Sentencia SOCIAL Nº 433/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 372/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

000433/2019
Rollo número 372/2019
Sentencia número 433/2019
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a quince de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 372 de 2019 (Autos núm. 352/2018), interpuesto por la parte demandada
VAINCO ZARAGOZA 1973 SL y COMPAÑÍA DE SEGUROS ZURICH, contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha 25 de marzo de 2019; siendo demandante D. Alfredo y codemandado
FOGASA, sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alfredo , contra Vainco Zaragoza 1973 SL y otros ya nombrados, sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 4 de Zaragoza, de fecha 25 de marzo de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Alfredo , contra VAINCO ZARAGOZA 1973 S.L. y contra ZURICH SEGUROS y condeno a las demandadas a abonar al actor de forma solidaria la suma de 28.601,31 euros, cantidad que devengará para la compañía aseguradora demandada un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100, computado desde la fecha del siniestro, y transcurridos dos años desde la producción del siniestro este interés será del 20%'.



SEGUNDO .- Con fecha 8 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se acuerda subsanar el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos de fecha 25-3-2019 el cual tendrá la siguiente redacción: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Alfredo , contra VAINCO ZARAGOZA 1973 S.L. y contra ZURICH SEGUROS y condeno a las demandadas a abonar al actor de forma solidaria la suma de 28.574,31 euros, cantidad que devengará para la compañía aseguradora demandada un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100, computado desde la fecha del siniestro, y transcurridos dos años desde la producción del siniestro este interés será del 20%.'

TERCERO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: El actor D. Alfredo , venía prestando servicios para la empresa demandada VAINCO ZARAGOZA 1973 S.L. como oficial encofrador desde el 8-6-2015 y en fecha 26-8- 2016 el demandante sufrió un accidente al caer desde un andamio móvil de una altura de 2,5/3 metros, que disponía de una barandilla perimetral y barra intermedia.

El accidente de trabajo se produjo cuando el actor estaba en lo alto del andamio rellenando de hormigón un pilar. Los trabajadores, también encofradores Celestino y Cesareo movieron el andamio, que portaba ruedas, desde el pilar que estaban rellenando hasta otro pilar cercano, atascándose una rueda del andamio con alguna piedra, lo que provocó la caída al suelo del demandante. El accidente ocurrió en la planta -1 y en la planta calle estaba el recurso preventivo y Encargado de la obra D. Cristobal que en ese momento no estaba mirando hacia ese lugar de la obra.

Esta maniobra, está prohibida (mover un andamio con alguien subido en el mismo) y la efectuaron por acelerar el trabajo. En el andamio estaba subido el demandante y debajo se encontraba Celestino , quienes pidieron a Cesareo que les ayudara a mover el andamio porque no puede mover el andamio un trabajador solo. Todos los trabajadores conocían que no debían realizar esa maniobra con un trabajador subido al andamio.

El demandante había realizado cursos de formación para trabajos de encofrado y de prevención de riesgos laborales, de 20 y 8 horas respectivamente.



SEGUNDO: Sobre el accidente, al ser calificado como leve, no consta actuación alguna del Instituto Aragonés de Seguridad y Salud Laboral.



TERCERO: A consecuencia del accidente se incoaron Diligencias Previas del Juzgado de instrucción nº 11 de Zaragoza y por Auto de 18-1-2018 se decretó el sobreseimiento provisional de la causa penal.



CUARTO: Al trabajador demandante le fue notificado en fecha 10-4-17 la terminación de su contrato, e impugnado el despido finalizó con acuerdo de conciliación entre las partes ante el Juzgado Social nº 6 de Zaragoza de fecha 2-4-18.



QUINTO: A consecuencia del accidente el trabajador demandante percibió de MAZ en concepto de pago delegado la suma de 9.493,57 euros por los 212 días que estuvo en situación de incapacidad temporal, con base reguladora diaria de 44,78 euros.

Asimismo Mutua MAZ abonó la actor el importe de 990 euros en virtud de la Resolución del INSS de 18-10-17 que ha declarado al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 102 'articulación tibioperoneo astragalina: disminución movilidad global menos del 50%', previo informe del EVI que señala como juicio diagnóstico 'Fx multisegmentaria de calcáneo dcho, Fx en cuboides y astrágalo dchos tras accidente de trabajo el26-8-16' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'marcha no claudicante con talones/puntillas posibles. Tobillo derecho en valgo leve. Limitación a últimos grados en flexión dorsal. Flexión plantar completa, ni limitaciones en inversión/eversión' (folio 78).

Interpuesta reclamación previa contra esta Resolución fue desestimada. Interpuesta posterior demanda judicial en fecha 18-1-19 fue declarado el desistimiento en Resolución de 16-1- 19 del Juzgado Social nº 5 de Zaragoza.



SEXTO: El médico forense emitió informe en fecha 19-10-17 donde consta que la estabilización lesional fue de 174 días. En el informe se establecían como días de perjuicio personal particular muy grave 0 días; días de perjuicio personal particular grave 8 días, días de perjuicio personal particular moderado (impeditivos) 210 días y días de perjuicio personal básico exclusivamente (no impeditivos) 38 días (folio 82).

SÉPTIMO: La empresa VAINCO tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil con la codemandada ZURICH SEGUROS S.A.

OCTAVO: El actor se encuentra dado de alta en la empresa Construcciones Rubio Morte S.A. desde el 18-9-17.

NOVENO: El acto de conciliación fue celebrado sin acuerdo en fecha 8-3-2018'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Vainco Zaragoza 1973 SL y Compañía de Seguros Zurich, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpuso demanda de reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios, como consecuencia del accidente laboral sufrido el 26-8-2016. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza se estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor contra VAINCO ZARAGOZA 1973 S.L. y contra ZURICH SEGUROS condenando a las demandadas a abonar al actor de forma solidaria la suma de 28.574,31 euros, cantidad que devengará para la compañía aseguradora demandada un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100, computado desde la fecha del siniestro, y transcurridos dos años desde la producción del siniestro este interés será del 20%.

Interpuesto recurso de suplicación por las demandadas VAINCO ZARAGOZA 1973 S.L. y ZURICH SEGUROS, fue impugnada por el demandante.



SEGUNDO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, se postula la revisión de hechos probados, concretamente del hecho probado primero solicitando la sustitución del texto: 'El accidente de trabajo se produjo cuando el actor estaba en lo alto del andamio rellenando de hormigón un pilar. Los trabajadores, también encofradores Celestino y Cesareo movieron el andamio, que portaba ruedas, desde el pilar que estaban rellenando hasta otro pilar cercano...' Por el texto: 'El accidente de trabajo se produjo cuando el actor estaba en lo alto del andamio después de haber terminado de rellenar de hormigón un pilar. Los trabajadores, también encofradores Celestino y Cesareo movieron el andamio, que portaba ruedas, desde el pilar que estaban rellenando hasta otro pilar cercano que se iba a rellenar...' Y del texto: 'Esta maniobra, está prohibida (mover un andamio con alguien subido en el mismo) y la efectuaron por acelerar el trabajo'...

Por el texto: 'Esta maniobra, está prohibida (mover un andamio con alguien subido en el mismo) y la efectuaron por solicitarlo Alfredo '...

Dichas modificaciones se solicitan en base a las denominadas documentales de las declaraciones de los dos trabajadores que movieron el andamio en el que se encontraba subido el trabajador accidentado y el parte de investigación del accidente, y la declaración del encargado de la obra.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El contenido de las declaraciones contenidas en las diligencias previas, no son constitutivas de prueba documental sino de prueba testifical. El TS ha negado eficacia revisora casacional a las declaraciones efectuadas anteriormente ante un Juzgado de Instrucción, pues el acta que las recoge 'si bien documenta unas declaraciones no priva a éstas de su naturaleza testifical' ( STS de 17 de diciembre de 1990). Tampoco es prueba hábil a efectos revisorios la declaración como testigo del encargado de la obra efectuada en el acto del juicio.

Respecto del parte de investigación del accidente, no se identifica en el recurso el documento concreto de autos en que basa la revisión fáctica, de los diversos que constan en autos, habiéndose valorado por el juzgador el conjunto de la prueba practicada con inmediación imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, Art. 97.2 de la LRJS, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- Se postula por la parte recurrente la revisión del hecho probado segundo, respecto del que se solicita la sustitución del texto: 'Sobre el accidente, al ser calificado como leve, no consta actuación alguna del Instituto Aragonés de Seguridad y Salud Laboral' Por el texto : 'Sobre el accidente, al ser calificado como leve, no consta actuación alguna del Instituto Aragonés de Seguridad y Salud Laboral ni de la inspección de trabajo' Basa dicha revisión en el contenido en contenido de los documentos obrantes como nº 5 del ramo de prueba de la parte actora y 7 del ramo de prueba de la parte demandada.

No procede la revisión solicitada pues la misma no tiene trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, toda vez que el documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora , que contiene contestación de la Inspección de Trabajo en el sentido de que carece de antecedentes respecto del accidente porque, según la base de datos del ISLA, fue calificado como leve, por lo que al no ser preceptiva su actuación no hubo investigación alguna, por lo que ninguna consecuencia a efectos de este procedimiento tiene la falta de investigación por parte de la Inspección de Trabajo. El motivo se desestima.



CUARTO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, con cita de las STS 30-9-1997, 18-10-1999, 17-7-2007 R. 513/2006, 2-10-2007 R. 3945, 3-10-10-2007 R.

2451/2006 y 21-1-2008 R. 4017/2006, 30-6- 2010 Rcud. 123/2008 y 4-5-2015 Rcud 1281/2014, reguladores de la responsabilidad contractual y extracontractual.

Respecto a la responsabilidad empresarial en materia de accidente de trabajo, la reciente STS de 11-12-2018 Rcud. 1653/2016, resume la doctrina del TS en la materia y afirma que: 'Al respecto, conviene recordar que la doctrina de la Sala en relación con la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo establecida en la SSTS de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2018 ) y seguida, entre otras en las SSTS de 16 de enero de 2012 (rcud 4142/2010 ); de 24 de enero de 2012 ( rcud 813/2011), de 30 de enero de 2012 ( rcud 1607/2011), de 1 de febrero de 2012 ( rcud 1655/2011 ); de 14 de febrero de 2012 (rcud 2082/2011 ); de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012 ) y de 4 de mayo de 2015 (rcud. 1281/2014 ) puede resumirse del siguiente modo: a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual.

b) el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( artículo 4.2.d) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 -rcud 4403/00 ).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL ).

e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas r, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones.' Del inalterado relato de hechos probados resulta que el accidente se produjo cuando el actor estaba en lo alto del andamio rellenando de hormigón un pilar. Los trabajadores, también encofradores Celestino y Cesareo movieron el andamio, que portaba ruedas, desde el pilar que estaban rellenando hasta otro pilar cercano, atascándose una rueda del andamio con alguna piedra, lo que provocó la caída al suelo del demandante. El accidente ocurrió en la planta -1 y en la planta calle estaba el recurso preventivo y Encargado de la obra D.

Cristobal que en ese momento no estaba mirando hacia ese lugar de la obra.

Esta maniobra, está prohibida (mover un andamio con alguien subido en el mismo) y la efectuaron por acelerar el trabajo. En el andamio estaba subido el demandante y debajo se encontraba Celestino , quienes pidieron a Cesareo que les ayudara a mover el andamio porque no puede mover el andamio un trabajador solo. Todos los trabajadores conocían que no debían realizar esa maniobra con un trabajador subido al andamio.

El demandante había realizado cursos de formación para trabajos de encofrado y de prevención de riesgos laborales, de 20 y 8 horas respectivamente.

De dichos hechos resulta que los tres trabajadores, incluido el actor, actuaron de forma negligente, pues estaban debidamente formados e informados, y eran conocedores de que no debían de realizar dicha maniobra con un trabajador subido al andamio. Pero no puede obviarse que la empresa está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL).

También se declara probado que el encargado de la obra , que era el recurso preventivo y que se encontraba en la planta calle en ese momento, no estaba mirando hacia ese lugar de la obra, por lo que la sentencia entiende que se produjo un defecto de vigilancia de las maniobras de rellenado de los pilares efectuada por tres trabajadores al mismo tiempo en la empresa, lo que implicaba una supervisión escasa y poco diligente, por lo que debe de estimarse, teniendo en cuenta el inmodificado relato de hechos probados, que existió un déficit de vigilancia , pues la deuda de seguridad de la empresa alcanza a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL), y la concurrencia de la imprudencia de los dos compañeros del actor, incumplimiento que determina la existencia de responsabilidad empresarial.

El motivo se desestima

QUINTO .- Por la parte recurrente, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto de los arts. 1103, 110 y 1105 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta STS 20-1-2010 R. 1239/2009 y sentencias de la Sala de lo Civil del TS de 21-3-2000, 21-2-2002, 25-4-2002, 11-7-2008 y 17-7-2008.

En definitiva por la parte recurrente lo que se pretende es que se aprecie la existencia de imprudencia por parte del trabajador accidentado que exonere o reduzca la responsabilidad empresarial.

Debe de recordarse que nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad contractual dentro de una relación laboral, en la que no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo Por esta Sala se ha afirmado , en sentencia entre otras de 3-5-2018 que : 'En cuanto a la imprudencia del trabajador que se cita como excluyente o atenuadora de la responsabilidad empresarial, como señala la STS, sala 1ª, de 21-2-2002, 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'.

Por su parte, la STS, sala 4ª, de 12-7-2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, art. 156 del RD Leg. 8/2015, de 30 de octubre, se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de la Sala 4ª TS de 16 de julio de 1985 ( RJ 1985, 3787) como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente En el presente supuesto es evidente que no se ha producido una imprudencia temeraria por parte del trabajador, sino la concurrrencia de una imprudencia profesional o exceso de confianza en la realización del trabajo, insuficiente para la ruptura del nexo causal , pero que debe de estimarse concurrente, pues ha tenido una incidencia relevante en la producción del accidente, ya que el actor estaba informado y formado y conocía perfectamente que no podía moverse el andamio encontrándose un trabajador subido al mismo, por el riesgo que suponía para la integridad física del trabajador, actividad que realizaron por un exceso de confianza y para acelerar el trabajo, por lo que debe de estimarse la existencia de una concurrencia de culpas con incidencia en la responsabilidad empresarial.

En cuanto a la concurrencia de culpas esta Sala en sentencia de 16-5-2018 R. 224/2018 recoge la doctrina del TS afirmando que : ' La sentencia del TS de 20-1-2010, recurso 1239/2009, explica que la concurrencia de culpas se produce cuando el daño se debe tanto a las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa como a la conducta negligente de la propia víctima, de forma que ambas conductas tienen relevancia causal, puesto que sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar. Pero tampoco se habría producido sin la conducta negligente del trabajador. La culpa de la víctima solo rompe el nexo causal del incumplimiento empresarial cuando el daño se produce de forma exclusiva por la actuación culposa de la víctima: 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario (...) sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil, hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo (...) el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta , el déficit de vigilancia, la imprudencia de los otros dos trabajadores y el incumplimiento de las medidas de seguridad por parte del actor que estaba debidamente formado e informado, y conocía que no podía efectuarse el desplazamiento del andamio cuando un trabajador estaba subido al mismo, y que dicha conducta estaba prohibida, pese a lo cual solicitó la colaboración de sus compañeros para mover el andamio, permaneciendo el actor subido al mismo, se estima por la Sala que la responsabilidad debe de ser compartida en un 50%, por lo que la indemnización a abonar al actor deberá de minorarse en dicho porcentaje.



SEXTO.- Por la parte recurrente Zurich Seguros se denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro y de la jurisprudencia que lo interpreta, STS Sala 1ª de 7-6-2010 R.

427/2006, 29-9-2010 R. 1393/2005, 1 y 6 -10-2010 R. 1315/2005 y 667/2007, 31-1-2011 R. 2156/2006, 1-2-2011 R. 2040/2006 y 26-3-2011 R. 760/2009 Por la aseguradora se estima que no concurren causas para la imposición de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. El art. 20 LCS contiene una serie de reglas por las que se rige la mora de la aseguradora, debiendo recordar, por lo que aquí interesa, las siguientes: '3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

(...) 6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

7.º Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado.

8.º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

Respecto a esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017 (recurso 3452/2015), en relación a la interpretación del artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro, expuso: '3. La cuestión a dilucidar en el presente caso se ciñe a existencia o no de la justificación que, a tenor del art.

20.8 LCS exoneraría a la aseguradora del recargo por mora. Para apreciar el concepto de causa justificada o no imputable hemos de acudir a la interpretación que viene haciendo la Sala 1ª de este Tribunal Supremo.

Es doctrina consolidada de dicha Sala que, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, 'la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso' ( STS/1ª de 13 junio 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 , 18 junio 2014 y 14 julio 2016 , entre otras).

En suma, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo de los intereses de demora. Sin embargo, en la apreciación de esta causa de exoneración, el Tribunal ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (así, STS/1ª de 4 diciembre 2012 y 5 abril 2016).

(...) A juicio de la jurisprudencia civilista, ha de descartarse 'que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar' ( STS/1ª de 7 junio 2010 - rec.427/2006 -, 29 septiembre 2010 -rec. 1393/2005-, 1 y 26 octubre 2010 - rec. 1315/2005 y 667/2007 -, 31 enero 2011 -rec. 2156/2006-, 1 febrero 2011 -rec. 2040/2006- y 26 marzo 2012 - rec.760/2009).' El TS Sala de lo Civil en sentencia de 24-5-2012 R. 2128/2009 en un supuesto de responsabilidad sanitaria derivada de daños y secuelas físicas causadas por sufrimiento fetal, que precisó de un procedimiento judicial para la determinación de la existencia de responsabilidad civil fundada en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc, de la que derivaba la responsabilidad de la entidad aseguradora, recoge la doctrina del TS respecto de la aplicación del art. 20. 8 de la Ley de Contrato de Seguro afirmando que : ' La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 , 25 de enero 2012 ). Es también doctrina reiterada de esta Sala que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010 , 29 de septiembre de 2010 , 1 de octubre de 2010 , 26 de octubre de 2010 , 31 de enero , 1 de febrero y 28 de noviembre de 2011 ).

La aplicación de anterior doctrina determina la desestimación del motivo por inexistencia de razones que permitan reputar justificada la negativa de la aseguradora a cumplir su deber de satisfacer la prestación en plazo' Como afirma la STS , Sala 1ª de 31-1-2011 R. 2156: ' En todo caso y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 y STS de, RC n.º 2307/2006 ).

En el presente supuesto existió un accidente de trabajo, a consecuencia del cual se iniciaron diligencias penales, en las que fue parte la aseguradora, decretándose el sobreseimiento provisional, e interponiéndose demanda en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente que resultó condenatoria, no concurriendo los requisitos que exoneran a la aseguradora del abono de los intereses, por lo que el motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación nº 372/2019 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza con fecha 25 de marzo de 2019, autos 352/2018, que revocamos en parte únicamente respecto de la cantidad importe de condena que asciende a 14.287,16 euros. Sin costas.

Con devolución a las recurrentes de los depósitos constituidos para recurrir y devolución del exceso de la consignación a la vista de la presente condena.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.