Sentencia SOCIAL Nº 4248/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2039/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8035276
EL
Recurso de Suplicación: 2039/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 28 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4248/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por CONSERVACIÓN Y SERVICIOS, S.A. frente a la Sentencia
del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 1 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas
nº 765/2015 y siendo recurridos Jon , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y
TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente e Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ
ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de septiembre de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por la empresa CONSERVACIÓN Y SERVICIOS S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Jon y en consecuencia debo confirmar y confirmo el recargo del 30% derivado de la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo administrativamente impuesto.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- D. Jon prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de CONSERVACIÓN Y SERVICIOS S.A. cuando sufrió un accidente de trabajo en fecha de 14 de enero de 2015. El accidente dio lugar a prestaciones de incapacidad temporal. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 31 de mayo de 2016 el trabajador codemandado ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual . ( Documental) 2º.- En fecha de 14 de enero de 2015 se produjo un accidente de trabajo cuando el codemandado se encontraba realizando tareas de recogida y residuos en la autopista en la zona de Martorell. Un compañero le llevó en coche hasta la zona y se quedó él solo recogiendo los restos y basura que pueden entorpecer la circulación. El trabajo encargado consistía en ir caminando por la zona interior de la bionda de la autopista, de cara el tráfico y recoger los residuos . Cuando había caminado un kilómetro vio que en el arcén a unos 50 cm de la bionda había una madera que podía causar un accidente, salió de la bionda, caminó de cara el trafico y cuando llegó a la madera le dio una patada hacia fuera de la carretera. En el momento en que estaba saltando la bionda para salir del arcén fue golpeado en el brazo izquierdo y en el pie derecho por un camión que invadió el arcén y que no se detuvo. Como consecuencia de los hechos sufrió fracturas del brazo izquierdo y una herida abierta en el pie derecho. ( Documental, acta de la inspección de trabajo) 3º.- Con fecha de 24 de marzo de 2015 tuvo entrada en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona escrito remitido por la Inspección Provincial de Trabajo en el que se proponía la imposición de un recargo del 30% por falta de medidas de seguridad a la empresa demandante, el cual dio lugar a la incoación por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el cual se dictó resolución en fecha de 14 de mayo de 2015 por la que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente de trabajo fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa demandante. (Expediente administrativo) 4º.- Se tuvo por desestimada la reclamación previa . ( Expediente administrativo ) 5º.- Por la Inspección de Trabajo se elaboró Acta de Infracción Seguridad y Salud Laboral obrante en el expediente administrativo aportado por el INSS a los autos, cuyo contenido se da por reproducido a efectos probatorios. Se impuso a la empresa demandante una sanción de 2046 euros por una falta grave. ( Acta de la Inspección de Trabajo) 6º.- La empresa demandante tiene concertado servicio de prevención. Había realizado evaluación de riesgos de los trabajos de conservación de la AP7/AP2 en fecha de 31 de marzo de 2014, cuyo contenido se da aquí por reproducido. En el punto 1.2 se recoge 'descripción de la obra apartado O, trabajos de limpieza exterior que comprende todas aquellas actividades de limpieza y retirada de otros elementos localizados en zonas diversas e instalaciones de la autopista. En el apartado 1.3 se señalan las orientaciones básicas de seguridad y salud en las unidades de trabajo identificándose como riesgo el atropello o golpes con vehículos y señalándose como equipo técnico a utilizar un vehiculo d señalización como medida de protección colectiva se establece además de llevar ropa de visibilidad entre otras se procederá a la señalización según manual de señalización móvil de obras 8.3 IC del ministerio de Fomento . Como medidas de protección individual se establece: ' Para la reitrada en el arcén del algún elemento se ubicará el vehículo con las señales luminosas anterior a la ubicación de este. Así se protegerá al operario de los vehículos que circulan . El vehículo deberá estar al menos a unos 50 metros como máximo de distancia del operario en el momento de la recogida de los elementos del arcén. ' Está prohibido caminar por el arcén , existe el riesgo de atropello' Se caminara siempre por detrás de la barrera de seguridad del arcén exterior o interior de cara al tráfico . Solo si es necesario para retirar algún elemento se procederá a pasar por encima de la bionda pero volviendo de inmediato a la zona protegida'. En cuanto al operario limpiador se establece dentro del epígrafe ejecución de trabajos: ' se desplazará andando para recoger los residuos pequeños por lo que no se requiere de vehículo, no es necesario señalización puesto que va protegido por la barrera de seguridad, de caminará siempre por detrás de la barrera de seguridad del arcén exterior o interior de cara al tráfico, sólo si es necesario para retirar algún elemento se procederá a pasar por encima de la bionda pero volviendo de inmediato a la zona protegida '. El trabajador demandado realizó formación en materia de prevención, la empresa le había entregado equipos de protección individual y ropa de alta visibilidad, que llevaba puestos en el momento del accidente. El procedimiento de actuación en caso de que vean algún objeto en medio de la vía consiste en llamar para que envíen un refuerzo y se corte la vía y así retirar el objeto . El trabajador no llamó para solicitar un refuerzo, al encontrarse en el arcén y cerca de la bionda no lo consideró oportuno y siguió las instrucciones de salir con seguridad caminando de cara al tráfico. Llevaba móvil de la empresa .( Documental de la parte demandante y codemandada y acta de inspección).

7º.- En el informe de la inspección de trabajo se establece como causa del accidente el atropello del codemandado por vehículo pesado cuando se encontraba retirando un trozo de madera del arcén sin contar con protección alguna ni señalización de dicha tarea. En la evaluación elaborada por la empresa se recoge el riesgo de atropello en aquellos trabajos que se realizan en calzada con tráfico abierto señalando varias obligaciones entre las que se incluyen: señalización en buen estado de conservación perfectamente visible de día y de noche , el desplazamiento por el arcén derecho a pie deberá limitarse a lo estrictamente necesario y se realizará preferentemente por detrás de la barrera de seguridad. No obstante el procedimiento operativo de prevención de riesgos laborales para los trabajos de limpieza exterior de autopistas señala que para el operario limpiador no es necesario la señalización porque va protegido por la barrera de seguridad y se añade que se caminara siempre por detrás de la barrera de seguridad del arcén exterior o interior de cara al tráfico solo si es necesario para retirar algún elemento se procederá a pasar por encima de la bionda pero volviendo de inmediato a la zona protegida. Por lo tanto entra en una contradicción que pone sin lugar a duda en grave peligro la seguridad de los trabajadores al decir que puesto que van protegidos por la barreara de seguridad no es necesaria una señalización pero que no obstante en caso de que haya algún elemento en el arcén salga de la zona de protección para retirarlo pero que lo hagan con celeridad par que la exposición al riesgo no sea prolongada . ' . En este caso el lugar de trabajo del trabajador accidentado era una vía de circulación y no estaba señalizada . ( Acta de la Inspección) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora., que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Jon impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la empresa demandante en el presente procedimiento, Conservación y Servicios, S.A., se interpone recurso suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se anule la resolución dictada por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por la que acuerda imponerle el recargo de prestaciones regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), actual art. 164, en un porcentaje del 30%, por las consecuencias del accidente de trabajo sufrido el día 14 de enero de 2015 por el trabajador codemandado, Sr. Jon , que dio lugar a secuelas calificadas como incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 1ª en empresa dedicada a la conservación de autopistas. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandado en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la empresa recurrente se solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida por incumplir el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el art.

24 de la Constitución , en relación con el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), por falta de motivación mínima, incumpliendo los arts. 97.2 de la LRJS y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) al carecer por completo del menor razonamiento lógico acerca de las alegaciones de su parte, especialmente a la responsabilidad única del propio trabajador, la fatalidad y la conducta del conductor del camión que lo atropelló, e incluso carece de cualquier mención a todas estas alegaciones, que ni tan siquiera entra a analizar, con cita de la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2013 , lo que le causa indefensión. El presente motivo de recurso no puede prosperar por cuanto analizando formalmente la sentencia de instancia, la misma tiene siete hechos declarados probados que cumplen con suficiencia lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS , estableciendo en su fundamento de derecho primero cuales han sido las pruebas que le han llevado a estas conclusiones, razonando cumplidamente en su fundamentación jurídica los motivos por los que confirma la resolución del INSS combatida en el presente procedimiento, todo lo cual es congruente con el fallo.



TERCERO .-Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , por la empresa recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida: 1)Del último párrafo del hecho probado sexto para que se añada la frase: 'incumpliendo el protocolo establecido por la empresa'; se suprima la frase 'siguió las instrucciones de salir con seguridad caminando de cara al tráfico'; y se añada la frase 'no siguió las instrucciones de la empresa ni el Plan de Prevención de Riesgos que conocía perfectamente al haber sido formado y que establece que para la retirada en el arcén de algún elemento se ubicará el vehículo con las señales luminosas a una distancia máxima de 50 metros del operario para protegerle de los vehículos que circulan. Las instrucciones de salir con seguridad y caminar de cara al tráfico deben cumplirse con la obligación de pedir un refuerzo y no proceder a la retirada del objeto del arcén hasta que no llegue el refuerzo y coloque el vehículo a la distancia establecida. Llevaba móvil de empresa pero no hizo uso del mismo para solicitar un refuerzo para poder salir cumpliendo con la normativa de prevención de riesgos'.

2)Del último párrafo del hecho probado séptimo para que se suprima el párrafo en que se dice: 'Por lo tanto, entra en una contradicción que pone sin lugar a dudas en grave peligro la seguridad de los trabajadores al decir que puesto que van protegidos por la barrera de seguridad no es necesaria una señalización pero que no obstante en caso de que haya algún elemento en el arcén salga de la zona de protección para retirarlo pero que lo haga con celeridad para que la exposición al riesgo no sea prolongada'; y se añada la siguiente frase: 'Por lo tanto, no existe la contradicción alguna en el redactado del Plan de Prevención de riesgos laborales, puesto que la instrucción de salir de modo puntual y volver de modo inmediato a detrás de la bionda, no excluye en absoluto la aplicación del resto de medidas previstas en el Plan, que establece clarísimamente y sin lugar a dudas, tal y como se recoge en el hecho sexto de esta resolución, que para la retirada en el arcén de algún elemento el trabajador está obligado a hacer uso del teléfono móvil facilitado por la empresa para pedir un refuerzo, y esperar a que se coloque el vehículo de la empresa a la distancia indicada en el Plan y con las señales luminosas activadas para proteger al trabajador. Solo en este momento, pues, puede el trabajador saltar la bionda, retirar el objeto de la vía y volver inmediatamente detrás de la bionda. Tal y como se recoge también en el hecho sexto de esta resolución, el Plan de Prevención de riesgos indica en numerosos puntos y de modo inequívoco que queda terminantemente prohibido caminar por el arcén, pues existe riesgo de atropello, y que el trabajador deberá caminar siempre por detrás de la bionda, salvo que deba retirar algún objeto del arcén. La empresa había puesto a disposición del trabajador el teléfono móvil para pedir un refuerzo, pero el trabajador como él mismo reconoció, decidió no hacer uso del mismo y no solicitar un refuerzo porque no lo consideró necesario, contraviniendo las expresas y reiteradas instrucciones del empleador'.

Fundamenta su pretensión en el contenido de los folios 116 y 117 de las actuaciones, que forman parte del Plan de Prevención y que la Sala da por reproducido en toda su extensión; en el folio 38, propuesta del recargo de prestaciones del 30% emitido por la ITSS, que también se tiene por reproducido a todos los efectos dada su presunción legal de veracidad, todo ello sin perjuicio de que lo aquí acordado resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala.



CUARTO .- Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 164 de la actual Ley General de la Seguridad Social de 2015 y, particularmente el apartado 5.7º del Anexo I del Real Decreto 486/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en los lugares de trabajo, ya que no existe defecto ni contradicción alguna en la operativa descrita en la evaluación del riesgo de los trabajos de limpieza exterior de la vía, alegando al respecto que el trabajador disponía de ropa de alta visibilidad, de un teléfono móvil, y de la formación necesaria, y la empresa le había dado instrucciones de no salir de la bionda sin antes pedir un refuerzo y esperar a que le colocasen un vehículo con las señales luminosas necesarias, por lo que la responsabilidad en el origen del accidente únicamente puede imputarse a la culpa profesional exclusiva o negligencia del propio trabajador en concurrencia con la intervención del conductor que le atropella, sin que pueda sostenerse incumplimiento alguno por parte de la empresa, con cita de varias sentencias de esta Sala y de otras Salas de lo Social de distintos TSJ, sin que exista la necesaria conexión causal entre el pretendido incumplimiento empresarial y la causación del accidente para imponer el recargo de prestaciones, terminando por solicitar que se anule.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con la modificación admitida eventualmente en el apartado de derecho anterior, siendo el hecho fundamental controvertido en este procedimiento la posible contradicción en las Medidas del Plan de Protección Individual en que un apartado se establece que: 'Para la retirada del arcén de algún elemento se ubicará el vehículo con las señales luminosas anterior a la ubicación de éste. Así se protegerá al operario de los vehículos que circulen. El vehículo deberá estar al menos a unos 50 mts como máximo de distancia del operario, en el momento de la recogida de los elementos del arcén', estableciéndose posteriormente que 'Se circulará siempre por detrás de la barrera de seguridad del arcén exterior o interior de cara al tráfico. Sólo si es necesario para retirar algún elemento se procederá a pasar por encima de la bionda, pero volviendo de inmediato a la zona protegida', contradicción que la Sala entiende que existe, seguramente motivada porque en los arcenes puede haber algún 'elemento' de poco tamaño, importancia, etc., por ejemplo, una/s botella de agua vacía o los restos de un bocadillo, para cuya retirada se estima que solamente es necesaria la última medida y no la primera, como pudo entender perfectamente el trabajador al objeto de retirar un trozo de madera que estaba en el arcén.

Pues bien, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, para que pueda imponerse un recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS (actual art. 164) han de concurrir las siguientes circunstancias: a) que un trabajador sufra lesiones o daños como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, habiéndosele reconocido por ello en este caso una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de la contingencia de accidente de trabajo; 2) b) que el empresario haya incumplido alguna obligación en materia de prevención de riesgos laborales (lo dispuesto en los arts. 16.2, apartado b, en lo relativo al contenido del Plan de Protección, y el RD. 486/1997, y el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en particular lo relativo a la señalización y protección de lugares de trabajo; y c)Que exista una relación de causalidad entre los dos elementos anteriores, esto es, entre la infracción y el resultado dañoso que, aunque puesto en cuestión por la empresa recurrente, ha sido reconocida por la sentencia de instancia y por la que ahora dicta la Sala.

A ello debe añadirse que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito (no alegado por la recurrente, exigiéndose para el caso fortuito que sea inevitable, lo que no ocurre), por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (en este caso sí concurre la culpa de un tercero, el camión que atropelló al trabajador, pero que podía haber sido evitada si el trabajador no hubiera estado en el arcén sino detrás de la bionda), siendo el empresario quien en todos estos casos ha de acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente.

En cuanto a la imprudencia del trabajador accidentado como causa de exención de la responsabilidad de la empresa recurrente, que es el argumento más utilizado por la misma en esta fase de recurso de suplicación, ha de tenerse en consideración que la única imprudencia eximente sería la temeraria, entendida esta, como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 , la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona', doctrina que traída a las presentes actuaciones resulta no ser aplicable por cuanto el Plan de Prevención de Riesgos Laborales permitía la conducta del trabajador cuando establece que: 'Se circulará siempre por detrás de la barrera de seguridad del arcén exterior o interior de cara al tráfico. Sólo si es necesario para retirar algún elemento se procederá a pasar por encima de la bionda, pero volviendo de inmediato a la zona protegida', actuación que debe ser de uso frecuente en la empresa y en el que no se prevé poner en marcha el otro procedimiento más oneroso consistente en: 'Para la retirada del arcén de algún elemento se ubicará el vehículo con las señales luminosas anterior a la ubicación de éste. Así se protegerá al operario de los vehículos que circulen. El vehículo deberá estar al menos a unos 50 mts como máximo de distancia del operario, en el momento de la recogida de los elementos del arcén', con la consecuencia de que en todo caso se podría llegar a admitir que se trata de una negligencia profesional si se entiende que el trabajador debería haber usado el teléfono móvil y esperar instrucciones de la empresa, o de una responsabilidad compartida entre las partes dada la contradicción del Plan de Prevención, pero no de una culpa exclusiva del trabajador que excluya la imposición del recargo de prestaciones, ya que en todo caso tiene como resultado que el recargo se imponga el porcentaje mínimo del 30%, porcentaje que es el que ha sido impuesto por el INSS, todo ello tal como establece constante doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pudiendo citar al respecto las de 24 de octubre de 2004 y 21 de noviembre de 2011 y la reciente de esta Sala de lo Social núm. 2519/2017 , de 18 de abril.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de geeral y pertinente aplicación,

Fallo

'Que desestimo la demanda interpuesta por la empresa CONSERVACIÓN Y SERVICIOS S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Jon y en consecuencia debo confirmar y confirmo el recargo del 30% derivado de la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo administrativamente impuesto.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- D. Jon prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de CONSERVACIÓN Y SERVICIOS S.A. cuando sufrió un accidente de trabajo en fecha de 14 de enero de 2015. El accidente dio lugar a prestaciones de incapacidad temporal. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 31 de mayo de 2016 el trabajador codemandado ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual . ( Documental) 2º.- En fecha de 14 de enero de 2015 se produjo un accidente de trabajo cuando el codemandado se encontraba realizando tareas de recogida y residuos en la autopista en la zona de Martorell. Un compañero le llevó en coche hasta la zona y se quedó él solo recogiendo los restos y basura que pueden entorpecer la circulación. El trabajo encargado consistía en ir caminando por la zona interior de la bionda de la autopista, de cara el tráfico y recoger los residuos . Cuando había caminado un kilómetro vio que en el arcén a unos 50 cm de la bionda había una madera que podía causar un accidente, salió de la bionda, caminó de cara el trafico y cuando llegó a la madera le dio una patada hacia fuera de la carretera. En el momento en que estaba saltando la bionda para salir del arcén fue golpeado en el brazo izquierdo y en el pie derecho por un camión que invadió el arcén y que no se detuvo. Como consecuencia de los hechos sufrió fracturas del brazo izquierdo y una herida abierta en el pie derecho. ( Documental, acta de la inspección de trabajo) 3º.- Con fecha de 24 de marzo de 2015 tuvo entrada en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona escrito remitido por la Inspección Provincial de Trabajo en el que se proponía la imposición de un recargo del 30% por falta de medidas de seguridad a la empresa demandante, el cual dio lugar a la incoación por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el cual se dictó resolución en fecha de 14 de mayo de 2015 por la que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente de trabajo fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa demandante. (Expediente administrativo) 4º.- Se tuvo por desestimada la reclamación previa . ( Expediente administrativo ) 5º.- Por la Inspección de Trabajo se elaboró Acta de Infracción Seguridad y Salud Laboral obrante en el expediente administrativo aportado por el INSS a los autos, cuyo contenido se da por reproducido a efectos probatorios. Se impuso a la empresa demandante una sanción de 2046 euros por una falta grave. ( Acta de la Inspección de Trabajo) 6º.- La empresa demandante tiene concertado servicio de prevención. Había realizado evaluación de riesgos de los trabajos de conservación de la AP7/AP2 en fecha de 31 de marzo de 2014, cuyo contenido se da aquí por reproducido. En el punto 1.2 se recoge 'descripción de la obra apartado O, trabajos de limpieza exterior que comprende todas aquellas actividades de limpieza y retirada de otros elementos localizados en zonas diversas e instalaciones de la autopista. En el apartado 1.3 se señalan las orientaciones básicas de seguridad y salud en las unidades de trabajo identificándose como riesgo el atropello o golpes con vehículos y señalándose como equipo técnico a utilizar un vehiculo d señalización como medida de protección colectiva se establece además de llevar ropa de visibilidad entre otras se procederá a la señalización según manual de señalización móvil de obras 8.3 IC del ministerio de Fomento . Como medidas de protección individual se establece: ' Para la reitrada en el arcén del algún elemento se ubicará el vehículo con las señales luminosas anterior a la ubicación de este. Así se protegerá al operario de los vehículos que circulan . El vehículo deberá estar al menos a unos 50 metros como máximo de distancia del operario en el momento de la recogida de los elementos del arcén. ' Está prohibido caminar por el arcén , existe el riesgo de atropello' Se caminara siempre por detrás de la barrera de seguridad del arcén exterior o interior de cara al tráfico . Solo si es necesario para retirar algún elemento se procederá a pasar por encima de la bionda pero volviendo de inmediato a la zona protegida'. En cuanto al operario limpiador se establece dentro del epígrafe ejecución de trabajos: ' se desplazará andando para recoger los residuos pequeños por lo que no se requiere de vehículo, no es necesario señalización puesto que va protegido por la barrera de seguridad, de caminará siempre por detrás de la barrera de seguridad del arcén exterior o interior de cara al tráfico, sólo si es necesario para retirar algún elemento se procederá a pasar por encima de la bionda pero volviendo de inmediato a la zona protegida '. El trabajador demandado realizó formación en materia de prevención, la empresa le había entregado equipos de protección individual y ropa de alta visibilidad, que llevaba puestos en el momento del accidente. El procedimiento de actuación en caso de que vean algún objeto en medio de la vía consiste en llamar para que envíen un refuerzo y se corte la vía y así retirar el objeto . El trabajador no llamó para solicitar un refuerzo, al encontrarse en el arcén y cerca de la bionda no lo consideró oportuno y siguió las instrucciones de salir con seguridad caminando de cara al tráfico. Llevaba móvil de la empresa .( Documental de la parte demandante y codemandada y acta de inspección).

7º.- En el informe de la inspección de trabajo se establece como causa del accidente el atropello del codemandado por vehículo pesado cuando se encontraba retirando un trozo de madera del arcén sin contar con protección alguna ni señalización de dicha tarea. En la evaluación elaborada por la empresa se recoge el riesgo de atropello en aquellos trabajos que se realizan en calzada con tráfico abierto señalando varias obligaciones entre las que se incluyen: señalización en buen estado de conservación perfectamente visible de día y de noche , el desplazamiento por el arcén derecho a pie deberá limitarse a lo estrictamente necesario y se realizará preferentemente por detrás de la barrera de seguridad. No obstante el procedimiento operativo de prevención de riesgos laborales para los trabajos de limpieza exterior de autopistas señala que para el operario limpiador no es necesario la señalización porque va protegido por la barrera de seguridad y se añade que se caminara siempre por detrás de la barrera de seguridad del arcén exterior o interior de cara al tráfico solo si es necesario para retirar algún elemento se procederá a pasar por encima de la bionda pero volviendo de inmediato a la zona protegida. Por lo tanto entra en una contradicción que pone sin lugar a duda en grave peligro la seguridad de los trabajadores al decir que puesto que van protegidos por la barreara de seguridad no es necesaria una señalización pero que no obstante en caso de que haya algún elemento en el arcén salga de la zona de protección para retirarlo pero que lo hagan con celeridad par que la exposición al riesgo no sea prolongada . ' . En este caso el lugar de trabajo del trabajador accidentado era una vía de circulación y no estaba señalizada . ( Acta de la Inspección) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora., que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Jon impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por la empresa demandante en el presente procedimiento, Conservación y Servicios, S.A., se interpone recurso suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se anule la resolución dictada por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por la que acuerda imponerle el recargo de prestaciones regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), actual art. 164, en un porcentaje del 30%, por las consecuencias del accidente de trabajo sufrido el día 14 de enero de 2015 por el trabajador codemandado, Sr. Jon , que dio lugar a secuelas calificadas como incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 1ª en empresa dedicada a la conservación de autopistas. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandado en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la empresa recurrente se solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida por incumplir el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el art.

24 de la Constitución , en relación con el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), por falta de motivación mínima, incumpliendo los arts. 97.2 de la LRJS y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) al carecer por completo del menor razonamiento lógico acerca de las alegaciones de su parte, especialmente a la responsabilidad única del propio trabajador, la fatalidad y la conducta del conductor del camión que lo atropelló, e incluso carece de cualquier mención a todas estas alegaciones, que ni tan siquiera entra a analizar, con cita de la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2013 , lo que le causa indefensión. El presente motivo de recurso no puede prosperar por cuanto analizando formalmente la sentencia de instancia, la misma tiene siete hechos declarados probados que cumplen con suficiencia lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS , estableciendo en su fundamento de derecho primero cuales han sido las pruebas que le han llevado a estas conclusiones, razonando cumplidamente en su fundamentación jurídica los motivos por los que confirma la resolución del INSS combatida en el presente procedimiento, todo lo cual es congruente con el fallo.



TERCERO .-Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , por la empresa recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida: 1)Del último párrafo del hecho probado sexto para que se añada la frase: 'incumpliendo el protocolo establecido por la empresa'; se suprima la frase 'siguió las instrucciones de salir con seguridad caminando de cara al tráfico'; y se añada la frase 'no siguió las instrucciones de la empresa ni el Plan de Prevención de Riesgos que conocía perfectamente al haber sido formado y que establece que para la retirada en el arcén de algún elemento se ubicará el vehículo con las señales luminosas a una distancia máxima de 50 metros del operario para protegerle de los vehículos que circulan. Las instrucciones de salir con seguridad y caminar de cara al tráfico deben cumplirse con la obligación de pedir un refuerzo y no proceder a la retirada del objeto del arcén hasta que no llegue el refuerzo y coloque el vehículo a la distancia establecida. Llevaba móvil de empresa pero no hizo uso del mismo para solicitar un refuerzo para poder salir cumpliendo con la normativa de prevención de riesgos'.

2)Del último párrafo del hecho probado séptimo para que se suprima el párrafo en que se dice: 'Por lo tanto, entra en una contradicción que pone sin lugar a dudas en grave peligro la seguridad de los trabajadores al decir que puesto que van protegidos por la barrera de seguridad no es necesaria una señalización pero que no obstante en caso de que haya algún elemento en el arcén salga de la zona de protección para retirarlo pero que lo haga con celeridad para que la exposición al riesgo no sea prolongada'; y se añada la siguiente frase: 'Por lo tanto, no existe la contradicción alguna en el redactado del Plan de Prevención de riesgos laborales, puesto que la instrucción de salir de modo puntual y volver de modo inmediato a detrás de la bionda, no excluye en absoluto la aplicación del resto de medidas previstas en el Plan, que establece clarísimamente y sin lugar a dudas, tal y como se recoge en el hecho sexto de esta resolución, que para la retirada en el arcén de algún elemento el trabajador está obligado a hacer uso del teléfono móvil facilitado por la empresa para pedir un refuerzo, y esperar a que se coloque el vehículo de la empresa a la distancia indicada en el Plan y con las señales luminosas activadas para proteger al trabajador. Solo en este momento, pues, puede el trabajador saltar la bionda, retirar el objeto de la vía y volver inmediatamente detrás de la bionda. Tal y como se recoge también en el hecho sexto de esta resolución, el Plan de Prevención de riesgos indica en numerosos puntos y de modo inequívoco que queda terminantemente prohibido caminar por el arcén, pues existe riesgo de atropello, y que el trabajador deberá caminar siempre por detrás de la bionda, salvo que deba retirar algún objeto del arcén. La empresa había puesto a disposición del trabajador el teléfono móvil para pedir un refuerzo, pero el trabajador como él mismo reconoció, decidió no hacer uso del mismo y no solicitar un refuerzo porque no lo consideró necesario, contraviniendo las expresas y reiteradas instrucciones del empleador'.

Fundamenta su pretensión en el contenido de los folios 116 y 117 de las actuaciones, que forman parte del Plan de Prevención y que la Sala da por reproducido en toda su extensión; en el folio 38, propuesta del recargo de prestaciones del 30% emitido por la ITSS, que también se tiene por reproducido a todos los efectos dada su presunción legal de veracidad, todo ello sin perjuicio de que lo aquí acordado resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala.



CUARTO .- Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 164 de la actual Ley General de la Seguridad Social de 2015 y, particularmente el apartado 5.7º del Anexo I del Real Decreto 486/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en los lugares de trabajo, ya que no existe defecto ni contradicción alguna en la operativa descrita en la evaluación del riesgo de los trabajos de limpieza exterior de la vía, alegando al respecto que el trabajador disponía de ropa de alta visibilidad, de un teléfono móvil, y de la formación necesaria, y la empresa le había dado instrucciones de no salir de la bionda sin antes pedir un refuerzo y esperar a que le colocasen un vehículo con las señales luminosas necesarias, por lo que la responsabilidad en el origen del accidente únicamente puede imputarse a la culpa profesional exclusiva o negligencia del propio trabajador en concurrencia con la intervención del conductor que le atropella, sin que pueda sostenerse incumplimiento alguno por parte de la empresa, con cita de varias sentencias de esta Sala y de otras Salas de lo Social de distintos TSJ, sin que exista la necesaria conexión causal entre el pretendido incumplimiento empresarial y la causación del accidente para imponer el recargo de prestaciones, terminando por solicitar que se anule.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con la modificación admitida eventualmente en el apartado de derecho anterior, siendo el hecho fundamental controvertido en este procedimiento la posible contradicción en las Medidas del Plan de Protección Individual en que un apartado se establece que: 'Para la retirada del arcén de algún elemento se ubicará el vehículo con las señales luminosas anterior a la ubicación de éste. Así se protegerá al operario de los vehículos que circulen. El vehículo deberá estar al menos a unos 50 mts como máximo de distancia del operario, en el momento de la recogida de los elementos del arcén', estableciéndose posteriormente que 'Se circulará siempre por detrás de la barrera de seguridad del arcén exterior o interior de cara al tráfico. Sólo si es necesario para retirar algún elemento se procederá a pasar por encima de la bionda, pero volviendo de inmediato a la zona protegida', contradicción que la Sala entiende que existe, seguramente motivada porque en los arcenes puede haber algún 'elemento' de poco tamaño, importancia, etc., por ejemplo, una/s botella de agua vacía o los restos de un bocadillo, para cuya retirada se estima que solamente es necesaria la última medida y no la primera, como pudo entender perfectamente el trabajador al objeto de retirar un trozo de madera que estaba en el arcén.

Pues bien, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, para que pueda imponerse un recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS (actual art. 164) han de concurrir las siguientes circunstancias: a) que un trabajador sufra lesiones o daños como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, habiéndosele reconocido por ello en este caso una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de la contingencia de accidente de trabajo; 2) b) que el empresario haya incumplido alguna obligación en materia de prevención de riesgos laborales (lo dispuesto en los arts. 16.2, apartado b, en lo relativo al contenido del Plan de Protección, y el RD. 486/1997, y el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en particular lo relativo a la señalización y protección de lugares de trabajo; y c)Que exista una relación de causalidad entre los dos elementos anteriores, esto es, entre la infracción y el resultado dañoso que, aunque puesto en cuestión por la empresa recurrente, ha sido reconocida por la sentencia de instancia y por la que ahora dicta la Sala.

A ello debe añadirse que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito (no alegado por la recurrente, exigiéndose para el caso fortuito que sea inevitable, lo que no ocurre), por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (en este caso sí concurre la culpa de un tercero, el camión que atropelló al trabajador, pero que podía haber sido evitada si el trabajador no hubiera estado en el arcén sino detrás de la bionda), siendo el empresario quien en todos estos casos ha de acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente.

En cuanto a la imprudencia del trabajador accidentado como causa de exención de la responsabilidad de la empresa recurrente, que es el argumento más utilizado por la misma en esta fase de recurso de suplicación, ha de tenerse en consideración que la única imprudencia eximente sería la temeraria, entendida esta, como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 , la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona', doctrina que traída a las presentes actuaciones resulta no ser aplicable por cuanto el Plan de Prevención de Riesgos Laborales permitía la conducta del trabajador cuando establece que: 'Se circulará siempre por detrás de la barrera de seguridad del arcén exterior o interior de cara al tráfico. Sólo si es necesario para retirar algún elemento se procederá a pasar por encima de la bionda, pero volviendo de inmediato a la zona protegida', actuación que debe ser de uso frecuente en la empresa y en el que no se prevé poner en marcha el otro procedimiento más oneroso consistente en: 'Para la retirada del arcén de algún elemento se ubicará el vehículo con las señales luminosas anterior a la ubicación de éste. Así se protegerá al operario de los vehículos que circulen. El vehículo deberá estar al menos a unos 50 mts como máximo de distancia del operario, en el momento de la recogida de los elementos del arcén', con la consecuencia de que en todo caso se podría llegar a admitir que se trata de una negligencia profesional si se entiende que el trabajador debería haber usado el teléfono móvil y esperar instrucciones de la empresa, o de una responsabilidad compartida entre las partes dada la contradicción del Plan de Prevención, pero no de una culpa exclusiva del trabajador que excluya la imposición del recargo de prestaciones, ya que en todo caso tiene como resultado que el recargo se imponga el porcentaje mínimo del 30%, porcentaje que es el que ha sido impuesto por el INSS, todo ello tal como establece constante doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pudiendo citar al respecto las de 24 de octubre de 2004 y 21 de noviembre de 2011 y la reciente de esta Sala de lo Social núm. 2519/2017 , de 18 de abril.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de geeral y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONSERVACION Y SERVICIOS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona en fecha 1 de septiembre de 2016 , recaída en el procedimiento 765/2015, seguido en virtud de demanda formulada por la empresa recurrente contra el INSTITUTIO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESOERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador Don Jon , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y cualquier otra cantidad que haya podido consignar, así como que tenga que pagar las costas causadas a su instancia entre las que se incluyen los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.