Sentencia SOCIAL Nº 453/2...zo de 2021

Última revisión
19/08/2021

Sentencia SOCIAL Nº 453/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 188/2021 de 09 de Marzo de 2021

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Orden: Social

Fecha: 09 de Marzo de 2021

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: BENITO-BUTRÓN OCHOA, JUAN CARLOS

Nº de sentencia: 453/2021

Núm. Cendoj: 48020340012021100572

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:989

Núm. Roj: STSJ PV 989:2021

Resumen:

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 188/2021

NIG PV 48.04.4-19/007521

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0007521

SENTENCIA N.º: 453/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos./a. Sres./a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARAY RECUBRIMIENTOS S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 24 de noviembre de 2020, dictada en proceso 703/19 sobre AEL, y entablado por Valentina frente a GARAY RECUBRIMIENTOS S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero.-La actora Dña. Valentina, con DNI NUM001 ha sido pareja de hecho de Simón, y, por resolución de fecha 6 de Mayo de 2016 del Delegado Territorial de Trabajo, Empleo y Políticas Sociales en Bizkaia, se acuerda la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Euskadi de la pareja constituida por D. Simón y por Dña. Valentina (Doc. nº 1.5 del ramo de prueba de la parte actora).

Segundo.-En fecha 25/08/2017 D. Simón otorgó testamento abierto ante la Notario de Barakaldo Dña. Ana María Mahiques Miret, en virtud del cual, legaba a la demandante Dña. Valentina, mientras se conservara viuda, no constituyera nueva pareja de hecho o conviviera maritalmente o no tuviera un nuevo hijo con persona distinta del testador ( a salvo el hijo que la misma tenía), el usufructo vitalicio de sus derechos sobre determinados bienes, y confería a la misma amplio poder testatorio para que, con el carácter de comisaria, dispusiera de todos sus bienes en favor de los hijos y descendientes del testador, pudiendo disponer de los bienes hereditarios en las condiciones prevista en el artículo 43, apartados 4 y 5 de la Ley 5/2015, de 25 de Junio, de Derecho Civil Vasco.

Obra el testamento a los Folios 29 a 32 de los autos, y se da por reproducido.

Tercero.-D. Simón, con DNI NUM002, y fecha de nacimiento NUM000/1955, se encontraba afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM003, y ha prestado servicios para la empresa GARAY RECUBRIMIENTOS SL (antes Productos de Goma Garay SA) desde el 09/10/1974 hasta el 23/05/2018.

GARAY RECUBRIMIENTOS SL (antes GARAY RECUBRIMIENTOS SA), tal y como se desprende de información obrante en internet, se dedica a ' recubrimientos Industriales diversos, recubrimiento de rodillos, artículos técnicos moldeados, impermeabilización y poliuretano'.

La empresa Garay inicialmente se encontraba ubicada en Retuerto junto a la empresa Montero fibras y elastómeros, que se dedicaba a la fabricación de aislantes con amianto. Posteriormente, la empresa se traslada a Ciervena en el año 2000, manteniendo las prensas anteriores (hecho probado tercero, primer párrafo de la Sentencia de fecha 21/03/2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, confirmada por Sentencia de fecha 18 de Julio de 2017, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV) .

El Sr. Simón ha prestado servicios en distintos puestos de trabajo: calandra, prensas, mantenimiento, extrusora, operario de movimientos, moldeo (Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora) y también realizando reparaciones.

En la empresa Garay Recubrimientos existían prensas y se usaban planchas de aislantes de amianto que se colocaban entre el contraplato y el plato caliente, para que el calor no se perdiera. Cuando se reducía su espesor, había que cambiarlas, y para ello había que cortar las planchas de amianto, que liberaban polvo, para adaptarlas a las prensas. Dichas planchas de amianto provenían de la empresa Montero, contigua a la demandada, perteneciendo ambas al mismo dueño. Esta operación de cambio de planchas de aislante y su corte para adaptarlas a las prensas, era realizada por el Sr. Simón que también cortaba uralita para pasar con los tubos de vapor, o cuando se había partido o había que hacer alguna reparación.

El demandante fumaba en su puesto de trabajo.

Cuarto.-La empresa demandada no facilitaba al Sr. Simón mascarillas para protegerse del polvo de amianto.

El Sr. Simón no recibió prendas de protección personal específicas para trabajos con amianto y tampoco fue informado sobre trabajos con dicho producto.

La empresa demandada no obligaba al Sr. Simón a utilizar mascarilla protectora para realizar operaciones de cambio y corte de planchas de amianto o de uralita.

El Sr. Simón no fue sometido a reconocimientos médicos específicos relacionados con el amianto.

No consta la existencia de sistemas de extracción de aire en las instalaciones, utilizándose ventiladores en verano, porque las prensas desprendían calor (esto último, se desprende de la declaración testifical del Sr. Jenaro).

La empresa demandada no informó al Sr. Simón de los riesgos inherentes a fumar en lugares donde existían partículas de amianto.

No constan controles de medición de polvo.

Quinto.-Obra adjuntado como Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa el listado de partes de trabajo por incidencia del Sr. Simón correspondiente a los años 2015, 2016 y 2017. Se da por reproducido.

Sexto.-Consta adjuntado como Doc. nº 6 del ramo de prueba de la empresa certificado de recepción de epis necesarios para le ejecución de ' trabajos de reparación/recubrimiento en depósitos' por parte del Sr. Simón en fechas 17/05/2015, 20/09/2011 y 15/05/2009.

En fechas 20/09/2011 y 15/05/2009 han consistido en: guantes de serraje, guantes de neopreno, mascarilla con filtro mecánico y químico, casco, calzado y gafas de seguridad y protectores auditivos.

Y en fecha 17/09/2015 han consistido en:

1. Guantes de Serraje 404B.

2. Guantes de Neopreno Frontier 75.

3. Mascarilla 8006211 129W con filtro mecánico y químico 6055 A2.

4. Casco de seguridad.

5. Calzado de Seguridad NEW ARNO.

6. Gafas de Seguridad.

7. Protectores Auditivos

8. Ropa de trabajo ignífuga y antiestática

9. Arnés de cuerpo entero.

10. Cabo de doble anclaje.

11. Cintas de anclaje.

12. Detector BW H2S GA24XT-H510.

Séptimo.-Obra adjuntada como Doc. nº 7 del ramo de prueba de la empresa la revisión de la evaluación de las condiciones de seguridad de la empresa demandada de fecha 29/06/2010, elaborada por Asem Prevención.

Octavo.-Se adjunta como Doc. nº 8 y nº 9 del ramo de prueba de la empresa una descripción de diferentes puestos y evaluación de riesgos de los mismos: extrusor, moldeo, movimiento, prensa de minería nº 1 (sección de moldeo, 24/06/2003), prensa de vapor nº 7 (sección de moldeo, 24/06/2003), escalera de mano ( sección de recubrimientos, 24/06/2003), cuchillo/cuchilla (sección de recubrimientos, 24/06/2003), calandra guix (sección de fabricación de goma, 24/06/2003).

Se adjunta como Doc. nº 12 del ramo de prueba de la empresa una evaluación de la exposición a agentes químicos (vapores orgánicos volátiles) en la empresa demandada de fecha 14/02/2011 elaborada por Asem Prevención.

Noveno.-En fecha 30/07/1998 el Sr. Simón participó en un curso recordatorio de seguridad e higiene en el trabajo de 4 horas de duración.

Entre los días 18 y 28 de Octubre de 1999 el Sr. Simón participó en la acción formativa de prevención de riesgos laborales.

En fecha 17/09/2002 el Sr. Simón acudió a un curso de formación básica para delegados de prevención.

En fecha 30/04/2008 el Sr. Simón recibió formación e información en prevención de riesgos laborales, sobre la materia de riesgos en los trabajos manipulados, concretamente sobre: trabajos de recubrimiento en el interior de tanques y depósitos, coordinación de actividades empresariales, carretilla elevadora, herramientas manuales, escaleras de mano, puente grúa (uso y manutención), productos químicos, riesgos en la manipulación manual de cargas y utilización de equipos de protección individual.

En fechas 14/11/2007 y 16/11/2007 el Sr. Simón recibió formación sobre manejo de carretillas elevadoras.

En fechas 14/04/2008 y 06/10/2008 el Sr. Simón recibió actividad formativa-informativa sobre prevención de riesgos laborales, en las siguientes materias: trabajos de recubrimiento en el interior de tanques y depósitos, coordinación de actividades empresariales, carretilla elevadora, herramientas manuales, escaleras de mano, puente grúa (uso y manutención), productos químicos, riesgos en la manipulación manual de cargas y utilización de equipos de protección individual.

En fechas 26/07/2011 y 01/10/2011 el Sr. Simón recibió por parte de la empresa demandada identificación y valoración de los riesgos a los que se encuentra expuesto en su puesto de trabajo, así como de las medidas correctoras a adoptar para subsanar los mismos.

En fecha 26/07/2011 el Sr. Simón recibió de la empresa demandada formación para el desarrollo de los trabajos de aplicación de recubrimiento en caucho, así como para la inspección y reparación del ebonitado de los equipos de la planta en la Central T. de Besós.

(Doc. nº 10 del ramo de prueba de la empresa).

Décimo.-Obra a los Folios 46 a 52 de los autos Informe de Osalan de fecha 26 de Junio de 2018 de investigación sobre la vinculación entre enfermedad y trabajo, que contiene dos partes: 1ª: investigación sobre la vinculación entre enfermedad y trabajo, que concluye que de los datos aportados se considera que el trabajador habría podido estar expuesto al amianto durante su vida laboral, sin que pueda determinarse la intensidad de dichas exposiciones al no disponer de mediciones de las mismas; y 2ª: análisis de la posible vinculación de la enfermedad con el trabajo, que concluye: ' El cáncer de pulmón es una enfermedad multicasual, en la que es muy difícil decidir la causa. Existe evidencia científica suficiente para decir que la exposición al asbesto es un factor de riesgo relacionado ocn la aparición de cualquier tipo de carcinoma pulmonar.

En este caso la posibilidad de exposición y los tiempos de latencia no contradicen la posible relación.

Se ha constatado, también, la presencia de otro factor de riesgo: tabaco. En este caso debe hacerse constar la multiplicación de la probabilidad de enfermar por la cción sinérgica del tabaco y el amianto.

La probabilidad de exposición al asbesto permite sospechar la posible contribución a la aparición de la enfermedad de esta exposición.'

Se da el mismo por expresa e íntegramente reproducido.

Undécimo.-En fecha 26/07/2017 el Sr. Simón acude a revisión al Servicio Respiratorio del Hospital de Basurto y se solicita TAC torácico con el fin de valorar evolución de bulla gigante detectada en angio TAC previo y con el fin de valorar posibles signos de exposición al amianto. Se le practica al Sr. Simón un TAC de tórax, un TET-TC, una gammagrafía pulmonar cuantificada y una prueba de esfuerzo cardiorrespiratoria, tras lo cual se presenta el caso al Comité de Tumores el 27/07/2017 y se propone para tratamiento quirúrgico.

En fecha 29/08/2017 se le realiza al trabajador una toracotomía anterolateral derecha observándose adherencias pleuropulmonar a nivel posterior y gran bulla en lóbulo superior derecho, así como conglomerado tumoral/adenopático hiliar con importantes adenopatías hiliomedianísticas, procediéndose a realizar neumonectomía derecha y linfadenectomía reglada. El juicio clínico fue: adenocarcinoma pulmonar T2aN2MO (T: 4,6 cm, adenopatía 10, 4R y 7 positiva para adenocarcinoma).

Al alta, ante la presencia de estadío T2aN2MO y la limitada función respiratoria que presentaba el Sr. Simón tras la realización de la neumonectomía derecha, se valoró la pertinencia de recibir tratamiento adyuvante con quimioterapia y radioterapia.

En informe de biopsia del Hospital Universitario de Cruces de fecha 07/09/2017 se concluye:

'DIAGNOSTICO

A) Parénquima pulmonar:

-Bulla enfisematosa.

B) Adenopatía VII.

-Metástasis por adenocarcinoma que no rebasa la cápsula.

C) Pulmón derecho:

-Adenocarcinoma de pulmón de predominio sólido (60%) con presencia de patrones papilar (30%) y glandular (10%) que mide 4,6 cm.

Invasión de varios ganglios linfáticos hiliares.

La superficie pleural y el margen bronquial están respetados.

pTsa, pN2. Estadio IIIA (TNM, 7ªed)

D) Adenopatía X:

-Metástasis por adenocarcinoma que no rebasa la cápsula.

E) Adneopatía IIR:

-Negativo para malignidad.

F) Adenopatía IV-R:

-Metástasis por adenocarcinoma que no rebasa la cápsula.

H) Adeno patía II-R bis:

-Negativo para malignidad.'

En Informe complementario adicional de detección de cuerpos de asbesto de fecha 16/05/2018 se señala: ' Tras desparafinación de un bloque correspondiente a pulmón no tumoral, y realización de técnicas especiales, no se visualizan cuerpos de asbesto en el material estudiado' (Folio 101 de los autos).

Tras serle practicada al Sr. Simón la neumonectomía derecha y la linfadenectomía reglada el mismo ha tenido que ser tratado en varias ocasiones por infección respiratoria (en fecha 24/10/2017), por infección broncopulmonar (06/11/2017), infección broncopulmonar sin filiación (10/11/2017).

En fecha 28/11/2017 se le pauta al Sr. Simón oxigenoterapia crónica domiciliaria 24 horas.

En Informe de fecha 28/11/2017 del Servicio de Neumología del Hospital de Cruces se señala:

'ENFERMEDAD ACTUAL: paciente derivado tras neumonectomia para control respiratorio, con necesidad de inicio de Oxigenoterapia cronica domiciliaria por insuficencia respiratoria severa cronica y con el ejercicio. 24 horas. Ha presentado tras intervencion quirurgica varios infresos hospitalarios por agudizacion respiratoria de origen infeccioso y no infeccioso. Ultimo ingreso en Noviembre de 2017 por sindrome febril de origen respiratorio. Presenta en situación funcional bassl, mMRC 3 y disnea 3/4, requiriendo oxigeno para deambulacion y limitacion de la movilidad.'.

Se indica asimismo en dicho informe que el Sr. Simón era un paciente EPOC moderado precirugía con neumonectomía derecha por adenocarcinoma de pulmón estadio IIIA patológico, que tras intervención quirúrgica, presentó deterioro funcional severo con dependencia de oxígeno crónica, limitación de la movilidad, agudizaciones frecuentes y MMRC 2-3.

En Informe de fecha 01/04/2019 del Hospital de Cruces se indica lo siguiente:

' RESUMEN HISTORIA ONCOLÓGICA

En screening por exposición laboral, es diagnosticado de masa hiliar derecha, con estudio de extensión compatible con Adenocarcinoma cT2NO.

El 29/82017 se realiza neumonectomía derecha y linfadenectomía reglada, con resultado de adenocarcinoma de predominio sólido pT2apN2.

Valorado en nuestro Servicio el se descartó radioterapia por FEV1 y DLCO tras cirugía y siguió conroles en Cirugía Torácica.

En TC de 30/11/2018 posible progresión mediastínica y ósea (rama isquiopubiana izquierda), por lo que se solicitó:

- PET-TC 14/2/19: Múltiples metástasis cerebrales, supra e infratentoriales, con compresión sobre el sistema ventricular adyacente. Recidiva ganglionar mediastínica (IR, 1, 4R, 6), en grasa pericárdica y en crura derechas. Metástasis óseas liticas en espinosa de D1 y hemicuerpo derecho de L4 y lítico-biástica en isquion izquierdo.

Acude a Urgencias el 17/2/19 por clínica de 1 semana de evoluCión de cefalea occipital, marcha inestable y torpeza en

hemicuerpo izquierdo hasta el punto de impedirle la deambulacián.

- TC cerebral 17/2/2019): Al menos 15 metástasis supra e infratentorial (ambos hemisferios cerebelosos, ambos lóbulos occipitales, lóbulos frontales, lóbulos parietales, así como en septum pellucidum/fornix, núcleo caudado izquierdo).

Inicia tratamiento esteroide e ingres en Oncología Médica. Tras buena evolución es dado de afta el 20/2/19. Se remite a consulta de RT holocraneal.

ENFERMEDAD ACTUAL:

Acude a inicio de radioterapia holocraneal EL 15/03,Dosis prevista 3OGy.

Deterioro del estado general. Tras descenso de dexametasona 4-4-0 inició inestabilidad de la marcha por lo que aumentó dosis a 4-4-4. Actualmente presenta aceptable control.de la sintomatoíogra neurológica. Asocia edemas en EEII y miopatía esteroidea. Ayer inicio de tratamiento antifúngico por micosis oral.

EXPLORACIÓN FÍSICA

ECOG 3. IK 80%. Buen estado general. No focalidad neurológica en la actualidad.

EVOLUCION:

Se trata mucosistis,se ajusta analgesia:

Dada la situación basal del paciente se decide suspender RDT Holocraneal .

El paciente comienza con un cuadro confusional refractario, por lo que conjuntamente con la familia, se decide

sedación paliativa hasta que fallece.'

El Sr. Simón fallece en fecha 31/03/2019.

Todo ello se deduce de la documentación médica obrante en autos y de la aportada por la parte demandante como Doc. nº 13 de su ramo de prueba.

Duodécimo.-El Sr. Simón, presentaba un EPOC moderado previo a la cirugía de 29/08/2017, habiendo sido diagnosticado de SAHS leve en el año 2009, instaurándose tratamiento con CPAP hacía 4 años, bien tolerada.

En Informe de fecha 02/02/2018 del Hospital de Cruces de señalan como antecedentes de neumología: ' Neumología. Diagnosticado SAHS severo en 2005, con CPAP. Estudiode sueño en 2006 con Síndrome de apnea-hipoapnea obstructiva del sueño, moderado. Se retira CPAP por no utilizarla. En 2007, se repite estudio de sueño, Síndrome de apnea obstructiva del sueño (SHAS) leve. Roncopatía. Diagnosticado de asma en 2012, en tratamiento con Montelukast y tratamiento combinado obstrucción crónica al flujo aéreo, lo que habla de superposición con EPOC o un fenotipo mixto. Rinitis, en tratamiento irregular con corticoides nasales. En 2013, SAHS moderado. Nueva valoración en 2014, con incorporación de CPAP por desaturaciones nocturnas.

Controles en H.Basurto.'

Cuando en Julio de 2017 le fue diagnosticado el adenocarcinoma pulmonar al Sr. Simón, el mismo tenía 62 años y había sido fumador de 40 paquetes al año hasta hacía 15 años antes.

(Informe del Servicio Respiratorio del Hospital de Basurto de fecha 26/07/2017, Doc. nº 1.3 del ramo de prueba de la parte actora).

Decimotercero.-Por Resolución de INSS de fecha 24/07/2018 se reconoció al Sr. Simón afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad profesional, con un base reguladora de 2.467,70 euros, porcentaje del 100 % ( Doc. nº 1.4 del ramo de prueba de la parte actora).

En el Informe de Valoración Médica de fecha 18/12/2017 se señalaban como limitaciones orgánicas y funcionales: 'las propias de su adenocarcinoma y de su insuficiencia respiratoria con necesidad constante de O2', concluyéndose: ' Neo pulmonar con función respiratoria en S.F. 3. Deberá valorarse la posibilidad de que esté en relación con exposición a amianto'.

Decimocuarto.-Por Resolución de INSS de fecha 22/05/2019 se reconoció a la actora Sra. Valentina una prestación de auxilio por defunción derivada de enfermedad profesional (Doc. nº 1.6 del ramo de prueba de la parte actora).

Decimoquinto.-En fecha 17/12/2018 se celebró acto de conciliación entre D. Simón y la parte demandada ( papeleta instada en fecha 23/11/2018), respecto a una reclamación de 329.896,29 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de incumplimiento de la obligación contractual de protección frente a riesgos laborales, más el interés legal correspondiente.

Decimosexto.-En fecha 01/07/2019 se celebró acto de conciliación ( papeleta instada en fecha 12/06/2019) entre Dña. Valentina y la parte demandada, respecto a una reclamación de 90.450,56 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, más el interés legal correspondiente.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por Dña. Valentina frente a GARAY RECUBRIMIENTOS SL (antes GARAY RECUBRIMIENTOS SA), debo condenar y condeno a GARAY RECUBRIMIENTOS SL (antes GARAY RECUBRIMIENTOS SA) a que abone a la actora la cantidad de 90.450,56 euros en concepto de daño moral por la pérdida de un familiar, más la cantidad de 329.896,29 euros en concepto de indemnización por las secuelas padecidas por el Sr. Simón derivadas de la enfermedad profesional, que devengará el interés legal del artículo 1.108 del Código Civil. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la demandante que articula pretensión como pareja de hecho reglada, legataria universal, con poder testatario y carácter de comisaria, que solicita en acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios la condena de las empresariales demandadas al abono de una cuantía inicial de 90.450,56€ en concepto de daños morales por pérdida de un familiar, a lo que une la cantidad de 329.896,29€ en concepto de indemnización por las secuelas padecidas por el trabajador fallecido y derivadas de enfermedad profesional (nacido el NUM000/1955 el Sr. Simón falleció el 31/03/2019), con un diagnóstico de adenocarcinoma pulmonar desde setiembre de 2017, habiendo prestado servicios en las demandadas hasta el 23/05/2018 (desde el 9/10/1974 según el hecho probado tercero), teniendo reconocidos unos diagnósticos, procesos de incapacidad temporal y grado de incapacidad permanente absoluta en el año 2018 (hechos probados décimo, duodécimo y decimotercero) que se entienden causados por sus empleadoras, y en concreto la actuación que se considera de evidente incumplimiento para con la actividad profesional y exposición a la enfermedad profesional ocasionada por el amianto, con el diagnóstico y fallecimiento por patología respiratoria. La juzgadora de instancia no solo valora el reconocimiento administrativo de la incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional, sino las pruebas objetivas con base en documentales, y también testificales, de la exposición al amianto con responsabilidad de las codemandadas, aplicando una doctrina jurisprudencial abundante que va desarrollando, y que se atiene no solo a los hechos que declara probados sino a informaciones de Osalan, con determinadas testificales, dando por probado y en la fundamentación jurídica desarrollada (fundamento jurídico cuarto), un cúmulo de incumplimientos que damos por reproducidos, con una historia ocupacional que permite dar por acreditada la exposición al amianto directa o indirecta y los incumplimientos empresariales, así como la relación de causalidad. Por lo que en el fundamento jurídico quinto desarrolla el importe de la indemnización por daños y perjuicios teniendo en cuenta los días de hospitalización importe de 2.175€; secuelas por cáncer de pulmón 76 puntos y 63 años por 177.721,29€; daños morales por 50.000€; y un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de 100.000€; que otorgan el total reconocido de indemnización por secuelas que debe considerarse a favor del ámbito hereditario de 329.896,29€, además de una reclamación para la actora de una indemnización por perjuicio básico en la tabla I.a categoría 1 cónyuge/viudo de 90.450,56€ (convivencia y edad de la víctima), citando nuestras sentencias del TSJPV 1/03/16, 10/03/2015 y otras. Todo ello con el baremo para fijar la indemnización que otorga la redacción dada por la Ley 35/2015, con diferenciación especificada, puntuaciones y cantidades en dicha fundamentación jurídica quinta, a la que otorga finalmente los intereses legales del art. 1.108 del CC.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial condenada plantea recurso de suplicación articulando dos motivos iniciales de nulidad de actuaciones al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS, al que se suman dos motivos de revisión fáctica según el párrafo b) del mismo artículo y texto, y finalmente tres motivaciones jurídicas siguiendo el párrafo c) del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante en representación propia y la legal de la herencia, como así se dejaba constancia en el suplico de papeleta de demanda.

SEGUNDO.- Los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tienen por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente solicita la reposición de autos por infracción de normas y garantías del procedimiento invocando el art. 24 dela CE en relación al 97 de la LRJS, 16, 216, 218 de la LEC además del 237 de la LOPJ, en dos apartados que se resumen en vocación de la excepción procesal de litisconsorcio activo necesario, que declara no resulta la juzgadora de instancia al entender que la opción que ejercita no lo es por el resto de familiares del trabajador, faltarían otros herederos (descendientes) en la reclamación incompleta; para en la segunda configuración anulatoria entender que la demandante no ha cumplido su condición probatoria de ser verdadera legataria de poder testatorio por comisario, acreditando el mantenimiento de la condición que configura tal exigencia sucesoria en relación al condicionamiento de la ausencia de nuevas nupcias o nueva pareja de hecho, vida matrimonial, hijos u otros, analizaremos dicha temática estrictamente procesal partiendo de la realidad tasada y documentada, y también contestada en la instancia, en lo que concierne a los supuestos no novedosos de presentación argumental de la empresarial recurrente.

Y es que sin perjuicio de que la instancia da verdadera contestación a las excepciones expresadas en su fundamento jurídico tercero (legitimación activa), la Sala debe manifestar que en atención a la papeleta de demanda y al procedimiento judicial, con la resolución reseñada, la evidencia de que estamos ante una pretensión habitual, reclamación de daños y perjuicios, que debe integrar, como así reconoce la demandante, la masa hereditaria, en la que hay titulación y subrogación de posición procesal por parte de la demandante en relación a los bienes y derechos del testador para con esa reclamación, y por tanto en beneficio de la comunidad hereditaria, sin perjuicio de que de manera añadida existe una pretensión más individual de una indemnización de daños y perjuicios en relación al propio perjuicio y/o daño moral que la juzgadora de instancia identifica en los 90.450,56€ específicos.

Quiere con ello decirse que si bien estamos ante una legataria del usufructo vitalicio de determinados bienes y derechos, resulta preceptivo, al articular la acción de reclamación en cumplimiento de la obligación contractual de protección frente a los riesgos laborales e indemnización de daños y perjuicios en beneficio propio y de la comunidad hereditaria en su generalidad, máxime cuando faculta su poder testatorio con el carácter de comisaria para disponer de los bienes hereditarios en atención al art. 43.4 y 5 de la Ley 5/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco en el sentido de la organización de la sucesión en facultad positiva sucesoria.

De ahí que deban denegarse las peticiones anulatorias que realiza la empresarial recurrente, y con ello también la fundamentación jurídica del sexto motivo que ampara la misma infracción procesal, como infracción jurídica, nuevamente por falta de litisconsorcio activo necesario, ya que la demandante articula la acción en beneficio de la comunidad hereditariain generey en el suyo propio para el perjuicio particular, donde las exigencias, condiciones referenciadas, las facultades de su poder testatorio, no concuerdan con verdaderas faltas de legitimación, sino más bien de condición resolutoria o en su caso suspensiva, que en modo alguno, la invocante de la excepción ha realizado esfuerzo probatorio suficiente para una acreditación de la ausencia de tal condición, más allá de la conocida como legataria y testatoria de poder como comisaria.

En resumidas cuentas, no se dan las condiciones anulatorias que predica la recurrente, no existe ningún tipo de incongruencia procesal ni indefensión para las contrapartes, las acciones ejercitadas quedan ceñidas claramente en el ámbito de la sustitución procesal por sucesión hereditaria, tanto en lo que concierne al beneficio de la comunidad hereditaria, como en lo del perjuicio particular de la demandante.

TERCERO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado tercero para que en atención a documental y testifical, se deje consideración del objeto empresarial y dedicación de fabricación de la empresa, existencia de prensas y materiales aislantes específicos, materias primas utilizadas, e incluso circunstancia de fumador del fallecido con determinados hábitos tabáquicos y número de paquetes de cigarrillo al año, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto la empresarial recurrente pretende recoger sus consideraciones propias subjetivas en un relato fáctico, habiendo oportunado la realidad de una actividad empresarial que se relaciona con materias y fabricación de determinados productos aislantes, manipulación y determinadas consecuencias (fibra de vidrio, otros materiales y/o amianto empresas o en otros, mecánicos o tuberías.......) con la prueba que pretende hacer valer para identificar labores diferenciadas o conseguir testimonios de posibles externalizaciones, reparaciones, actividades, figuras autónomas, contradicciones respecto de las materias utilizadas (fibra de vidrio), que achacando la juzgadora de instancia una ausencia probatoria (facturaciones de compra, informes periciales u otros), provoca que difícilmente esta Sala, en función de momentos genéricos o testificales con vaguedades, pueda dar al traste con la plasmación exquisita y rigurosa que realiza la juzgadora de instancia, para con la realidad fáctica pormenorizada que comenta, reproduce y da por probado en el hecho tercero en relación al cuarto y finalmente en la fundamentación jurídica cuarta, basándose no solo en información obrante respecto de la empresarial, ubicación, finalidad, medios y otros, sino también en los informes técnicos de Osalan, que consideran la posibilidad de exposición al amianto durante su vida laboral en intensidad y medición no concordante, pero que además trae pauta y pábulo de cualesquiera otras resoluciones judiciales donde coincide la misma empresarial y a la que esta Sala también ha accedido, puesto que finalmente las informaciones técnicas no documentadas identifican los riesgos de exposición, la ausencia de medidas preventivas, el tránsito de las actuaciones laborales, y no han conseguido descartar esa exposición al amianto, ya fuese directo o indirecto, que pueda ahora facilitar una revisión del relato y una alteración de los mimbres con los que la elaboración judicial de instancia hace concordar su posición, que esta Sala debe confirmar, máxime cuando no puede en virtud de esos instrumentos probatorios llegar a nuevas deducciones, conjeturas e interpretaciones, y menos la valoración de la prueba testifical en argumentos que posteriormente reiteraremos.

Por ello, también procede denegar la segunda y última revisión fáctica que propone modificar por adicción un hecho probado decimotercero bis a partir del informe técnico de Osalan, con la motivación anterior de negar la existencia en las partículas de amianto en técnicas especiales de muestreo, biopsias u otras, insistiendo en el hábito tabáquico que normalmente esta Sala no otorga en procesos de indemnización de daños y perjuicios a no ser que fuera para determinadas compensaciones o en circunstancias de recargo u otros para mitigar una responsabilidad amplia y completa.

Ni que decir tiene que no podemos ampararnos en cualesquiera versiones puntuales de la recurrente para conformar una advertencia distinta y/o novedosa respecto del comportamiento del fallecido o su hábito tabáquico alterado históricamente (más de 15 años sin fumar).

La referencia a los documentos médicos de pruebas de biopsias, exámenes histopatológicos u otros no permiten identificar o aportar referencias denegatorias exclusivas o excluyentes, ausencias de fibras de amianto, además ya viene recogido en el hecho probado undécimo y es valorado por la propia juzgadora de instancia.

Debe, por tanto, denegarse la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente en tanto en cuanto sus instrumentos probatorios requerían deducciones, conjeturas e interpretaciones añadidas, que está en amplia contradicción con la problemática de la valoración realizada por la juzgadora de instancia que no se demuestra sea errónea, absurda o con afirmaciones ilógicas.

CUARTO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente comienza su denuncia de infracción jurídica con lo que entiende ser una infracción de los art. 97.2 de la LRJS en relación al 376 de la LEC y el 24 de la CE, denunciando una especie de valoración irracional y arbitraria de la prueba testifical realizada por la juzgadora de instancia, y como ya hemos adelantado en la revisión fáctica impropia en virtud de dicho interrogatorio de testigos, lo cierto es que como creemos que reconoce y conoce la propia recurrente la facultad de apreciación singular de la instancia en la prueba testifical, impide cubrir una arbitrariedad que vaya más allá de cualesquiera errores puntuales, puesto que los controles de suplicación en la revisión fáctica impiden atender el acto histórico alternativo, más allá de las consideraciones de sana crítica, instancia e inmediatez, y todo ello con las pautas de producción de una tutela judicial efectiva y ausencia de indefensión.

Pero es que, la empresarial recurrente considera única y exclusivamente que la apreciación de la prueba testifical que ha realizado la juzgadora de instancia se rige por la valoración de las reglas de sana critica y por arbitrariedad, irrazonabilidad, olvidando que no es la prueba testifical la única de conjunción valorativa, ni siquiera suficiente, imprecisa o única, sino que existen aportación de medios de prueba exquisitos, que cita la juzgadora en el fundamento jurídico primero, y que se ampara no en una discrecionalidad arbitraria, sino en una sana crítica valorativa que explica en sus resultancias de derecho, que impiden atender a cualquier denuncia genérica de apreciación de control judicial, por mucho que no aceptemos la apreciación probatoria que efectúa la juzgadora de instancia de esas pruebas testificales y sus manifestaciones. No es cierto que la ausencia de valoración de determinadas deposiciones, que quedan contrarrestadas por otras, conlleve un tipo de valoración y no del falso testimonio, por cuanto la sana crítica y la valoración de la prueba en su conjunto otorga también función y valoración a los informes técnicos y al resto de documentales, y advierte no solo de una actividad empresarial sino de un ciclo productivo que coincide con el histórico de las pretensiones judiciales con probabilidades de diagnósticos y exposiciones que resultan más lógicas y atendibles en sana critica judicial y les crea otras pautas de exclusión o discrecionalidad subjetiva no atendible que compaginen una especie de exoneración absoluta de cualesquiera responsabilidades adicionadas.

Abordamos las siguientes contestaciones judiciales respecto a la cuestión de fondo en la infracción de la doctrina y jurisprudencia de indemnización de daños y perjuicios ( art. 1089, 1093, 1101 y 1902 del CC y siguientes, en relación a los art. 44 y 45 de la Ley 35/2015).

QUINTO.- Como hemos adelantado y en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción de los art. 1089, 1093, 1101 y 1902 del CC y la jurisprudencia relacionada, negando la existencia de la infracción y su gravedad, insistiendo finalmente en la infracción del art. 157 de la Ley 8/2015 de la LGSS en relación a los art. 44 y 45 de la Ley 35/2015 y tablas concordantes, para debatir el cálculo indemnizatorio, en una posibilidad correctora que tienda a aminorar la indemnización reconocida, valoraremos tanto las infracciones de los incumplimientos empresariales como la valoración de los denominados daños y perjuicios padecidos por las secuelas y el fallecimiento como por el perjuicio moral y otros.

Según venimos diciendo con reiteración (por ejemplo, sentencia de 9 de septiembre de 2008, rec. 1489/2008, 2 de junio de 2009, rec. 796/2009 y 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09, 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09, 25 de marzo de 2010 rec. 116/10 y 21 de diciembre de 2010 rec. 2732/10, 19 de abril 2011 rec. 816/11, rec. 3173/11 y rec. 2625/12, 12 de noviembre de 2013 -Recurso 1817/13- y en posteriores recursos 2251/13, 2029/13, 1653/14, 1769/14 y 1878/14, 255, 1589/16; 729, 2462 y 2261/17, 475/18 y 1196/18 entre otros), el empresario de un trabajador está sujeto al deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por razón de un accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos mientras presta los servicios propios del contrato de trabajo que les vincula cuando exista una participación decisiva suya en la producción del accidente o enfermedad que, además, resulte constitutiva de infracción culposa o dolosa de su deber de seguridad, sin que puedan aplicarse, a estos efectos, los criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo (STS 30-Sp-97, Ar 6853), lo que tiene su fundamento en que el sistema de seguridad social ya dispensa una protección objetivada.

Como bien define la sentencia del TS de 23 de junio del 2014 -Rec. 1257/13- (pleno con votos particulares) en una resolución explicativa completa, y protocolaria que es mantenida en la sentencia del TS de 13-10-14, Recurso 2843/13, la exigencia de culpa en la responsabilidad contractual no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que le corresponde al empresario se determina con la actualización del riesgo que supone el accidente de trabajo y la enfermedad profesional, debiendo acreditar el empleador para poder enervar su posible responsabilidad el haber agotado toda diligencia exigible, e incluso a veces, más allá de las exigencias reglamentarias, recordando la competencia del orden jurisdiccional social no solo en la rigurosa órbita del contrato de trabajo, sino como desarrollo normal del contenido negocial, hasta cuando se yuxtapone a la responsabilidad extra-contractual, puesto que el contrato de trabajo absorbe toda la exigencia de responsabilidad jurídica.

Deuda de seguridad que tiene su origen en el contrato de trabajo, según resulta de su regulación a lo largo de esa dilatada época: inicialmente, el art. 75.6 del texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944, que obligaba al empresario a tratar al trabajador con arreglo a su dignidad, y, sobre todo, el art. 1º del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RSHT), aprobado por OM de 31 de enero de 1940, que imponía reglas destinadas a proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud y su vida (art. 1), de obligado cumplimiento para los 'patronos' que desarrollasen las industrias o trabajos sujetos a la legislación preventiva (art. 2), posteriormente sustituido por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971, que en sus arts. 1 y 7 vienen a establecer esa misma obligación empresarial de cumplir la normativa preventiva que contiene la protección obligatoria mínima de los trabajadores por cuenta ajena; y tras el Estatuto de los Trabajadores (ET), aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, en sus arts. 4.2.d) y 19.1, que reconocen a los trabajadores, en el ámbito de la relación laboral, un derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, con protección eficaz, que luego reitera la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, que vino a sustituir, en lo fundamental, a la OGSHT y que impone al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, así como la obligación de cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales (art. 14).

Deber de seguridad a cargo del empresario que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1101CC (que no del art. 1902CC, regulador de la responsabilidad extracontractual) y, a lo largo de toda esa época, ha contemplado siempre la normativa de carácter preventivo (actualmente, art. 42-1LPRL; anteriormente, art. 2 RSHT y art. 155 OGSHT).

Ese deber de indemnizar se contrae, por tanto, a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteración de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque deriven del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber preventivo, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos. Por tanto, la cuestión decisiva, en estos casos, no estriba en determinar si el accidente o la enfermedad se hubieran evitado de no mediar otras causas, sino en si no habrían ocurrido, o sus consecuencias lesivas para el trabajador se habrían reducido, de no haber incumplido la empresa algún deber preventivo, pues de merecer respuesta afirmativa, la conclusión es que el incumplimiento de esa obligación ha sido elemento causal del accidente o enfermedad laboral y, por ello, el empresario infractor queda sujeto al deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados por su conducta trasgresora.

Según lo mencionado, hemos de analizar en cada supuesto concreto si ha habido un incumplimiento empresarial preventivo u otro, pues sólo en el supuesto de respuesta positiva al incumplimiento empresarial deberíamos analizar el alcance de la posible indemnización o de su determinación y responsabilidad.

Y es que una vez reproducida por la instancia la evolución legislativa de la protección frente al amianto que recogen nuestras sentencias (cita la de 20/01/15 de esta Sala) en profusión de normas e ideas dentro de los posibles incumplimientos y exigencias de garantía empresarial para con las normas de prevención, como quiera que la juzgadora de instancia ha declarado probado, no en el relato fáctico sino en su fundamentación jurídica, una serie de incumplimientos empresariales manifiestos que no han tenido actividad probatoria en contrario (ausencia de mascarillas, ausencia de protección personal específica, no obligación de utilización de mascarillas, no sometimiento a reconocimientos médicos, ausencia de extracción de aire en las instalaciones, falta de información de riesgos inherentes a fumar en lugares donde existían partículas de amianto, no control de las mediciones de polvo.......), la realidad es que esta Sala no puede alterar el posicionamiento, incumplimiento empresarial, aplicando una especie de exigencia de responsabilidad culpabilística, ajena, interesada, a la que denomina responsabilidad objetiva de teoría de riesgo, puesto que no estamos ante conjeturas de la relación de causalidad ante el incumplimiento y la enfermedad profesional, sino que se ha descubierto la infracción de las obligaciones contractuales, que tienen un carácter muy grave en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, y combinan con la exposición ambiental directa o indirecta de los agentes carcinógenos estudiados, cercanos al ámbito del amianto u otros, con un cáncer de pulmón indiscutido, cuyos factores de potenciación tabáquico no deben impedir la consideración de las actividades pautadas, con comportamiento del empleador de incumplimiento por utilización, ya sea directa o indirecta, de su exposición, utilización como aislante o, en su caso, cualquiera otras funciones. Por mucho que la biopsia última en el lacerante estudio del carcinoma de pulmón no secuencie una verdadera pauta de fibras tóxicas, por cuanto las investigaciones del efecto combinado de la exposición a los tóxicos sumado a cualesquiera otros riesgos individuales, nos cercioran de una realidad práctica, histórica e incluso ya judicial de declaración de responsabilidad de enfermedad profesional, por mucho que las biopsias practicadas no hallen cuerpos ferruginosos u otros en un factor de causalidad categórica que ya se ha descubierto en el devenir del adenocarcinoma de pulmón desarrollado por ambientes de exposición directo o indirecto, ocupacional o protagonizado por el propio amianto, máxime cuando no ha habido suficientes medidas para minimizar o anular dicha exposición y el protagonismo del tabaquismo como agente causal tan solo modula o modera cualesquiera ámbitos indemnizatorios no desconociéndolos o anulándolos.

Como creemos sobradamente probada la imputación de la responsabilidad de la empresarial por los incumplimientos de las medidas de seguridad y prevención en el riesgo de exposición, ya valorado para con las sustancias y agente cancerígeno cercanos al amianto, única y exclusivamente debemos de atender al estudio del cálculo indemnizatorio .

SEXTO.-Respecto del meollo de la cuestión, encaminados a abordar el quantum indemnizatorio, debemos recordar nuestra doctrina judicial, como ya hemos también hecho en otras muchas ocasiones ( sentencia del TSJ del Pais Vasco 11 de mayo de 2004 Recurso 2473/04, 22 de febrero de 2005 Recurso 2500/04, 12 de abril de 2005 Recurso 2853/04, 5 de julio de 2005 Recurso 952/05, sentencia de 1 de julio de 2009 recurso 1216/09, sentencia de 23 de noviembre de 2010 Recurso 2417/10 y sentencia de 6 de septiembre de 2011 Recurso 1752/11 y Sentencia del 10/01/2011 Recurso 3060/11 y de 17/01/2012 Recurso 3173/11 y Recursos 2625/2012, 1817/13, 2251/13, 2029/13, 1653/14, 1769/14, 255, 1589/16; 729, 2462 y 2261/17, 475/18, 1196/18 y 1470/19). Siendo ahora que debemos traer a colación la última jurisprudencia social que se refleja en las importantes sentencias del T. Supremo de 17 de julio de 2007, 2 de octubre de 2007, 3 de octubre de 2007, 21 de enero de 2008, 30 de enero de 2008, 22 de septiembre de 2008, y últimamente sentencia de 30 de junio de 2010 (Recurso 4123/08) y 18 de octubre de 2010 (Recurso 101/10) y de 18/05/2011 (Recurso 2621/10) reformuladas por sentencias del TS de 23-6-14 (Recurso 1257/13) y de 13-10-14 (Recurso 2843/13), y más recientemente de 25-2-18 ( Recurso 4236/17), de 7-3-18, de 21-11-18 ( Recurso 3626/16), de 11-12-18 ( Recurso 1653/16), de 4-5-18 ( Recurso 317/16), de 21-12-18, de 10-1-19 (Recurso 3146/16) y de 7-2-19 (Recurso 1680/16), que estudian las problemáticas generales y en concreto la que veremos después respecto de puntos concretos discutibles.

A) La reparación del daño o perjuicio a cargo del empresario incumplidor de su deber de prevención debe ser completa, pero no ha de superar su importe, pues entonces estaríamos ante un enriquecimiento sin causa. En este orden de cosas, resulta decisivo advertir que nuestro sistema de seguridad social, al proteger con prestaciones económicas la pérdida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por razón de un accidente laboral, o la necesidad de ayuda para realizar los actos esenciales de la vida, está limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se deriva de no poder trabajar o esa necesidad de un tercero para los actos más vitales. Bien es verdad que, dejando al margen este último supuesto, ese mismo sistema únicamente otorga protección contra la pérdida de retribuciones que conlleva esa merma de capacidad laboral y que no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganaría trabajando, por lo que en buena parte de los casos habrá una merma de ingresos (lucro cesante) y, además, un daño no compensado por la seguridad social (el dolor e incertidumbre de la situación cuando uno está en proceso de curación, la separación de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, la influencia de las secuelas en otros órdenes de la vida del trabajador, etc.). De ahí que, como ya dijimos en ocasiones anteriores ( sentencias de 15 de abril de 1997, AS 1444, 21 de diciembre de 1999, rec. 1402/99, 25 de enero de 2000, rec. 1789/99, 6 de junio de 2000, rec. 143/00, 30 de abril de 2001, rec. 16/01, 3 de julio de 2001, rec. 759/01, 9 de octubre de 2001, AS 4548, 4 de diciembre de 2001, AS 1124/02, y 12 de noviembre de 2002, rec. 1677/02, entre otras) y refrenda la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de diciembre de 1998, Ar. 10501, y 17 de febrero de 1999, Ar. 2598), a la hora de fijar la indemnización reparadora, en estos casos, ha de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestaciones de seguridad social, salvo el recargo por falta de medidas de seguridad ( sentencias de 2 de octubre de 2000, Ar. 9673, 14 de febrero de 2001, Ar. 2521, 9 de octubre de 2001, Ar. 9595, 21 de febrero de 2002, Ar. 4539, y 22 de octubre de 2002, Ar. 504/03), pero tampoco cabe estimar que solamente con las prestaciones de seguridad social se logra una reparación completa de los daños y perjuicios recibidos, con la matización o factor de corrección por incapacidad permanente total que hace la sentencia del T. Supremo de 18 de octubre de 2010 Recurso 101/2010.

B) No ha querido nuestro legislador tasar esa reparación con arreglo a módulos predeterminados, quizás en el convencimiento de que es preferible un sistema de compensación que individualice al máximo los efectos perniciosos ocasionados.

Esa ausencia de criterio legal de tasación en la reparación conlleva que la determinación de los daños y perjuicios se convierta en un elemento puramente fáctico, de apreciación por el Juzgado, sólo revisable cuando se asiente en bases manifiestamente erróneas.

No obstante lo anterior, nada impide a un órgano judicial que, en esa fijación, se oriente por criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación, para lo que se sigue un criterio de tasación, pero siempre teniendo en cuenta lo que se percibe como prestación de seguridad social (salvo el recargo).

Esta Sala suele atenerse a él cuando el Juzgado no ha fijado su alcance; además, si éste los ha cuantificado tratando de seguir sus criterios, también admite la revisión por una mala aplicación del mismo. En su aplicación hemos sentado algunos criterios que conviene recordar: a) se toman los valores correspondientes al momento en que se fija la indemnización ( sentencias de 9 de octubre de 2001 y 30 de diciembre de 2002, recs. 1459/01 y 2099/02); b) la situación de baja laboral deciamos antes que se indemnizaba con el importe asignado a los días de baja no impeditiva, ya que la parte estrictamente reparadora de la pérdida de salario quedaba compensada con la prestación de seguridad social ( sentencias de 30 de abril de 2001 y 12 de noviembre de 2002, recs. 16/01 y 1677/02), que en el caso de los que fueron con ingreso hospitalario se incrementan con la diferencia prevista en el Anexo entre la baja hospitalaria y la baja laboral no hospitalaria ( sentencia de 28 de enero de 2003, rec. 2632/02), interpretación que deberá de ser retomada con la sentencia del T. Supremo de 30 de junio de 2010 recurso 4123/08 y la de 20 de noviembre de 2011- rec 1136/11- para concluir que se han de abonar los días de baja con ingreso hospitalario con lo previso para tales en el baremo, y los demás como impeditivos, según el mismo baremo; c) no es obligado fijar cantidad alguna por el factor de corrección correspondiente a perjuicios económicos cuando la tabla correspondiente no establece un porcentaje mínimo de incremento ( sentencias de 12 de septiembre de 2000 y 28 de enero de 2003, recs. 915/00 y 2632/02); d) la forma de compensar la prestación básica de seguridad social por el reconocimiento de un grado de invalidez permanente a consecuencia de las secuelas sufridas era no dando cantidad alguna como factor de corrección por tal concepto ( sentencias de 12 de septiembre de 2000, 30 de abril, 3 de julio y 9 de octubre de 2001, 12 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 28 de enero de 2003 y 22 de febrero de 2005, recs. 915/00, 16/01, 759/01, 1459/01, 1677/02, 2462/02, 2632/02 y 2500/04), sin embargo ultimamente la sentencia de 18 de octubre de 2010 Recurso 101/2010 ha sentado el criterio de que no queda totalmente compensado por la prestación del sistema básico de seguridad social debiéndose valorar en un porcentaje la incidencia que tiene en otros órdenes de la vida el trabajador accidentado esa concreta circunstancia, también sentencias del TS de 23-6-14 y 13-10-14 ya señaladas; e) las mejoras de seguridad social derivadas del accidente antes se descontaban íntegramente ( sentencias de 12 de septiembre de 2000, rec. 915/00, 3 de julio de 2001, AS 3731, 4 de diciembre de 2001, AS 1124/02, 22 de enero de 2002, AS 611, 29 de abril de 2003, AS 2279, y 30 de marzo de 2004, rec. 94/04) pero tras las sentencias del TS de 23-6-14 y 13-10-14 no procede tal descuento, pues los conceptos indemnizatorios no son homogéneos, ya que la mejora no corresponde a una indemnización atribuída a factor de corrección (tabla IV) por lucro cesante, sino a daños morales vitales como enseguida explicamos ( STS de 10-1-19 -Recurso 3146/16- y de 7-2-19 -Recurso 1680/16-) ; f) como antes dijimos, no se compensa lo que el trabajador perciba por recargo debido a falta de medidas de seguridad; g) la culpa del trabajador en el accidente se valora con arreglo a los propios criterios previstos en esa normativa específica, por lo que el derecho al resarcimiento a cargo del empresario incumplidor del deber preventivo se reduce en la parte correspondiente a la participación del accidentado ( sentencia de 21 de octubre de 2003, rec. 908/03).

Tal es así que en el supuesto de autos y al objeto de especificar el importe de la indemnización por daños y perjuicio ha establecido la instancia, que cuestiona la recurrente pero aparentemente no discute los días de hospitalización, ni su valoración, que la instancia ha considerado en 2.175€ que damos por acertados en los periodos reseñados ( fundamento jurídico quinto). Siendo el debate de la recurrente empresarial el punto de valoración de las secuelas por el cáncer de pulmón que la instancia ha recogido en 76 puntos, en una edad de 63 años (177.721,29€) que pretende pautar en una especie de datos espirométricos inespecíficos y en una tabla de constatación de una enfermedad de disnea grado 3 para otorgar una puntuación entre 31 y 60 puntos, valorando finalmente en 35, insistiendo en la tabla II.a.2 de la citada Ley 35/2015, simplemente rechazando la valoración de 76 puntos que ha realizado la instancia en comparación a una especie de paraplejia lumbar que no desarrolla. Sin embargo, la empresarial recurrente desconoce que es criterio reiterado en nuestras resoluciones judiciales la valoración de las secuelas cercanas a los 76 puntos en supuestos de trabajadores afectados por mesoteliomas o carcinomas en entornos laborales de exposición directa o indirecta al amianto (véanse por ejemplo la citada por la impugnante de 16/12/2014), siendo que además, la información pericial así lo refleja y se ha dado por reproducida.

Por ello también debe denegarse la referencia que realiza la recurrente a la tabla II.b en perjuicios personales particulares por partir de unos daños complementarios por perjuicios psico-fisico, no aplicándolos por entender que la secuela no alcanza los 60 puntos, ya que insistimos en la valoración al menos de los 76 recogidos en la instancia y de ahí que los daños morales que se cercioran en al menos 50.000€, también deben ser suficientes para pautar una secuela superior y única a los 60 puntos y justificar la referencia al sufrimiento del trabajador en el desarrollo de la enfermedad según las informaciones médicas constatadas (adenocarcinoma pulmonar diagnosticado con realización de pruebas diagnósticas, intervenciones múltiples, deterioro funcional, oxigeno, falta de movilidad, agudizaciones, tratamientos paliativos en radioterapia u otros, además del fatal pronóstico).

Del mismo modo el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida (incapacidad permanente absoluta) que se solicita en la cuantía de 100.000€, viene relacionada con las anteriores manifestaciones, por cuanto la referencia que hace la recurrente a una cantidad de 45.000€, justificando la edad del trabajador cercana a la jubilación, para paliarun montoindemnizatorio y disminuir el quantum, no viene a demostrar cualesquiera otras dudas de cuantificación y gravedad del perjuicio en la calidad de vida que hay que añadir a las incertidumbres de la dolencia de su enfermedad profesional y las imposibilidades de evitar el sufrimiento complementario, en una edad relativamente cercana a la jubilación propuesta.

Finalmente, tampoco podemos atender a la aplicación o infracción de los art. 44, 45 de la Ley 35/2015, pues al margen de no haberse discutido en el contraste de las informaciones periciales de las valoraciones del daño, las propuestas de reducción de indemnización que realiza la recurrente, el fallecimiento del trabajador antes de recibir la indemnización de los daños y perjuicios, con mención de la tabla II.c en perjuicio patrimonial y tabla de lucro cesante por incapacidad permanente absoluta, en parámetros de esperanza de vida o resultados de secuelas e incapacidad, tampoco podemos admitirlo, por cuanto se referencian como apuesta de cuestión novedosa y desconocen la cantidad reclamada por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en la horquilla que impera de los 90 a las 150.000€ en las situaciones muy graves o en las graves de 40.000 a 100.000€, recogiendo la gravedad y afección en la calidad de vida, no solo propia del fallecido sino también de sus allegados, además de la imposibilidad de una vida ordinaria y el sufrimiento ya relatado complementario a una edad e jubilación cercana en los límites establecidos en la partida indemnizatoria que no resulta desproporcionada en la cuantía de 100.000€, por mucho que la recurrente pretenda llegar al subtotal en una cuantía cercana a los 93.001,98€, acercándonos a propuestas de esperanza de vida o resultados de secuelas e incapacidad que atienden a un fallecimiento y unos perjuicios que consideramos no aplicables.

En resumidas cuentas, la propuesta que efectúa la empresarial recurrente en una cantidad total a indemnizar que tenga en cuenta unas secuelas y una incapacidad tan solo de 5.795,84€ y por el fallecimiento 93.549,23€ en un total que propone de 99.345,07€, resulta a todas luces insuficiente, como puede valorarse en la pretensión indemnizatoria de consecuencias verdaderas con daños concretos que deben ser resarcidos no solamente en los aspectos de secuelas de la enfermedad, sino también en el perjuicio moral último que incluso la recurrente había propuesto en mayor cuantía para la demandante (según la instancia lo valoraba en 93.539,23€, cuando se conceden 90.450,56€).

Piénsese que finalmente no hemos realizado ningún tipo de factor de corrección de secuelas y mejoras, ni llevamos a cabo actualización de importes indemnizatorios, ni coeficientes multiplicadores que pueden estar al uso en determinadas pretensiones. Veánse ejemplos en las sentencias de 21/01/20 R-2230/2019, en el R-2345/2018 y en el 1196/2018, entre otros.

Por todo lo manifestado, creemos que procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente.

SEPTIMO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas, pérdida de depósitos y aplicación de consignaciones.

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por GARAY RECUBRIMIENTOS S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 24 de noviembre de 2020, dictada en proceso 703/19 sobre AEL, y entablado por Valentina frente a GARAY RECUBRIMIENTOS S.L.. Se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de la letrada actuante en cuantía de 800€, con perdida depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0188-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0188-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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