añade, no implica que 'la regla establecida por el legislador para proceder a la integración de lagunas cuando se trata de trabajadores contratados a tiempo parcial sea irrazonable o falta de justificación, en un sistema en el que la distribución de medios escasos requiere ponderar cuidadosamente las situaciones de necesidad que han de ser protegidas estableciéndose los requisitos que han de reunirse a este efecto (por todas, STC 37/1994, de 10 de febrero , FJ 5). La regla cuestionada, aunque pueda discreparse de ella, no carece de justificación pues de lo que se trata es de crear una ficción legal que consiste en entender que el trabajador habría continuado prestando servicios a tiempo parcial si no se hubiera producido la circunstancia que motivó el cese de su obligación de cotizar y la correspondiente laguna '.

No supone, en fin, según el Alto Tribunal, vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido en el art 9.3 de la CE , ni implica que haya falta de objetividad en la regla elegida, ' pues depende del contrato que se tenía en el momento en que se produce la laguna '.

En esta última frase se puede resumir toda su doctrina al efecto, que, aunque en función de la exclusiva determinación de la inconstitucionalidad, o no, de la norma sometida a su consideración, cabe proyectarla más allá, toda vez, en fin, que, sigue diciendo, aunque 'la regla produce unos efectos ciertos y determinados, lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial. Pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...', todo lo cual justifica, en definitiva, la opinión y el proceder de la entidad gestora, a la que procede, por cuanto se lleva dicho, absolver, teniendo en cuenta la dicción textual de la norma de aplicación, al precisar, según ya se ha expuesto, que la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar 'se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento ' , que es lo que, en definitiva, ha hecho dicha entidad, ya que no se trata, según la norma, de un mayor o menor período de cotización a tiempo parcial como factor o elemento, en su extensión cronológica, de proporción en relación con el tiempo de cotización a tiempo completo, sino de la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar con, como se ha dicho, la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término, de modo que es éste (el momento) el factor determinante de dicha integración y no otro, por lo que la proporcionalidad entre los diversos períodos cotizados, queda, evidentemente, fuera de la previsión normativa, y no es, por tanto, un principio a tener en cuenta'.

En aplicación de esta doctrina, no cuestionándose en el recurso que la base reguladora de la incapacidad permanente calculada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y estimada por la sentencia de instancia, integra las lagunas de cotización con las bases mínimas calculadas en proporción al número de horas contratadas en último término, procede confirmar el pronunciamiento de instancia, y desestimar la infracción invocada en relación a este particular.

Ello conduce a la desestimación del último de los motivos del recurso, y, consecuentemente, de éste, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Elisenda contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 11 de Barcelona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 802/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.