Sentencia SOCIAL Nº 459/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 410/2022 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000459/2022

Rollo número 410/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a trece de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 410 de 2022 (Autos núm. 18/2021), interpuesto por la parte Dª Begoña y Dª Blanca, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de fecha 25 de febrero de 2022; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CLECE SA, SERVICIO ARAGONES DE SALUD y MUTUA FREMAP, sobre determinación contingencia. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Begoña y Dª Blanca contra INSS y otros ya nombrados, sobre determinación contingencia, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de fecha 25 de febrero de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Con desestimación de la demanda deducida por Dª Begoña y Dª Blanca contra INSS-TGSS, FREMAP, CLECE S.A Y SALUD debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

'PRIMERO. -Las demandante Dª Begoña y Dª Blanca, son, respectivamente, viuda e hija del fallecido D. Marcial, cuyas circunstancias constan en las actuaciones y trabajador de la demandada CLECE S.A. con las circunstancias laborales de antigüedad y categoría que se detallan en demanda.

La empresa demandada CLECE, S.A tiene concertado el riesgo laboral con la Mutua Fremap, codemandada en autos.

SEGUNDO. -La empresa CLECE S.A. es adjudicataria de Servicio de Limpieza de Centros Sanitarios dependientes de Salud en lotes que constan documentados en documento sobre pliego de prescripciones técnicas, doc. nº 1 de la empresa demandada.

Entre los lotes adjudicados se encuentra el Hospital Universitario Miguel Servet que cuenta con tres edificios: Hospital Materno-Infantil, Hospital General y Hospital de Traumatología, unido con otros edificios a través de pasarelas: Traumatología Multifuncional y Consultas externas.

El servicio se ha venido prestando con total de 367 trabajadores

TERCERO. -El Sr. Marcial prestaba servicios como limpiador en las instalaciones del Hospital Miguel Servet de Zaragoza desde el 1/04/2019 en servicio de Traumatología Multifuncional y Consultas Externas, realizando turno de mañana con horario de lunes a domingo de 7:00 a 14:00h, horario fijo que mantuvo hasta su baja por situación de IT en 24/03/2020.

El servicio está organizado por turnos (mañana, tarde y noche), y por áreas de Hospital, siendo asignado a cada trabajador turno y áreas concretas.

CUARTO. -El causante fue declarado en 4/06/2019 trabajador apto tras evaluación de protocolo básico de manipulación manual de cargas, posturas mantenidas, dermatosis, vigilancia de salud y productos químicos por informe de médico servicio prevención MAZ Prevención. Se da por reproducido doc. nº 4 del ramo de CLECE SA.

El trabajador, de 61 años de edad, recibió documento relativo a informe de reconocimiento y resultados de sus analíticas con indicación de obesidad, tipo II, e hipertensión arterial que obra documentado en autos.

QUINTO. -En la empresa demandada y derivado de instrucción de 13/03/2020 de la Dirección Gerencia del SALUD sobre suspensión de disfrute de vacaciones y de libre disposición así como cualquier otro permiso o licencia que conllevara ausencia al puesto de trabajo por emergencia de salud pública derivada de la declaración de pandemia por infección COVID-19, se adoptó igual resolución comunicada a la RLT en 16/03/2020.

SEXTO. -Se da por reproducido profesiograma del puesto de trabajo del Sr Marcial aportado a autos.

En el periodo enero/2020, febrero/2020 y hasta el 8/03/2020 estuvo desempeñando funciones en UCI, PC, urgencias trauma, urgencias vitales y diversas plantas de Traumatología y habitaciones planta 8 Trauma, según detalle por servicios y fechas se describe en documento profesiograma Servicio de Prevención antes referido que se da por reproducido en los concretos particulares reseñados.

El causante, desde el 9 de marzo y hasta el 23 de marzo de 2020 fecha inmediata anterior a IT, realizó en 11 jornadas de trabajo, funciones de limpieza en puesto de 'bajo y mopas' en tareas comunes de limpieza. Los días de descanso fueron: días 15,19 y 23.

Las funciones eran las de limpieza suelo con mopa húmeda, cambio de bolsa de basura de papelera y limpieza de mobiliario con bayeta, trabajo realizado con guantes de látex preferiblemente, en las fechas que se detallan en documento de profesiograma que se da por reproducido en los concretos particulares reseñados.

Las zonas identificadas como 'bajo y mopas' son las correspondientes a las siguientes zonas del Hospital:

-Hall de entrada al edificios (planta baja) incluido mostrador de admisión, con zonas vending, estar celadores y sala de espera de cirugía sin ingreso (CMA) de planta baja y sala de visitas a las UCIS de Coro y PC (visitas pacientes de UCI tras cirugía cardiaca y coronaria) de la planta primera.

-Baños públicos de planta baja y primera y baño de personal en planta baja tras colocar triángulos amarillos de SUELO MOJADO que impiden paso de persona durante labores limpieza.

-Zona de Pacientes de Pruebas Funcionales Digestivo de Planta Baja, que se refiere al área donde se realizan estas pruebas a los pacientes.

-Sala de Hemodiálisis de Planta Baja, aquella donde se realiza la diálisis a pacientes encargándose de retirar bolsas de basura y preparación de carro exclusivo de la zona que no podía salir de la misma y a la limpieza de dos salas de diálisis que se realizaba sin la presencia de usuarios. En esta tarea estaban empleados otros dos trabajadores junto con el actor.

-Sala de Lavado Industrial en Planta Segunda: se encargaba de lavar el material fungible (tal como mopas o bayetas) utilizado en la limpieza del Hospital de Traumatología, Multifuncional y General, incluidos quirofanos por los trabajadores de CLECE incluido el material del turno de tarde anterior.

Las bayetas y las mopas iban introducidas en unas bolsas red (una bolsa por cada zona) y se transportaban en unos carros con una bolsa de tela denominados carpantas.

El trabajador se encargaba de introducir este material en las lavadoras, proceder a su puesta en marcha, sacarlo tras finalización del ciclo de lavado, e introducirlo en las secadoras, tras lo que lo sacaba y colocaba en la zona de clasificación.

Todas las tareas se realizaban con guantes y se empleaban carros especiales en los que se colocaba todo el material que se vaya a necesitar.

Todas las tareas de limpieza llevadas a cabo por el trabajador eran realizadas por él solo durante su jornada de trabajo y sin supervisión alguna a excepción de zona de hemodiálisis (limpieza de sala) que se hacía por el trabajador y otros 2 compañeros (informe de Inspección de Trabajo)

Los vestuarios empleados por el personal de limpieza eran comunes con otros grupos profesionales incluidos sanitarios, habiéndose ordenado (por razón de COVID) por CLECE el adelanto de la entrada de su personal para evitar acumulación de personal, lo que no evitó coincidencia con trabajadores de los demás grupos profesionales.

También podían coincidir los trabajadores de limpieza -incluidos otros grupos- en descansos.

Se da por reproducidas normas de seguridad' lavadora' relativas a riesgos medidas preventivas y epi,s 'utiliza guantes de látex y mascarilla para tareas de recepción y clasificación de ropa sucia de los usuarios o personal del centro así como al introducir a la lavadora ', documento nº 1 de la parte demandante.

Se da por reproducido Informe de prevención relativo a entrega de equipos de protección, entre otros 'guantes adecuados, vinilo nitrilo y químico' y 'mascarilla respiratoria según trabajo zona y procedimiento'.

SEPTIMO. -El primer caso de COVID que entró por el Hospital Miguel Servet fue en zona de urgencias en fecha 6/03/2020.

El Hospital Miguel Servet trataba a los pacientes COVID y sospechosos de infección o en estudio en zona de aislamiento desde Servicio de Urgencias por donde llegaban los pacientes sospechosos o en investigación en planta semisótano con puerta de acceso especifica identificado en plano aportado prueba pericial técnica.

La hospitalización de los pacientes COVID era derivada a Edificio General o Unidad critica de Cuidados Intensivos.

El trabajador en el periodo 01/2020 hasta baja médica por IT, no tuvo asignada ninguna zona de trabajo en la zona COVID antes referida. Se da por reproducido listado de presencias del trabajador recogidas en profesiograma antes referido.

OCTAVO. -El material empleado en limpieza zona COVID era desechable de un solo uso por lo que tras su uso se tiraba a contenedor habilitado al efecto.

NOVENO. -El 11/03/2020 la OMS declaró el COVID-19 COMO Pandemia a nivel Mundial. En Zaragoza se decretó la suspensión de la actividad normativa y educativa en 13/03/2020 y cierre de bibliotecas museos locales de ocio infantil y centros no residenciales de mayores.

En 14/03/2020 se decretó el estado de alarma por infección COVID.

En 24/03/2020 se estableció el Protocolo de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos laborales frente a la exposición al SARS-COV-2 que consta documentada y se da por reproducida.

En los diversos Procedimientos de actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al nuevo coronavirus (SARSCOV-2) que se fueron publicando por el Ministerio de Sanidad, la actividad de limpieza en zonas del Hospital no destinadas a pacientes de COVID está clasificada como de Exposición de Bajo Riesgo, por ser personal cuya actividad no incluye contacto estrecho con este tipo de pacientes según tabla que se expone en protocolo 03/2020: 91F04B3D-AC1B-5D09-6C46-FB99BDF9E3F4_001.png

Se dan por reproducidos Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-COV-2 de fechas 24/03/2020, 8/06/2020 y actualizaciones.

DÉCIMO. -D. Marcial recibió en fecha 6/03/2020 información específica sobre riesgos PRL COVID 19 con materia entregado de 'información Covid.19, carteles informativos y acción preventiva' que constan documentados en autos, ramo de CLECE , que se da por reproducida.

En 20/03/2020 consta entrega de 2 mascarillas de tela al trabajador de las características siguientes: Mascarillas 1 capas 280gr. Modelo 1 capa Fabricadas por CREALMAT S.L. (100% algodón 280gr.)

Consta emitido informe de Inspección de fecha 12711/2021 relativo a:

El Norma Afnor SPEC 576-001 'fabricación y confección artesanal de mascarillas, Guía de requisitos mínimos, métodos de ensayo, confección y uso', se indica en su prólogo que 'El dispositivo 'mascarilla' está destinada a complementar los gestos de: barrera y las reglas de distanciamiento social. Está destinado al público en general y, en particular, a cualquier persona sana o asintomática. La mascarilla no exonera al usuario de la aplicación sistemática de gestos de barrera, que son esenciales, así como de las reglas de distanciamiento social destinadas a combatir infecciones virales. Este dispositivo no está diseñado para ser utilizado por cuidadores en contacto con pacientes. Las máscaras de filtro tipo FFP2 y las máscaras para uso médico (o quirúrgico) están destinadas a ser utilizadas y reservadas para el personal sanitario. Este dispositivo no es producto sanitario en el sentido del Reglamento UE 1 2017/745, ni un equipo de protección individual en el Sentido del Reglamento UE 1 20-161425. Este documento se beneficia de la protección de las disposiciones del Libro 1 del Código de la Propiedad Intelectual relativo a la propiedad literaria y artística. Cualquier reproducción bajo cualquier forma es una infracción y toda infracción es un delito. Este documento no ha sido sometido al procedimiento de homologación y no puede ser en ningún caso asimilado a una norma francesa. A menos que la regulación disponga lo contrario, su uso es totalmente voluntario y se publica en 'la colección de documentos de normalización þajo la denominación de AFNOR SPEC. (...)

En el protocolo de actuación para personal de limpieza hospitalaria ante posibles casos de personas afectadas pro infección del coronavirus SARS-COV-2 de la empresa CLECE elaborado el 11 de marzo del 2020 y revisado el 18 de ese mismo mes se distinguen, en relación con los equipos de protección personal, tres tipos de exposición:

-Exposición de riesgo: aquellas situaciones laborales en las que se puede producir contacto estrecho con un caso confirmado de infección SARSCov-2 sintomático.

-Exposición de bajo riesgo: aquellas situaciones laborales en las que la relación que se pueda tener con un caso probable o confirmado no incluye contacto estrecho.

-Baja probabilidad; trabajadores que no tienen atención directa al público o si la tienen se produce a más de 2 metros de distancia o disponen: de medidas de protección colectiva que evitan el contacto (mampara de cristal, separación de cabina de ambulancia)..

En la primera exposición se requiere componentes de protección biológica y, en ciertas circunstancias, de protección frente aerosoles y frente a salpicaduras; en la segunda en función de la evaluación específica del riesgo de exposición en cada caso: componentes EPI de protección biológica; y en la tercera no es necesario el uso:de EPI 's.

En el procedimiento del Servicio Aragonés de Salud frente al COVID de 17 de marzo del 2020, se prevé únicamente la limpieza de habitación con paciente y sin paciente, en la primera se requiere guantes de limpieza y de látex, bata y mascarilla quirúrgica o de tela, y si la distancia es menor de 2 metros gafas universales. En la segunda guantes de limpieza bata y mascarilla quirúrgica de tela.

En relación con la calificación del carácter común o profesional de la enfermedad del trabajador, el Instituto Nacional de Seguridad Social declaró, en resolución de 9 de diciembre del 2020, el carácter común de la incapacidad temporal padecida por el trabajador en fecha de 25 de marzo 2020, en este sentido la entidad gestora aplica el criterio previsto en el arto 9 del Real Decreto Ley 19/2020 de 26 de mayo, cuya vigencia fue prorrogada por el Real Decreto Ley 27/2020, esté Real Decreto Ley perdió su vigencia al no ser convalidado si bien su art 9 antes citado se reformuló en la disposición adicional cuarte del Real Decreto Ley 28/2020, conforme a la misma se reputan como derivados de accidente de trabajo todas las prestaciones del sistema de la Seguridad Social derivadas de contagio por COVID'19 que cause el personal que presta servicios en los centros sanitarios y sociosanitarios, siempre que su profesión conlleve la prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios, por lo no se incluye al personal que pueda desarrollar otros servicios como administrativos, de limpieza o celadores.

En este caso por lo tanto no se puede aplicar dicha presunción a la enfermedad del trabajador, lo que no obsta a su calificación cómo laboral, siempre y cuando se acredite que ha sido exclusivamente su actividad laboral la causa de contagió. En el presente supuesto el trabajador vivía con su esposa, que también inicio en el mismo período un proceso de enfermedad por COVID-19, no disponiendo de elementos que permitan afirmar que no fue en su actividad laboral donde contrajo la enfermedad, siendo la fuente más verosímil de contagio.

En relación con el carácter del trabajador como especialmente sensible, se debe tener en cuenta que en el último reconocimiento médico fue calificado como apto, en el procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-Cov-2, en relación con los trabajadores especialmente sensibles, se señala lo siguiente: 'El servicio sanitario del SPRL debe evaluar la presencia de personal trabajador especialmente sensible en relación a la infección de coronavirus SARS CoV-2, establecer la naturaleza de especial sensibilidad de la persona trabajadora y emitir informe sobre las medidas de prevención, adaptación y protección. Para ello, tendrá en cuenta la existencia o inexistencia de unas condiciones que permitan realizar el trabajo sin elevar el riesgo propio de la condición de salud de la persona trabajadora. Con la evidencia científica disponible a fecha 23 de marzo de 2020, el Ministerio de Sanidad ha definido como grupos vulnerables para COVID-19 las personas con diabetes, enfermedad cardiovascular, incluida hipertensión, enfermedad hepática crónica, enfermedad pulmonar crónica, enfermedad renal crónica inmunodeficiencia cáncer en fase de tratamiento activo, embarazo y mayores de 60 años. Para calificar a una persona como especialmente sensible para COVID-19, debe aplicarse lo indicado en el párrafo anterior', en consecuencia, el trabajador por su edad y como se refleja en et informe de reconocimiento médico realizado por la MAZ, y aportado al actuante, sus antecedentes de hipertensión, debería tener la consideración de especialmente sensible, al objeto de determinar si sus condiciones de trabajo le permitían continuar su actividad sin elevar el riesgo, si bien no se puede afirmar que dicha actividad implicara un riesgo de contagio suficiente para que el trabajador debiera ser apartado de la misma.

Se informa, asimismo, que por esta Inspección se levantó a la empresa CLECE acta de infracción por la falta de disposición y entrega a los trabajadores de masacrillas suficientes e idóneas, en la cual entre otros aspectos se hace constar lo siguiente:

'1.- En consecuencia, se observa, por parte de la empresa CLECE S.A., falta de entrega de mascarillas de protección respiratoria no reutilizables en número suficiente para evitar su reutilización, así como la reutilización reiterada de tales mascarillas sin someterlas a un previo proceso de desinfección que no afectara a su eficacia protectora.

2.- Tales hechos resultan de lo manifestado por D. Jose Francisco, delegado de prevención del centro de Traumatología, Dª Mariana, igualmente delegada de prevención de dicho centro, D. Jose Enrique, miembro del comité de empresa del repetido centro de Traumatología, y Dª Mercedes, del comité de empresa del Hospital Materno Infantil y delegada sindical de CGT. Asimismo, se deduce de las manifestaciones de la empresa en cuanto a la carencia de equipos, aunque lo achaque al contexto general y falta de entrega por el SAS. Tampoco de la documentación aportada por la empresa, sobre entregas, se deduce sino repartos periódicos que comprenden mascarillas de tela, quirúrgicas y, últimamente, FFP2 que no alcanza el grado de entrega diaria al conjunto de los trabajadores expuestos.

3.- Los hechos expuestos infringen los preceptos siguientes por lo cual se extiende acta al efecto con propuesta de sanción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 dela Ley;31/95, de 8 de noviembre (B.O.E. del 10), de Prevención de Riesgos Laborales por vulneración de los artículos 14, 15 de la misma, en relación con artículos 4, 2 d) y 19 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, B.O.E. 24, Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, B.O.E. 25, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, artículos 3 al 15 y anexos de incumplimientos específicos siguientes:

a) Sobre equipos de protección individual, con vulneración del R.D. 77311997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual (B.O.E. 12/6), artículos 3 al 9 y anexo I y III. Se encuentra tipificada la infracción en el Real Decreto Legislativo 5/20005de 4 de agosto (B.O.E. del 8), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social en artículo 12, apartado 16 b) y f) por lo que a los epis se refiere. La infracción descrita está calificada como grave y se aprecia la sanción en su grado mínimo y cuantía que se indica. Todo lo cual de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 del Texto Refundido.'

Se da por reproducido informe de Inspección de Trabajo de fecha 7/05/2020 en relación a 'posible incumplimiento en materia de medidas de prevención frente al coronavirus' por parte de la empresa CECE SA como contratista de limpieza del H. universitario Miguel Servet , en el que entre otros extremos se relata: '10.Se extiende acta de infracción a la empresa CLECE SA en relación con la falta de disposición y entrega de mascarillas suficientes e idóneas como medio de protección en fechas iniciales al menos de la presente pandemia'.

Por sentencia dictada en 22/09/2020 por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón se confirmó sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel de 3/06/2020 que se da por reproducida.

UNDÉCIMO. -El trabajador, con los antecedentes de HTA, EPOC y obesidad ya referidos, inició baja médica el 25/03/2020 por COVID y derivado de domicilio precisó ingreso en UCI en 1/04/2020 por bronconeumonía por COVID con evolución desfavorable hasta fallecimiento en 27/04/2020, a las 20:45h.

En fecha 25/03/2020 el SALUD emitió baja médica por contingencias comunes. No obstante, y en atención al diagnóstico de contagio por COVID-19, la mutua FREMAP reconoció el subsidio económico como derivado de situación asimilada a accidente de trabajo en relación exclusivamente a la prestación económica de IT en aplicación de lo dispuesto en el art. quinto del Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de mazo siendo la asistencia sanitaria prestada exclusivamente por y a cargo de SALUD.

El alta derivó por causa de fallecimiento en 27/04/2020 derivándose prestaciones por muerte y supervivencia manteniéndose demanda con la misma pretensión a la actual sobre contingencia profesional ante el Juzgado de lo Social nº 2 en autos 843/2020.

DUODÉCIMO -Solicitada determinación de contingencia de IT por accidente laboral en los términos y con las alegaciones y documentación que consta en el expediente administrativo, previo trámite de audiencia a la Mutua y Empresa e informes de HMS que se recabaron, previa emisión de dictamen del EVI, por el INSS en 9/12/2020 se resolvió no modificar la contingencia determinante de la situación de IT del trabajador, manteniendo su consideración como contingencia común.

DÉCIMO TERCERO-La demandante Dª Begoña conviviente con el causante fue diagnosticada de infección COVID-19 siete días después de la baja por IT del citado.

DÉCIMO CUARTO. -Se ha agotado la vía administrativa previa'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada CLECE SA y Mutua FREMAP.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Begoña y Dª Blanca recurren en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza que desestima su demanda interpuesta frente al INSS y TGSS, la sociedad CLECE SA, el SERVICIO ARAGONÉS DE SALUD y la Mutua FREMAP, en la que solicitan se revoque la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Zaragoza, de fecha 09/12/2020, notificada el 14/12/2020 declarando el carácter común de la incapacidad temporal de la que derivó el fallecimiento del marido y padre de las demandantes, D. Marcial, a fin de que se determine que la contingencia de dicha incapacidad temporal es la de accidente de trabajo.

Basan su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

La mercantil CLECE SA y la Mutua FREMAP han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurren las demandantes, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicitan las recurrentes, en primer lugar, la revisión del hecho probado tercero para sustituir la frase 'horario fijo que mantuvo hasta su baja en situación de IT en 24/03/2020'por 'horario fijo que mantuvo hasta su baja en situación de IT en 25/03/2020, habiendo iniciado los síntomas de la enfermedad, cuadro de fiebre (38ºC) y mialgias, sin tos ni disnea, el día 24/03/2020, último día de trabajo efectivo'.

Estimamos tal pretensión revisora en cuanto a la fecha del inicio de la baja pues así se desprende de la documental invocada y en el hecho probado undécimo y en la fundamentación jurídica de la sentencia ya consta que la baja se inició el 25 de marzo de 2020, sin que se haya probado que los síntomas de la enfermedad se iniciaran precisamente en el trabajo aunque sí consta que el día 24 trabajó.

En segundo lugar solicitan la revisión del hecho probado sexto para hacer constar asimismo que la baja se inició el 25 de marzo y no el 24 de marzo, pretensión que se admite.

Se insta la revisión del hecho probado sexto para hacer constar el siguiente texto: ' Se da por reproducido informe de prevención relativo a entrega de equipos de protección, entre otros 'guantes adecuados, vinilo nitrilo y químico' y mascarilla respiratoria según trabajo zona y procedimiento, si bien únicamente consta la efectiva entrega al trabajador de dos 'mascarillas quirúrgicas o de tela ' el día 20 de marzo de 2020, no habiéndose observado por la inspección de trabajo evidencias en cuanto a que la empresa hubiera practicado la desinfección de mascarillas reutilizadas en los términos que contempla el Instituto de Seguridad y Salud en el trabajo.'

Desestimamos dicha revisión por innecesaria pues el relato fáctico (hecho probado décimo) ya transcribe parte del contenido del informe de Inspección de Trabajo donde constan tales aspectos relativos a las mascarillas entregadas al trabajador, y tal informe se da por reproducido de la misma forma que el informe de prevención y se han valorado en la instancia.

A continuación solicitan la adición al final del hecho probado séptimo, de un párrafo que recoja los datos de los casos diarios de contagios de COVID confirmados en Aragón los diez días previos a la baja por IT del trabajador, según datos ofrecidos por Sanidad, pretensión que desestimamos por intranscendente para la resolución del procedimiento, pues no es prueba alguna del origen profesional de la enfermedad del trabajador fallecido, siendo por otra parte notorio el dato de la transmisión comunitaria de la enfermedad en tales fechas y su rápido incremento que dio lugar a la declaración del estado de alarma sanitaria por Real Decreto 463/20, de 14 de marzo..

Por último solicitan la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: ' El trabajador sufría diversas patologías-obesidad tipo II, hipertensión y EPOC-, contando con 61 años de edad en el momento de su baja por IT. La empresa CLECE, S.A., mantuvo al trabajador en su puesto de trabajo habitual desde la declaración de pandemia y promulgación del estado de alarma hasta su baja por IT. El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de CLECE no realizó valoración de Riesgos laborales al trabajador D. Marcial, como trabajador especialmente vulnerable, ni realizó informe de riesgos laborales sobre la investigación del daño para la salud sufrido por el trabajador.'

Desestimamos también tal revisión. Ya consta en el relato fáctico cuáles eran las patologías que sufría el Sr. Pérez así como su edad en el momento de su baja. También se ha probado que era trabajador especialmente vulnerable así como que, según el informe de Inspección de Trabajo, no se puede afirmar que dicha actividad de limpieza implicara un riesgo de contagio suficiente para que el trabajador debiera ser apartado de la misma. Por otra parte, las recurrentes pretenden introducir un hecho probado negativo lo que es inviable ( STS 15-6-2015, recurso 164/2014). Además, en el hecho probado noveno se dice que 'se dan por reproducidos Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a exposición al SRS-COV-2 de fechas 24/3/2020, 8/6/2020 y actualizaciones.'

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugnan las recurrentes la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social, y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla e interpreta, señalando entre otras las STS, sección 4ª, de 26/04/2016 (recurso 2108/2014), 27/09/2007 (RCUD 853/2006), 20 de octubre de 2009 (RCUD 1810/2008), y 8/3/2016 /RCUD 644/2015).

Según el artículo 156.3 LGSS ' se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo'.

Sin que sea objeto de análisis ni se haya cuestionado en la Litis la culpabilidad del empresario por supuestos incumplimientos en materia de seguridad, sino exclusivamente el contacto directo con el virus como causa de su contagio, y sin necesidad de acudir a tal responsabilidad debe analizarse si concurre la relación causal con el trabajo de la dolencia que padeció el trabajador y que le ocasionó la muerte.

Debemos recordar la Doctrina y Jurisprudencia existente sobre la presunción 'iuris tantum' del art. 115.3 LGSS (actual artículo 156.3 LGSS) que se extiende no sólo a los accidentes, sino también a las enfermedades, pero ha de tratarse de enfermedades que por su propia naturaleza puedan ser causadas o desencadenadas por el trabajo, sin que pueda aplicarse la presunción a enfermedades que 'por su propia naturaleza excluyan una etiología laboral' [ SSTS 22/12/10 -rcud 719/10 -; 14/03/12 -rcud 4360/10 -; 18/12/13 -rcud 726/13 -; y 10/12/14 -rcud 3138/13 -].

La doctrina ha sido sintetizada con la 'apodíctica conclusión' de que ha de calificarse como AT aquel en el que 'de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con que el nexo causal, indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante', debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y el hecho dañoso, por haber ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación [reproduciendo jurisprudencia previa a la unificación de doctrina, SSTS 09/05/06 -rcud 2932/04 -; 15/06/10 -rcud 2101/09 -; y 06/12/15 -rcud 2990/13.

La presunción legal del art. 115.3 de la LGSS entra en juego cuando concurren las dos condiciones de tiempo y lugar de trabajo, 'lo que determina, por su juego, que al demandante le incumbe la prueba del hecho básico de que la lesión se produjo en el lugar y en tiempo de trabajo; mas con esa prueba se tiene por cierta la circunstancia presumida y quien se oponga a la aplicación de los efectos de la presunción tendrá que demostrar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo' [ STS 03/12/14 -rcud 3264/13 -]' (así, literalmente, la STS 26/04/16 -rcud 2108/14 .

Queda fuera de dudas que no se puede aplicar en este caso la presunción de laboralidad del artículo 9 del Real Decreto-Ley 19/2020, de 26 de mayo, luego recogido en la Disposición Adicional cuarta del Real Decreto-Ley 28/2020, pues sólo se aplicaba al personal que presta sus servicios en los centros sanitarios y sociosanitarios, siempre que su profesión conlleve la prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios no incluyéndose al personal que pueda desarrollar otros servicios como administrativos, de limpieza o celadores. Además dicha normativa es posterior a la baja que ahora se discute.

Por su parte el Real Decreto-Ley 13/2020 da nueva redacción al artículo quinto del Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo, que es el Real Decreto vigente en el momento de iniciarse la IT el 25 de marzo de 2020: ' Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo'.

En el caso que nos ocupa consta probado que en atención al diagnóstico de contagio por COVID-19, la mutua FREMAP reconoció el subsidio económico como derivado de situación asimilada a accidente de trabajo en relación exclusivamente a la prestación económica de IT en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo.

Señalan las recurrentes que procede aplicar la presunción de laboralidad del artículo 156.3 de la LGSS pues los primeros síntomas de la enfermedad debutaron el día 24 de marzo en tiempo y lugar de trabajo.

Sin embargo tal dato no se ha probado, pues tanto del informe de la UCI del Hospital Clínico Universitario según el cual 'inicia el 24/03/2020 cuadro de fiebre (38º C) y mialgias, sin tos ni disnea' como del Informe de Inspección de Trabajo (según el cual 'el trabajador inició un cuadro de fiebre y mialgias el 24 de marzo, iniciando la baja médica el 25 de marzo'), sólo se desprende que inició los síntomas el día 24 de marzo, pero no que se manifestaran en tiempo y lugar de trabajo.

Estamos ante una enfermedad de etiología común, sin que pueda aplicarse la presunción sin más porque en el Hospital donde prestaba servicios se atendieran casos de Covid ni porque comenzara a tener síntomas el día 24 de marzo, en que trabajó en el Hospital, pues no se sabe ni cuándo incubó la enfermedad ni si los primeros síntomas afloraron en su domicilio o en el trabajo.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso denuncian la infracción del artículo 156.2 e) de la Ley General de Seguridad Social y jurisprudencia que lo interpreta, señalando la doctrina jurisprudencial recogida en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2005, RJ/2005/1157, dictada en Recurso casación para unificación de doctrina 6590/2003, respecto de la aplicación del 115, 2 e) LGSS (actual 156,2 e) LGSS. Igualmente se denuncia infracción por inaplicación o incorrecta aplicación del artículo 217 LEC, precepto que rige el onus probandi.

También denuncian en el siguiente motivo la infracción del artículo 156.2 e) de la Ley General de Seguridad Social y jurisprudencia que lo interpreta, y en concreto, la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la exigencia de motivación no manifiestamente arbitraria o irrazonable STC 22/1994: principio de interdicción de la arbitrariedad y primacía de la ley ( art. 117.1 CE), y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Dice el artículo 156.2 de la LGSS que ' tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

e) las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo'.

Por lo tanto el nexo de causalidad debe ser directo, sin que, como señala la doctrina, pueda ser una conexión indirecta, ocasional o concausal, de modo que, no basta con que el trabajo sea elemento que incida en la génesis de la enfermedad, sino que ha de ser el único factor causal de la misma. La matización, en absoluto irrelevante, que introduce el artículo 156.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social es que para declarar la contingencia de accidente de trabajo no basta con probar que el trabajo tuvo una intervención causal en la producción de la enfermedad, sino que es necesario también probar que fue la única causa, no concurrente con otras causas extralaborales. Esta exigencia tiene importantes efectos prácticos en el caso de las enfermedades de etiología multifactorial, que se producen por la concurrencia de varias causas, de las cuales unas pueden ser laborales y otras extralaborales.

En el caso de la COVID-19 sin embargo, una vez diagnosticada la enfermedad, en el estado actual de los conocimientos científicos se viene admitiendo que deriva de una única exposición primaria al virus, a partir de la cual éste se propaga en el organismo. Por tanto no existe una causa multifactorial, sino única, lo que facilita la aplicación del artículo 156.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social. El problema probatorio consistirá en determinar dónde, en qué momento y circunstancias, se produjo esa exposición, para determinar si se produjo 'con ocasión o por consecuencia del trabajo'. Pero ese hecho (el momento de la exposición primaria al virus) es susceptible de ser sometido a prueba y el órgano judicial, valorando las que se hayan practicado (incluyendo la aplicación del citado artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), podrá establecer su convicción sobre si se produjo en tiempo y lugar de trabajo o no. Esa fijación del hecho probado forma parte de la soberanía del juez de instancia y solamente puede ser revisada de forma muy limitada por el recurso de suplicación.

SEXTO.-Descendiendo al caso que nos ocupa y atendiendo a la prueba practicada debemos partir de que el trabajador Sr. Marcial prestaba servicios como limpiador en las instalaciones del Hospital Miguel Servet, en Servicio de Traumatología Multifuncional y consultas externas. El servicio estaba organizado por áreas concretas. En los Procedimientos de actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al nuevo coronavirus (SARSCOV-2) que se fueron publicando por el Ministerio de Sanidad, la actividad de limpieza en zonas del Hospital no destinadas a pacientes de COVID está clasificada como de Exposición de Bajo Riesgo, por ser personal cuya actividad no incluye contacto estrecho con este tipo de pacientes.

En el Protocolo de actuación para personal de limpieza hospitalaria ante posibles casos de personas afectadas por infección del coronavirus SARS-COV-2 de la empresa CLECE elaborado el 11 de marzo de 2020 y revisado el 18 de ese mes se les califica como Exposición de Bajo Riesgo.

El trabajador fallecido en el período 01/20 hasta la baja médica por IT el 25 de marzo de 2020 no tuvo asignada ninguna zona de trabajo en la zona COVID donde se trataba a pacientes COVID y sospechosos de infección o en estudio en zona de aislamiento y la hospitalización de los pacientes COVID era derivada a Edificio General o Unidad Crítica de cuidados Intensivos.

No consta tampoco que existiera brote de contagio del virus en la zona de trabajo del Sr. Marcial que afectara a posibles compañeros con los que sí tuvo contacto. Tampoco la posibilidad de que pudiera haber coincidido con personal sanitario en los vestuarios sirve para dar por acreditado el contagio en el Hospital, pues no se ha probado que estuviera en contacto con persona alguna contagiada por el virus.

El Sr. Marcial recibió el 6 de marzo de 2020 información específica sobre los riesgos PRL COVID 19. Según el Informe de Prevención se le entregaron EPIs consistentes en guantes adecuados, vinilo, nitrilo y químico y mascarilla respiratoria. El 20 de marzo de 2020 consta la entrega de 2 mascarillas de tela al trabajador de 1 capa 280 gr. Modelo 1 capa (eran 100% de algodón). Es cierto que consta informe de Inspección de Trabajo de fecha 7/05/2020 en relación a 'posible incumplimiento en materia de medidas de prevención frente al coronavirus' por parte de la empresa CLECE SA, como contratista de limpieza del Hospital universitario Miguel Servet en el que se dice que 'se extiende acta de infracción a la empresa CLECE SA en relación con la falta de disposición y entrega de mascarillas suficientes e idóneas como medio de protección en fechas iniciales al menos de la presente pandemia.

Sin embargo, también consta en el Informe de Inspección de Trabajo (hecho probado décimo) que 'las mascarillas de filtro tipo FFP2 y las máscaras para uso médico (o quirúrgico) están destinadas a ser utilizadas y reservadas para el personal sanitario.

Pero siendo que en este procedimiento no se enjuicia la falta de medidas de protección suficientes o adecuadas por parte de la empresa, tampoco esta eventual falta de medidas de seguridad sirve ya de por sí para establecer el necesario nexo causal entre el trabajo y la enfermedad.

Por otra parte consta probado que el trabajador estaba calificado de especialmente sensible y que padecía de obesidad tipo II e hipertensión arterial, datos que no eran conocidos por la empresa. Y también que en el último reconocimiento médico fue calificado de apto para el trabajo en el procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-Cov-2. Y con tal condición de especialmente sensible se debía determinar si sus condiciones de trabajo le permitían continuar su actividad sin elevar el riesgo, si bien no se pudo afirmar que su actividad implicara un riesgo de contagio suficiente para que el trabajador debiera ser apartado de la misma.

Por otra parte fue el 24 de marzo de 2020 cuando se estableció el Protocolo de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-COV-2 y que contenía medidas de actuación frente a trabajadores especialmente sensibles y el Sr. Marcial inició la baja el día 25 de marzo de 2020 por lo que no se puede hablar de incumplimiento empresarial de tal Protocolo.

En base a todo lo expuesto, y sin perder de vista el análisis que de la prueba documental, testifical y pericial se ha efectuado en la sentencia de instancia, debemos llegar a la conclusión de que no se ha probado que la baja del Sr. Marcial tenga una etiología laboral al no haberse probado que la causa exclusiva de su enfermedad fuera la prestación de servicios.

Por todo ello desestimamos el recurso de suplicación.

SÉPTIMO.-No procede efectuar imposición de las costas a la Mutua recurrente ( artículo 235 LRJS).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Begoña y Dª Blanca frente a la Sentencia de 25 de febrero de 2022 del Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, en autos nº 18/2021 seguidos frente al INSS y TGSS, la sociedad CLECE SA, el SERVICIO ARAGONÉS DE SALUD y la Mutua FREMAP, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.