Sentencia SOCIAL Nº 425/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 865/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0022070
Procedimiento Recurso de Suplicación 865/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 519/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 425/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 865/2018, formalizado por el Letrado D. JOSE ANTONIO SERRANO
MARTINEZ en nombre y representación de D. Estanislao , contra la sentencia de fecha 27/06/2018 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 519/2016, seguidos
a instancia de D. Estanislao frente a ENTE PUBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION
AEREA (ENAIRE) y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor don Estanislao con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 -1948, prestó servicio en personal laboral para la empresa demandada AENA desde el 1- 11-1992 ostentando la categoría profesional de Controlador de la Circulación Aérea.

Don Estanislao percibió en la nómina de agosto de 2015 la cantidad de 17.712,27 euros brutos.

(documento nº 3 del ramo de la actora).



SEGUNDO.- Se dan por reproducidas las nóminas aportadas por la parte demandada como documento nº 8.



TERCERO.- Don Estanislao ha prestado servicios como funcionario público para el Ministerio de Fomento un total de 23 años, 5 meses y 3 días.

Don Estanislao ha prestado servicios para ENAIRE durante 21 años, 7 meses y 18 días.

(documentos nº 3 y 4 del ramo de la demandada).



CUARTO.- Mediante carta de 2/12/2015 la demandada comunico al actor que con fecha de 18/03/2016 alcanzando en tal fecha la edad de 65 años cesaría en la prestación de servicios por JUBILACION OBLIGATORIA.

(documento nº 1 del ramo de la actora y nº 7 del ramo de la demandada).



QUINTO.- En fecha 24-2-2000 se suscribió Acuerdo por la Comisión permanente del I convenio colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de la Circulación aérea sobre la adopción de medidas de carácter laboral y operativo para atender el incremento de tráfico en el espacio aéreo español, en cuyo apartado V se regulan las contraprestaciones sociales y consolidaciones, incluyéndose en la letra A) el ' establecimiento con carácter permanente de un sistema de aportaciones que se destinarán a un plan de pensiones/fondo de pensiones y/o jubilación o figura equivalente que junto a la pensión que le corresponda tienda a asegurar las remuneraciones que el CCA tenía antes de alcanzar la jubilación'. En cumplimiento de este Acuerdo, el actor percibió de la demandada por los conceptos de ' abono PVA AC 24-2-00 y Aport.

Indiv .Sis. Pensiones' desde el año 2000 al año 2010 una cantidad íntegra de 136.178,29 Euros.

(documento nº 5 y 6 del ramo de la demandada).



SEXTO.-Desde el año 2013 se han convertido en contratos indefinidos 40 contratos de trabajo en prácticas de controladores aéreos conforme al artículo 2-2 del II convenio colectivo. Además al amparo de los artículo 166 a 174 del II convenio colectivo se han suscrito Acuerdos de acceso a la reserva activa con 103 controladores aéreos y 129 controladores han pasado a la situación de licencia especial retribuida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del II convenio colectivo de Controladores, 155 controladores aéreos afectados por el proceso de liberalización de torres de control acordado por la demandada han sido reubicados en otros centros de trabajo.

(documentos nº 9 a 12 del ramo de la demandada).

SÉPTIMO.-La UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS presentó en fecha 14/01/2016 demanda de conflicto colectivo contra la Entidad pública empresarial ENAIRE de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que en sentencia nº 24/2016, de 19 de febrero , desestimó la demanda.

OCTAVO.- La Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia 150/2017, de 22 de febrero desestimó el recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 19 de febrero de 2016 .

NOVENO.- Con fecha 15/04/2016 presentó reclamación previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por don Estanislao frente al ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (ENAIRE) y el Ministerio Fiscal, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda formulados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Estanislao , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de ENTE PUBLICO AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (ENAIRE).



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/11/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/05/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia justifica su pronunciamiento de manera extensa en sus fundamentos de derecho segundo y tercero que dicen: '

SEGUNDO.-Impugna el demandante al decisión empresarial de efectos 18/03/2016 de cesarlo en la prestación de servicios por Jubilación obligatoria a la que califica de despido por cuanto en aquella fecha tenía 65 años y no tenía cotización suficiente.

Se opone la demandada alegando que la sentencia de 3/10/2016 de la Sala de lo Social, Sección 6ª del TSJ de Madrid, se ha visto superada por la sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que resuelve el recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 19 de febrero de 2016 , resolviendo el conflicto colectivo planteado por la Unión Sindical de Controladores Aéreos, en aplicación del artículo 166.1 de la LRJS por el que la sentencia dictada en el conflicto colectivo producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes, siendo el objeto de la Litis el mismo, añadiendo que los trabajadores como el actor prestaron servicios inicialmente como funcionarios de carrera, cuando se produjo la privatización parcial, se efectuó un reconocimiento del periodo de servicios prestados, habiendo cotizado, en consecuencia, en el régimen de clases pasivas y en el régimen general, cuestión resuelta por el Real Decreto 691/1991, que determina el cómputo global de cotizaciones que es objeto de análisis en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que establece que una cosa es el cese de la relación laboral, es decir, la jubilación y otra cosa el cese a efectos de la pensión de jubilación que es una cuestión de Seguridad Social. La jubilación la realiza ENAIRE en base a dos disposiciones una convencional, el artículo 175 del II Convenio colectivo y otra legal, la disposición adicional 4ª de la ley 9/10 y, a ambas se refiere la sentencia del Tribunal Supremo.

Añadiendo, por último y, respecto de la vulneración del artículo 14 CE , no habiendo citado la parte actora, término de comparación de forma clara, también se refiere la referida sentencia del Tribunal Supremo.

Al respecto del objeto de esta Litis, asume esta juzgadora los argumentos de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 150/2017 , que en el fundamento de derecho quinto dispone '

QUINTO .- El tercero dice haberse producido una aplicación indebida del art 4.1 del RD 691/1991, de 12 de abril , sobre cómputo recíproco de cotizaciones, en relación con el art 122.3 del convenio colectivo concernido, así como omisión del art 161.a) de la LGSS , del art 39.2 de la misma y del art 9 de la Constitución Española (CE ).

Argumenta al respecto y en esencia la parte actora que 'al trabajador controlador aéreo español que presta sus servicios en ENAIRE y que en ejercicio de su derecho de opción que le otorga el mencionado art 4.1 del RD 691/1991 solicite a su empresa que no le totalice los períodos de cotización que tenga acreditados sucesiva o alternativamente en más de un régimen, no se le puede 'castigar' haciendo pesar sobre él mismo las consecuencias de dicha opción legal' y que 'contrariamente al criterio mantenido en la sentencia de la Sala a quo , consideramos que la decisión de un controlador de tránsito aéreo de ENAIRE de no totalizar sus cotizaciones en distintos regímenes sí vincula a la empresa', de tal manera que de dicha opción 'deben derivarse las consecuencias legales previstas en la norma jurídica que, en el caso que nos ocupa, se traducen en la imposibilidad de dar de baja a un trabajador por causa de jubilación a la edad de 65 años cuando este trabajador no acredite el número de años cotizados en el RGSS exigidos legalmente (36 o más años en 2016) para causar derecho a la pensión de jubilación en dicho RGSS', concluyendo que, en otro caso, la disposición contenida en el art 122.3 del convenio colectivo sería nula de pleno derecho por contraria al art 39.2 de la LGSS , que se opone a la contratación colectiva en materia de seguridad social, con la excepción de las mejoras voluntarias.

El art 122.3 del convenio de aplicación dispone que 'a los CTA procedentes del CECCA les será de aplicación lo previsto en el Real Decreto 691/1991 , sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de la Seguridad Social' y dicho cómputo, amparado en el RD 691/1991, de 12 de abril, no constituye mejora voluntaria alguna porque para que ésta se produzca se han de dar los requisitos y condiciones del art 1 de la O. de 28 de diciembre de 1966 y, por otro lado, ese cómputo tiene cabida en una disposición de derecho necesario, de manera que, con independencia de cualquier otra consideración, la previsión convencional relativa a los controladores de tráfico aéreo provenientes del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), no puede entenderse nula por la razón esgrimida, siendo de subrayar, por otra parte, que dicha filosofía es acorde con el hecho de que ese Cuerpo Especial hace a sus miembros, conforme establece el art 1 de la Ley 91/1966, de 28 de diciembre , de creación del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea, funcionarios civiles de la Administración Militar, y ello, en principio y como luego corrobora la propia parte recurrente en el cuarto motivo de su recurso, podría hacer que por mor de lo dispuesto en la disposición adicional quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública por la que se prevé el cómputo recíproco de cotizaciones entre el Régimen de Seguridad Social de los funcionarios públicos y los distintos regímenes integrados en el sistema de Seguridad Social, fuese posible en este caso y sin más, el repetido cómputo recíproco, totalizándose, a solicitud del interesado, los períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el art 1.1 del reiterado RD 691/91 , conforme al nº 1 de su mencionado art 4, pudiéndose también, por el contrario, mantenerse el cómputo que no le totalice los períodos de cotización que tenga acreditados sucesiva o alternativamente en más de un régimen, no se le puede 'castigar' haciendo pesar sobre él mismo las consecuencias de dicha opción legal' y que 'contrariamente al criterio mantenido en la sentencia de la Sala a quo , consideramos que la decisión de un controlador de tránsito aéreo de ENAIRE de no totalizar sus cotizaciones en distintos regímenes sí vincula a la empresa', de tal manera que de dicha opción 'deben derivarse las consecuencias legales previstas en la norma jurídica que, en el caso que nos ocupa, se traducen en la imposibilidad de dar de baja a un trabajador por causa de jubilación a la edad de 65 años cuando este trabajador no acredite el número de años cotizados en el RGSS exigidos legalmente (36 o más años en 2016) para causar derecho a la pensión de jubilación en dicho RGSS', concluyendo que, en otro caso, la disposición contenida en el art 122.3 del convenio colectivo sería nula de pleno derecho por contraria al art 39.2 de la LGSS , que se opone a la contratación colectiva en materia de seguridad social, con la excepción de las mejoras voluntarias.

El art 122.3 del convenio de aplicación dispone que 'a los CTA procedentes del CECCA les será de aplicación lo previsto en el Real Decreto 691/1991 , sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de la Seguridad Social' y dicho cómputo, amparado en el RD 691/1991, de 12 de abril, no constituye mejora voluntaria alguna porque para que ésta se produzca se han de dar los requisitos y condiciones del art 1 de la O. de 28 de diciembre de 1966 y, por otro lado, ese cómputo tiene cabida en una disposición de derecho necesario, de manera que, con independencia de cualquier otra consideración, la previsión convencional relativa a los controladores de tráfico aéreo provenientes del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), no puede entenderse nula por la razón esgrimida, siendo de subrayar, por otra parte, que dicha filosofía es acorde con el hecho de que ese Cuerpo Especial hace a sus miembros, conforme establece el art 1 de la Ley 91/1966, de 28 de diciembre , de creación del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea, funcionarios civiles de la Administración Militar, y ello, en principio y como luego corrobora la propia parte recurrente en el cuarto motivo de su recurso, podría hacer que por mor de lo dispuesto en la disposición adicional quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública por la que se prevé el cómputo recíproco de cotizaciones entre el Régimen de Seguridad Social de los funcionarios públicos y los distintos regímenes integrados en el sistema de Seguridad Social, fuese posible en este caso y sin más, el repetido cómputo recíproco, totalizándose, a solicitud del interesado, los períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el art 1.1 del reiterado RD 691/91 , conforme al nº 1 de su mencionado art 4, pudiéndose también, por el contrario, mantenerse el cómputo separado puesto que ello constituye una opción del trabajador. Y el NO cómputo recíproco ya se ha producido en estos casos desde el momento en que el/la trabajador/a ha optado por aplicar a Clases Pasivas el período de cotizaciones efectuadas a este Régimen obteniendo la pensión subsiguiente del mismo, por lo que ya no se puede computar en el RGSS. Lo que hace la empresa, pues, no tiene tanto que ver con lo antedicho cuanto con el hecho de contabilizar en abstracto todas las cotizaciones del trabajador a lo largo de su vida profesional para determinar si alcanza (también en abstracto) las necesarias para acceder a la pensión correspondiente del RGSS al cumplir los 65 años de edad, que es cosa diferente.

A partir de todo ello, resulta admisible la argumentación de la empresa demandada en su escrito de impugnación de que pudiendo el trabajador optar por totalizar sus períodos en uno u otro de los regímenes, 'la carencia de cotización suficiente en uno de esos regímenes por el que el interesado optó libremente y a su conveniencia, no puede afectar a la empresa, la cual es ajena a la relación jurídica de seguridad social existente entre el trabajador y la Administración de la Seguridad Social', lo que ya expresa la sentencia recurrida en el segundo y tercer párrafo de su mencionado tercer fundamento de derecho cuando señala que 'es cierto que dicho cómputo no puede efectuarse contra la voluntad del trabajador, pero tampoco puede imponerse a la empresa. En realidad lo que se pretende en el conflicto es que la prestación de servicios seextienda en el caso de quienes no desean efectuar dicho cómputo desde el cumplimiento de la edad de 65 años hasta la fecha en que se alcance la edad en la que se tiene derecho a pensión conforme al régimen transitorio de la LGSS. Ello supone para la empresa la obligación de mantener vigente el contrato de trabajo vulnerando con ello el texto taxativo de la Ley 9/2010, máxime cuando tampoco en el convenio colectivo se efectúa concreta mención a la normativa en materia de seguridad social.

Puede por tanto el trabajador, y la aplicación que efectúa la empresa no se lo impide ni limita, valorando las ventajas y desventajas que le suponga, solicitar o no el cómputo recíproco de cotizaciones pero de dicha decisión personal no puede derivarse obligación alguna para la empresa, que no puede quedar vinculada por dicha decisión del trabajador'.

En definitiva, si conforme al referido hecho sexto de la demanda, los controladores del CECCA 'utilizan los años de servicio en la Administración para causar derecho a dicha pensión de jubilación en clases pasivas, que les es reconocida', parece claro que, al obtener esa pensión (de clases pasivas), ya no se les tendrá en cuenta por la Administración de la Seguridad Social para la pensión de jubilación porque, de otro modo, se incurriría en un doble cómputo de tal período, con lo que su pretensión de que no se les compute tal período en la pensión de jubilación del RGSS carece de sentido, por innecesaria en ese ámbito, aunque la empresa totalice uno y otro período en el momento de llegar a la jubilación para entender cumplido, o no, el requisito de las cotizaciones, que es cosa distinta.' Por su parte el fundamento de derecho cuarto dispone '

CUARTO .- Sentado lo anterior, procede examinar el resto de los motivos, el segundo de los cuales que se basa, como los dos restantes, en el apartado e) del mencionado art 207 de la LRJS , señala la infracción del art 2.2 del CC , el art 9 de la CE y la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011, de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social en relación con el art 161.1.a) de la LGSS y, en fin, la vulneración de la Disposición Adicional 4ª de la referida Ley 9/20120.

Sostiene dicha parte que esta última norma y precepto han de entenderse derogados por una norma posterior, refiriéndose a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, y su Disposición Derogatoria única, de la que tan solo se cita el primer párrafo, estableciendo el texto completo que 'Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley y, de manera específica: 1.º El Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, por el que se acomodan, al amparo de lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto, las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo, sin perjuicio de lo establecido en la disposición final décima .

2.º Los artículos 57.1.a ), 62 y 63 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en el momento de constitución y entrada en funcionamiento de la Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social.'.

Se trata, pues, de entender, según se deduce del planteamiento de la parte recurrente, que la Ley 9/2010, de 14 de abril, se opondría a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, porque si ciñésemos la cuestión exclusivamente a la Disposición Adicional 4ª de la primera, lo lógico es que se mencionase expresamente, incluyéndola, como nº 3 º, en la relación concreta de disposiciones específicas, lo que no se ha hecho, siendo de reseñar, por otra parte, que los singulares preceptos que se mencionan en esa disposición forman parte de normas (RD 1194/1985 y la propia LGSS) relativas precisamente al sistema de seguridad social, mientras que la Ley 9/2010 se refiere, como se ha dicho, a la prestación de servicios de tránsito aéreo, las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, de manera que abarca un espectro concreto y distinto en buena parte del ámbito aseguratorio público dentro de una materia general más amplia y, sobre todo, referente a un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como a sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite, de manera que su ampliación en el ámbito general de la seguridad social no tiene ineluctablemente que regir en aquél en función de esas diferencias laborales, y, por todo ello, la conclusión que se impone es la de que no se ha de entender derogada la referida disposición con base exclusiva en la genérica declaración del párrafo primero de la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011.

En este sentido ha de interpretarse el art 175 del II Convenio Colectivo de AENA (BOE 09/03/2011) que dice que 'En el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo, la jubilación será obligatoria al cumplir el CTA la edad de sesenta y cinco años o aquella que legalmente esté vigente en cada momento , siempre que el trabajador afectado tenga cubiertos los períodos mínimos de cotización y cumpla los demás requisitos de la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

Esta medida se justifica y se vincula , de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 14/2005, de 1 de julio, con los objetivos de la política general de reforma y mejora del Servicio de control aéreo que se ha plasmado en las recientes disposiciones legales y reglamentarias de todo orden y, en particular, con las medidas de fomento del empleo y mejora de su calidad previstas en AENA para los próximos ejercicios como la formación de nuevos CTA, la previsión de nuevas incorporaciones y el favorecimiento de la contratación estable de los mismos en los términos del Artículo 2.2 del presente convenio colectivo.

La edad de jubilación establecida en este Artículo se entenderá sin perjuicio de que el CTA pueda completar el periodo mínimo exigible para causar derecho a pensión de jubilación, en cuyo caso, la jubilación será obligatoria cuando se complete dicho período.

De antemano se ha de diferenciar entre la edad del cese en la actividad específica controladora del espacio aéreo y la de jubilación, o como dice la empresa en su escrito de impugnación, que no cabe confundir -como hace el recurrente- 'la relación jurídica laboral con la relación jurídica de seguridad social, o lo que es igual, por un lado, el cese en el trabajo por jubilación forzosa por causa de edad y, por otro lado, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de seguridad social, uno de los cuales es la jubilación, pero no el único', sin olvidar, en todo caso, que en su actual redacción, la Disposición Adicional Décima del ET (derogada primero por Ley 12/2001, de 9 de julio , y añadida por Ley 14/2005, de 1 de julio) 'se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas'.

Dicho esto, ni se está en el caso de una cláusula convencional (aunque así lo recoja el convenio, reiterando, en definitiva, la norma) sino legal, ni se discute la posibilidad de jubilarse a otra edad que no sea la legalmente establecida, sino cuál sea ésta en función de la norma a aplicar, y, de cualquier modo, lo que hace la Ley 9/2010 es, como ya anticipa el precepto convencional transcrito, ajustarse a la política general a seguir respecto del servicio de control aéreo, velando por lo que exigen su particular naturaleza y su alcance específico, en relación, tácita pero evidente, con el interés general, es decir, que dicha ley constituye una norma especial frente a la general de la Seguridad Social.

De todo ello se infiere que la referencia a la edad 'que legalmente esté vigente en cada momento', no es la que prevé en ese sentido la LGSS sino la legislación específica de ese colectivo profesional (actualmente representada por la repetida Ley 9/2010) para fijar los objetivos de la antedicha política general del servicio y evitar las consecuencias negativas que para el indicado interés general pudieran derivarse de lo contrario, habida cuenta el alto nivel de estrés, con una exigente rotación de turnos y una inexcusable responsabilidad sobre la seguridad de las operaciones aéreas que se controlan, oficialmente reconocidos.

No se olvide, en fin, que la mencionada Disposición Adicional 4ª de esta norma lleva por título 'límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación' en lo que constituye un conglomerado de disposiciones en orden al ejercicio activo de la profesión, de manera que ese apartado 3 se enmarca en tal contexto acerca del desempeño o cese en ese cometido, que es a lo que realmente se refiere la norma más que a la jubilación que se menciona, es decir que la obligación de jubilarse no es tanto el pase a tal situación prestacional como el abandono obligatorio del ejercicio profesional como tal controlador y lo que ello pueda repercutir en aquélla.

En corolario, lo argumentado al respecto en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, que expresamente se da por reproducido, ha de considerarse correcto en tanto en cuanto discurre por dicha vía dialéctica, por lo que no es posible acoger el motivo.'

TERCERO.- En cuanto a la posible vulneración del artículo 14 CE , tal y como ponen de manifiesto las demandadas hay ausencia de elemento de comparación, no existen términos comparativos al ser un colectivo muy específico y así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 150/2017 , en el fundamento de derecho sexto dispone '

SEXTO.- El cuarto y último, en fin, dice vulnerado el art 14 de la CE 'en relación con la interpretación y aplicación del art 175 del convenio colectivo en relación con la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2010 ' porque, dice, sólo a los trabajadores provenientes del CECCA se les inaplica el marco normativo establecido tras la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, toda vez que 'al resto de trabajadores controladores aéreos que alcanzando la edad de 65 años, no tienen el número mínimo de años cotizados acumulados a lo largo de su vida laboral que les permitiría acceder a la pensión de jubilación en el RGSS a los 65 años la empresa sí les aplica la Disposición Vigésima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y, en consecuencia, solo les da de baja por causa de jubilación a la fecha de cumplimiento de la edad que legalmente está vigente en cada momento (65 años y 4 meses en 2016)', lo que trata de acreditar dicha parte con el documento que adjunta amparándose en el art 233.1 de la LRJS en relación con el descriptor 211 de la prueba practicada en la instancia, folios 847-882, págs 27 y 28, relativo a una controladora con licencia especial retribuída nacida el 27/07/51 a la que la Dirección de Gestión de Recursos Humanos de la empresa le comunica el 20/02/2016 el cese, por jubilación obligatoria, con efectos desde el 27/11/2016, es decir, a los 65 años y 4 meses.

Al respecto cabe señalar, de antemano, que como sostiene la empresa demandada en su escrito de impugnación, el motivo constituye una cuestión nueva, lo que se constata al no constar en la demanda ni en la sentencia recurrida, por lo que con tal razón basta para desestimar dicho argumento, cabiendo añadir, no obstante, que no se produce discriminación alguna ni se atenta contra el derecho fundamental a la igualdad porque lo que se comparan son dos casos diferentes: el de los trabajadores que perteneciendo al Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) ostentaban la condición de funcionarios públicos y podía por ello acceder a una pensión de jubilación del Régimen de Clases Pasivas además de la del Régimen General de la Seguridad Social, de la de aquéllos otros (el resto de los controladores) que con la misma actividad y por no poseer tal condición pública, acceden solo a una pensión de esa clase, de manera que no es posible sostener que a los primeros se les coloca en peor situación 'puesto que se les inaplica solo a ellos el nuevo marco normativo establecido tras la Ley 27/2001 de reforma del sistema de pensiones' (jubilación más allá de los 65 años), sin que, por otra parte y de todos modos, se contemplen, como se ha dicho, iguales condiciones entre unos y otros controladores.

De otro lado cabe añadir, en relación con el documento que se adjunta al recurso, que éste no es idóneo, ni admisible, por tanto, a los efectos pretendidos y que precisamente porque se ha aportado con el recurso y no después y porque en éste (el recurso) se ha alegado cuanto la parte recurrente consideraba oportuno poniéndolo en relación con el documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada, del que explica su contenido (referente a otra trabajadora con licencia especial retribuída y también perteneciente al CECCA) para concluir que no se respeta el principio de igualdad, habiendo tenido ocasión de contestar al mismo la empresa en su escrito de impugnación tal y como ha hecho, siquiera a reservas de ampliar posteriormente su alegato -lo que, por lo antedicho, no procede-, el trámite referente a ello ha de considerarse cumplido y la conclusión que se impone es la desestimatoria también en este punto.

Y con independencia de que no existe la Disposición Transitoria Vigésima en la Ley 27/2011, de 1 de agosto , que se menciona, al no aparecer en dicha norma más que una Disposición de esa clase relativa a una materia tan diferente como la reducción de cotizaciones en las personas que prestan servicios en el hogar familiar, lo cual nada tiene que ver con el caso, a no ser que quiera referirse al art 4.2 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , que introduce una nueva disposición transitoria vigésima en la LGSS , que es una norma distinta, de cualquier modo, no se ve afectada tampoco en las condiciones y circunstancias concurrentes, cabiendo añadir, siquiera sea a mero abundamiento, que el documento hace referencia a un caso individual o aislado que, por ello, no desvirtúa el proceder general de la empresa motivador de una demanda de conflicto colectivo y no una reclamación individual, de manera que el hecho de que la dirección de recursos humanos de la empresa haya podido resolver de otro modo en un caso concreto -quizás porque hubiese hipotéticamente incurrido en algún error o porque ese caso ostente alguna suerte de especialidad o excepcionalidad inexplicada- no condiciona la solución dada a la cuestión con carácter general, por lo que el documento carece del carácter decisivo que exige el reiterado art 233.1 de la LRJS , más todavía si se repara en que la trabajadora a que se refiere el documento, aparece en el otro que se trae a colación en relación con él y que obraba ya en autos (el mencionado nº6 del ramo de prueba de la parte demandada) en que si bien dicha trabajadora figura, en efecto, como perteneciente al CECCA, tiene en tal condición una antigüedad desde el 06/08/1982, de manera que a la fecha 01/11/1992 en que se da por probado (hecho cuarto de la sentencia recurrida) que tales controladores aéreos pasaron a la situación de excedencia voluntaria como funcionarios públicos y a integrarse en AENA como trabajadores por cuenta ajena, resulta que su carrera como funcionaria pública cotizante a Clases Pasivas sólo supera ligeramente los 10 años, sin alcanzar los 15 exigibles como período de carencia por el art 29 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de ley de Clases Pasivas del Estado. Esto es: que no se estaría en el caso de los controladores por los que se interpone la demanda conforme a su ya expresado hecho sexto, que son los que disfrutando de una pensión de jubilación de esa naturaleza (Clases Pasivas) se plantea la cuestión del cese en la empresa y consecutiva obtención de pensión de igual clase en el RGSS, de modo que los casos que se pretende comparar no son parangonables y, por tanto, se ha de volver a la inadmisibilidad o desestimación del documento.

No existe, pues, desigualdad, entendida ésta, como se debe, como trato diferente injustificado, porque partiendo de la edad de los 65 años como la de jubilación en un colectivo tan singular como el de los controladores aéreos, su cometido, condiciones y circunstancias, trascendencia y responsabilidad, se justifica una norma de rango legal que otra cosa dispone y que constituye una ley especial frente a la general, sin perjuicio de que se puedan y hayan pactado medidas para paliar los efectos que de ello se deriven.' En consecuencia, no procede la estimación de la demanda al respecto de dicha pretensión.'

SEGUNDO: Frente a tal decisión judicial se alza en suplicación el actor articulando en primer lugar y por el 193 b) de la L.R.J.S. un motivo fáctico en el que solicita una adición al ordinal primero bis, irrelevante para el signo del fallo como lo es el concreto puesto que en el ejercicio de su categoría profesional haya ocupado y otra, también irrelevante, respecto a las contrataciones que en ciertos periodos realizó la empresa en ejecución de su normativa convencional.



TERCERO: Ya por el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S . denuncia la infracción del artículo 9 de la Ley 9/2010 , 14 y 35 de la Constitución Española y 14 CEDH y 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE en relación con el 601 de la Directiva 2000/78 CE, motivo abocado al fracaso en cuanto este Tribunal ya ha tenido ocasión de resolver similares asuntos de jubilación obligatoria de controladores de la circulación aérea, como el actor, haciéndolo en la misma línea que la sentencia recurrida.

Ad exemplum dice la Sentencia 55/2015 de fecha 02/02/2015 de la Sección Quinta : 'El segundo motivo denuncia infracción del artículo 14 de la CE (RCL 1978, 2836) , con cita de Jurisprudencia Comunitaria y Constitucional.

La invocación que hace el recurso al principio de igualdad se formula en su versión de igualdad en la aplicación de la ley, que está en conexión con la cuestión de fondo suscitada en autos consistente en determinar si es válida o no la cláusula de jubilación forzosa del artículo 175 del I Convenio Colectivo de los CCA .

En el supuesto de autos, el trabajador, controlador aéreo de AENA, recibió una notificación de la empresa de fecha 9.12.2013 comunicándole su cese con efectos 18 de enero de 2014 (fecha en la que habría alcanzado 65 años) por jubilación obligatoria en aplicación de lo dispuesto en el punto 3 de la disposición adicional cuarta de la ley 9/2010 de 14 de abril (RCL 2010, 1053) y por aplicación del artículo 175 del II Convenio Colectivo de Controladores de Tránsito Aéreo .

Para la resolución de la cuestión y desestimación del recurso basta la aplicación de la Jurisprudencia unificadora contenida en la sentencia de 03 de mayo de 2011 ROJ: STS 2680/2011, Recurso: 3594/2010 a la que remite la posterior de 29 de marzo de 2012, Recurso: 3249/201, en las que se indica: '(...) En resumen, ' de acuerdo con la doctrina de la Sala - sentencias de 22 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 1828 ) , recursos 3460/2006 y 856/2007 - lo decisivo en orden a la justificación o no de las cláusulas convencionales de jubilación forzosa es el establecimiento en el convenio colectivo que las incorpora de las correspondientes medidas de promoción o fomento del empleo. En términos de las sentencias citadas la justificación no puede entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el trabajador cesado, sino que tiene un sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo; objeto que ha de concretarse a través de acciones que garanticen su estabilidad, sostenimiento y calidad, y en este sentido también se dice que no basta con la referencia a cualquier objetivo genérico, sino que son necesarias especificaciones concretas que han de incluirse en el propio convenio, aunque no necesariamente... en el precepto que dispone la extinción del contrato por el cumplimiento de la edad de jubilación, sino en cualquier otro precepto aunque siempre de forma inequívoca ' ( STS/IV 3-diciembre-2009 -rcud 1159/2009 ); y añade: ' los sujetos públicos no quedan eximidos de que se les aplique la DA 10ª ET ( RCL 1995, 997 ) ..., siquiera en determinados supuestos no resulte fuera de lugar una cierta flexibilización formal en la expresión de los objetivos de empleo, habida cuenta de la limitación que en cierto orden de previsiones pudiera comportar la sujeción a la Ley de Presupuestos y a la Oferta Pública de Empleo ' (citadas SSTS/IV 22-diciembre-2008 -rcud 3460/2006 y 22-diciembre-2008 - rcud 856/2007 y STS/IV 10-noviembre-2009 -rcud 2514/2008 )'.

Y aplicando dicha doctrina general al examen del Convenio de los CCA, la citada STS de 3/5/2011 llega a la conclusión de que la jubilación forzosa prevista en su artículo 175 está plenamente justificada, sobre la base de los siguientes argumentos: '1.-En base a la normativa contenida en el 'I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea' y a la interpretación efectuada, entre otras, en las citadas SSTS/IV 18-febrero-2010 (rcud 787/2009 ) y 11-abril-2011 (rcud 1600/2010 ) en relación con la invocada jurisprudencia comunitaria en interpretación del art. 6.1 de la Directiva 2000/78/CE ( SSTJCE 1/2010 de 12- enero, Asunto Petersen , 2/2010 de 12-enero, Asunto Colin Wolf , y 350/2010 de 18- noviembre, Asunto Georgiev), la Sala entiende que el art. 175 en relación con las restante normativa del citado I Convenio Colectivo se ajusta plenamente a la Disposición Adicional 10ª;ET .

2.- Dado que: a) la profesión del demandante, Controlador Aéreo, es una 'actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa'; b) previamente a la regulación forzosa por edad se contempla en los arts. 166 a 174 del I CCP la licencia especial retribuida a la que los Controladores pueden acogerse a partir de los 52 o 55 años, según los casos, y hasta su jubilación los 65 años conforme al art. 175, en periodo en el que el Controlador no presta servicios, pero cobra el salario ordinario fijo y por él la Empresa efectúa la correspondiente cotización, o incluso el límite o condicionamiento al desempeño de funciones operativas al alcanzar la edad de 57 años ex disposición adicional 4ª Ley 9/2010 de 14-abril , lo que pone de manifiesto la importancia que la edad tiene para el desempeño de esta profesión; c) el Acuerdo de 24/02/00 , por el que la AENA se obliga a dotar un plan de pensiones que asegure al Controlador la totalidad de sus retribuciones al tiempo de la jubilación; d) en el referido Convenio Colectivo existen concretas cláusulas que fomentan la contratación en prácticas y la relación laboral indefinida (arts. 2 y 3 ), así como la estabilidad en el empleo prohibiendo la reducción de plantilla (acuerdo décimo cuarto), concediendo al trabajador la opción para optar entre la indemnización y la readmisión en caso de despido improcedente (art. 28) y excluyendo la posibilidad empresarial de extinción contractual en los supuestos de merma de la capacidad operativa (art.

27.2) o de ineptitud sobrevenida (art. 162); y, e) el hecho, conforme a la declaración fáctica de autos y la documental a la que se remite, de que desde el 1- enero1999 hasta el 15.diciembre-2008, la demandada ha contratado a un total de 930 controladores aéreos en prácticas, luego convertidos en contratos indefinidos, y se han jubilado forzosamente por edad en dicho período un total 182 controladores aéreos'.' VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JOSE ANTONIO SERRANO MARTINEZ en nombre y representación de D. Estanislao , contra la sentencia de fecha 27/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 519/2016, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0865-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0865-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.