Sentencia Social Nº 467/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 226/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0019490

Procedimiento Recurso de Suplicación 226/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 444/2015

Materia: Modificación condiciones laborales

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 226/16

Sentencia número: 467/16

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª . MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación número 226/16 formalizados por el Sr. Letrado Don FRANCISCO JAVIER GARCÍA MÉNDEZ en nombre y representación de DOÑA Carina , DON Romulo , DON Victoriano , DON Carlos Daniel , DON Juan Miguel y DON Ambrosio y por la Sra. Letrada Dª. MARÍA ROSA DE LA PEÑA CORDERO en nombre y representación de ICAD S.A. contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015 aclarada por auto de 4 de noviembre de 2015, dictados por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID , en sus autos número 444/15, seguidos a instancia de los precitados trabajadores frente a ICAD S.A., BATRES GESTIÓN S.L., DAINTYBOX S.L., OBRAS INTEGRALES DE URBANIZACIÓN S.A. y FERLUX ELECTRICIDAD S.L., en reclamación por modificación de condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación, en su redacción dada por el auto de aclaración se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Doña Carina presta servicios para la empresa ICAD S.A. con una antigüedad de fecha de 8 de octubre de 2007, con categoría de tec. Org. 1º calidad y M.A. y un salario mensual de 1.590,76 euros, incluidas las pagas extraordinarias.

Don Romulo presta servicios para la empresa ICAD S.A. con una antigüedad de fecha de29 de agosto de 2005 , con categoría de oficial segunda y un salario mensual de 1.592,67 euros, incluidas las pagas extraordinarias.

Don Victoriano presta servicios para la empresa ICAD S.A. con una antigüedad de fecha de 8 de enero de 2001, con categoría de oficial 3ª y un salario mensual de 1.476,08 euros, incluidas las pagas extraordinarias.

Don Carlos Daniel presta servicios para la empresa ICAD S.A. con una antigüedad de fecha de 17 de noviembre de 1998, con categoría de oficial 1 ª y un salario mensual de 1.678,29 euros, incluidas las pagas extraordinarias.

Don Juan Miguel presta servicios para la empresa ICAD S.A. con una antigüedad de fecha de 26 de mayo de 1998, con categoría de Oficial 3ª y un salario mensual de 1.549,02 euros, incluidas las pagas extraordinarias.

Don Ambrosio presta servicios para la empresa ICAD S.A. con una antigüedad de fecha de 22 de agosto de 1995, con la categoría de Oficial 2ª y una retribución mensual de 1.616,97 euros mensuales incluidas las pagas extraordinarias. Don Ambrosio realiza además las funciones de conductor de furgoneta de desplazamiento de cuadrillas en dicha mercantil.

SEGUNDO.- La empresa Icad S.A. notificó a los trabajadores en fecha de 13 de marzo de 2015 la decisión de tramitar un expediente temporal de regulación de empleo enviando comunicación que indicaba 'La Dirección les comunica que con motivo de la grave situación por la que atraviesa la empresa, situación que se detalla en la Memoria cuya copia se les entrega junto con este escrito, se ha tomado la decisión de tramitar EXPEDIENTE DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO para la suspensión de la relación laboral durante 9 meses de los contratos de 9 trabajadores, así como para la suspensión durante 9 meses del 25% de la jornada laboral de 2 trabajadores. Es necesario tener en cuenta que esta decisión se adopta no sólo debido a la difícil situación económica acreditada, sino para llevar a cabo los ajustes previstos en el plan de viabilidad adjunto y con el fin de evitar en la medida de los posible un gran número de despidos' Incluía a continuación listado de nombres respecto de los que se había tomado la decisión de suspender la relación laboral durante 9 meses, en los que se contiene a los actores, así como aquellos en que se adoptaba la reducción de la jornada laboral con la eliminación de la jornada de tarde. Exponiendo de igual forma los criterios seguidos para la elección de dichos trabajadores. En la página cuarta de dicha carta se indicaba: 'En el marco de esta propuesta inicial, y al amparo de lo establecido en los artículos 47 y 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , en relación con los artículos 1 a 15 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , se les informa de la apertura del periodo de consultas con fecha de 13 de marzo de 2015... En el centro de trabajo de la empresa se carece de órganos de representación de los trabajadores y han decidido en reunión celebrada al efecto dejar constancia, por escrito, de no nombrar representantes para negociar durante el periodo de consultas, motivo por el que esta comunicación se pone a disposición de todos los trabajadores de la plantilla'.

TERCERO.- En fecha de 13 de marzo de 2015 y en el ámbito de la primera reunión entre la mercantil y los trabajadores, se llegó al acuerdo por los empleados de no designar representantes y 'tratar el tema con la empresa en asamblea'. En fecha de 20 de marzo de 2015 tuvo lugar la segunda de las reuniones.

CUARTO.- El periodo de consultas finalizó en fecha de 20 de marzo de 2015 sin acuerdo en tanto no había sido aprobado personalmente por el conjunto de la plantilla del centro. El documento extendido de tal acto no cuenta con la firma de toda la plantilla, reflejándose en tres supuestos que si se firman un 'no conforme'.

QUINTO.- Se ha suspendido el contrato de trabajo durante 9 meses a 9 trabajadores, la jornada laboral en un 25% a 2 trabajadores durante 9 meses y la reducción del salario de un 5% a 22 trabajadores y un 4% a un trabajador.

SEXTO.- El centro de trabajo de la empresa Icad S.A. situado en Avenida de Isaac Newton 8 de Getafe carece de órganos de representación de los trabajadores. La plantilla cuenta con 43 trabajadores.

SÉPTIMO.- En fecha de 27 de marzo de 2015 se entregó a los actores comunicación escrita comunicando la suspensión, con el contenido siguiente: ' Ambas partes reunidas en base a la documentación técnica y económica aportada, la existencia de una causa económica motivadora del ERE instada por la empresa ICad S.A. y que consiste en que, debido al fuerte descenso de facturación, que puede observarse en la Memoria, en torno a 3,3 millones de euros, la empresa descendería aproximadamente en un 50% sus ingresos, por lo que debe reducir sus costes de personal, acreedores y financieros para hacer viable su continuidad, ya que su estructura actual de costes está llevando a la compañía a pérdidas de manera recurrente con la descapitalización de la misma.' A continuación en su párrafo segundo se indicaba 'Se suspende la relación laboral durante 9 meses que comenzará el 1/4/2015 y finalizarán el 31/12/2015 de D/Dña' seguida de la una relación de trabajadores, en la que se incluye a todos los actores'.

OCTAVO.- En fecha de 20 de marzo de 2015 Doña Carina , Don Juan Miguel y Don Carlos Daniel remitieron escrito a la Autoridad Laboral de Madrid de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid interesando que se informase por ésta a la Dirección de la Empresa de la incorrecta tramitación del Expediente de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada y modificación de condiciones alegando nulidad de lo actuado.

NOVENO.- En fecha de 12 de mayo de 2015 se emitió por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informe respecto a la regulación de empleo.

DÉCIMO.- La mercantil Icad S.A. entregó a los trabajadores memoria y documentación acreditativa de la situación económica de la mercantil así como un plan de viabilidad con proyección de cuentas anuales para los años 2015 a 2017.

UNDÉCIMO.- La composición accionarial de Icad S.A. está dividida de la siguiente manera: Batres Gestión S.L. con un 85% de participación, y Daintybox s.L. con un 15% de participación. La composición accionarial de Ferlux Electricidad S.L. está dividida de la siguiente manera: Leon con un 15% de participación, Batres Gestión S.L. con un 75% de participación, y Daintybox s.L. con un 15% de participación. La composición accionarial de Obras Integrales de Urbanización está dividida de la siguiente manera: Porfirio con un 85% de participación, y Sergio con un 15% de participación. La composición accionarial de Batres Gestión S.L.. está dividida de la siguiente manera: Porfirio . con un 98% de participación, y Agustina con un 2% de participación. La composición accionarial de Dainty Box está dividida de la siguiente manera: Sergio con un 98% de participación, y Claudia con un 2% de participación. Todas las mercantiles, excepto DaintyBox S.L. tienen como administrador único a Don Porfirio .'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda interpuesta por Doña Carina , Don Romulo , Don Victoriano , Don Carlos Daniel , Don Juan Miguel y Don Ambrosio frente a la mercantil Icad S.A., y en consecuencia se acuerda que se proceda a la reanudación inmediata de los contratos de trabajo de los actores así como al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 1 de abril de 2015 hasta la efectiva reanudación de los contratos o al abono, en caso de haberlas, de las diferencias con las prestaciones por desempleo sin perjuicio del reintegro que procediese realizar por la condenadas a la entidad gestora del pago de éstas.

Se absuelve a las mercantiles Batres Gestión S.L., DaintyBox S.L., Obras Integrales de Urbanización S.A. y Ferlux Electricidad S.L. de las pretensiones de contrario formuladas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por los demandantes e ICAD S.A. formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación recíproca.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 31 de marzo de 2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 11 de mayo de 2016 señalándose el día 25 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de suplicación tanto los seis trabajadores demandantes como la empresa ICAD S.A contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 15-9-15 , aclarada por auto de 4-11-15 , por la que se estima la demanda rectora de autos condenando a la empresa recurrente a que proceda a la reanudación inmediata de sus contratos de trabajo así como al pago de los salarios dejados de percibir desde el 1-4-15 hasta la efectiva reanudación de los contratos, o al abono, en caso de haberlas, de las diferencias con las prestaciones por desempleo sin perjuicio del reintegro que procediese realizar por la condenada a la entidad gestora del pago de éstas, absolviendo a las mercantiles BATRES GESTIÓN SL, DAINTYBOX SL, OBRAS INTEGRALES DE URBANIZACIÓN S.A y FERLUX ELECTRICIDAD SL .

SEGUNDO.- Comenzaremos por examinar el recurso de la empresa, cuyo motivo inicial se endereza, dividido en dos apartados, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión de los hechos probados tercero y cuarto, proponiendo queden redactados respectivamente así:

' En fecha de 13 de marzo de 2015, los trabajadores deciden, en reunión celebrada al afecto, no nombrar comisión para la negociación y comunican a la empresa su decisión de tratar el tema con la empresa en asamblea. En fecha de 20 de marzo de 2015 tuvo lugar la segunda de las reuniones'.

'El periodo de consultas finalizó en fecha 20 de marzo de 2015 con acuerdo en tanto, estando presentes en la reunión la mayoría de la plantilla (26 de los 43 trabajadores), 23 votan a favor del acuerdo, 2 votan en contra y uno se abstiene'.

El segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa la modificación del hecho probado séptimo, proponiendo, la redacción que sigue:

'En fecha 27 de marzo de 2015 se entregó a los actores comunicación escrita comunicando la suspensión, con el contenido siguiente: Ambas partes reunidas en base a la documentación técnica y económica aportada, aprueba, la existencia de una causa económica motivadora del ERE instada por la empresa ICAD S.A, y que consiste en que, debido al fuerte descenso de facturación, que puede observarse en la Memoria, en torno a 3,3 millones de euros, la empresa descendería aproximadamente en un 50% de sus ingresos, por lo que debe reducir sus costes de personal, acreedores y financieros para hacer viable su continuidad, ya que su estructura actual de costes está llevando a la compañía a pérdidas de manera recurrente con la descapitalización de la misma. A continuación en su párrafo segundo se indicaba: Se suspende la relación laboral durante 9 meses que comenzarán el 1/4/2015 y finalizarán el 31/12/2015 de D. /Dña seguida de una relación de trabajadores, en la que se incluye a todos los actores . Y, al final de la misma, se les indica (sic) cada uno de los trabajadores cuál es la medida que se les aplica individualmente, en el caso de los actores se les comunica que queda suspendida su relación laboral con la Empresa durante 9 meses que comenzará el 1/4/2015 y finalizarán el 31/12/2015. Previamente, en la comunicación que les fue entregada el 13 de marzo de 2015, se les informó de los criterios utilizados para la selección de los que resultaren afectados por el ERTE'.

El tercer motivo interesa la modificación del hecho probado décimo, proponiendo la redacción siguiente:

' La mercantil Icad S.A entregó a los trabajadores memoria y documentación acreditativa de la situación económica de la mercantil así como un plan de viabilidad con proyección de cuentas anuales para los años 2015 a 2017. Este documento fue redactado por Finalex Consultores, tercero independiente. También les entregó el Balance de Situación y Cuenta de Pérdidas y Ganancias de enero a febrero de 2015, las Cuentas Anuales de ICAD, SA del año 2014, en proceso de auditoría, las Cuentas Anuales e Informe de Gestión de ICAD, SA del año 2012 (auditadas) y las Cuentas Anuales e Informe de Gestión de ICAD, SA del año 2013 (auditadas)'.

TERCERO.-Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Prospera la revisión del hecho probado tercero por tener sustento en los folios 375 a 377 de autos.

Prospera la revisión del hecho probado cuarto, a excepción de que el periodo de consultas terminó con acuerdo, por prejuzgar el contenido del fallo, por tener sustento en los folios 430 a 444 de autos, al reflejar datos relevantes para la resolución de la litis.

Prospera en parte la revisión del hecho probado séptimo, a excepción de que ambas partes reunidas ' aprueban' para no prejuzgar el fallo, al tener sustento en los documentos 406 a 412 de autos.

Prospera en parte la revisión del hecho probado décimo, a excepción del término ' independiente', para no introducir juicios de valor en sede fáctica, y sin perjuicio de su valoración en el plano jurídico, al tener sustento en la memoria, cuentas anuales y balances expresados por la empresa.

CUARTO.- Ya en sede del Derecho aplicado la empresa recurrente denuncia como infringidos los artículos 41.4 y 47.1 párrafos 10 y 11 ET , en la consideración de que el periodo de consultas terminó con acuerdo, presumiéndose así que concurre la causa, pues una mayoría de trabajadores de la plantilla respaldó con su voto la medida, tan es así que de los 43 trabajadores en plantilla 23 votaron a favor del acuerdo, 2 votaron en contra y uno se abstuvo, sin que se alegue como título para su impugnación el fraude, dolo, coacción o abuso del derecho.

Dispone el art. 41.4 ET que:

' 4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes .

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

1ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.

Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo'.

El apartado 4 del art. 41 ET al afirmar que, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, plantea la duda de si tal periodo de consultas no es preceptivo en caso de ausencia de representantes de los trabajadores. Aisladamente considerado este inciso en su literalidad pudiera interpretarse que si no hay representantes de los trabajadores en la empresa ni tampoco éstos han designado una comisión que les represente es porque no habría que realizar el periodo de consultas. Mas atendiendo a una interpretación sistemática del citado apartado 4 del art. 41, al afirmar que la falta de constitución de la comisión representativa ' no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración', parece deducirse, según autorizada doctrina, la solución contraria, esto es, que si el plazo máximo de quince días del periodo de consultas sigue corriendo es porque, aún en la falta de designación de esa comisión ad hoc, el periodo de consultas sigue siendo indispensable, cabiendo entonces colegir la negociación deberá realizarse directamente con los trabajadores, pudiéndose entender que habrá acuerdo en el periodo de consultas cuando una amplia mayoría de trabajadores se pronuncie a favor del acuerdo.

Que en las empresas en las que no exista representación legal de los trabajadores, éstos puedan optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo a una comisión, no quiere decir que ante la falta de esa designación el periodo de consultas, indefectible para evitar o reducir los efectos de la modificación sustancial, atenuando sus consecuencias para los trabajadores afectados, no exista. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que al empresario que ha hecho todo lo que está en su mano comunicando a los trabajadores la posibilidad de esta designación a la apertura del periodo de consultas, indicando que la falta de designación no impedirá la continuación del procedimiento, tal como exige el art. 26.4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, no se le pueda recriminar la dificultad de que no pueda llevarse a efecto el periodo de consultas cuando no sea posible realizarse directamente con los trabajadores.

Significar que en el Capítulo IV del Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, se modifican distintos preceptos del ET , que regulan la comisión negociadora y los sujetos legitimados para actuar, en representación de los trabajadores, como interlocutores ante la dirección de la empresa durante el periodo de consultas que deberá tener lugar con carácter previo a la adopción de medidas colectivas de movilidad geográfica (artículo 40), modificación sustancial de condiciones de trabajo ( artículo 41 a cuyo apartado 4 se da una nueva redacción) , así como en los procedimientos de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (artículo 47), de despido colectivo (artículo 51.2) y de inaplicación de condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos (artículo 82.3). En todos estos procedimientos se establece que la consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien en el caso de ser varios los centros de trabajo afectados, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. Con esta modificación, desaparece la posibilidad de que la consulta se realice separadamente por centros de trabajo, opción actualmente prevista en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Además, se prevé que la comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes intervinientes en el periodo de consultas, en coherencia con el número de miembros de la comisión negociadora del convenio colectivo de empresa.

El objeto del periodo de consultas con la representación legal de los trabajadores no es otro que el examen de las causas de la decisión y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como la aprobación de medidas para atenuar las consecuencias que pueda producir para los trabajadores ( art. 41.4 ET ). Es obligación de las partes negociar de buena fe, con vistas a la consecución del acuerdo. Este exige la conformidad de la mayoría de los miembros del comité de empresa o, en su caso, de los delegados de personal, atribuyendo la reforma preferencia a la intervención de las secciones sindicales si así lo acuerdan, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal. No basta un mero cruce de pareceres para entender cumplidas las consultas. Tiene que haber voluntad de negociar para llegar a un acuerdo, y para eso no es suficiente con que cada parte exponga su punto de vista. La propuesta empresarial debe ir acompañada de una precisa, concreta y amplia documentación que posibilite una negociación real.

Por otra parte, según dispone el art. 47.1 párrafos 10 y 11 del ET :

'Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados'.

Sostiene la empresa recurrente lo que exige la normativa para que exista acuerdo, cuando no existen representantes, es que una mayoría de la plantilla sea favorable al mismo, lo que en el caso enjuiciado así ha sucedido.

Recientemente la Sala de lo Social del TS en sentencia de 23-3-2015, rec. 287/2014 , ha tenido ocasión de resolver un caso con puntos de conexión con el que debe resolver esta Sala de suplicación.

Los hechos que fueron objeto de debate por el TS fueron los que siguen:

a) la empresa demandante tenía una plantilla de 17 trabajadores, sin representación unitaria o sindical; b) en 19/07/13 les comunica su decisión de iniciar procedimiento de extinción colectiva de los contratos, aportándoles la oportuna documentación; c) en la primera reunión -presentes todos los trabajadores- «se les informa ... que pueden elegir una comisión ad hoc, lo que se rechaza por los trabajadores, quienes prefirieron negociar de modo conjunto, sin que la empresa les informara de las consecuencias de la falta de elección de representantes»; d) al concluir sin acuerdo el periodo de consulta -8 trabajadores votaron a favor de la oferta empresarial y 9 en contra- en 07/08/13 la empresa notificó individualmente a cada uno de los trabajadores su decisión de proceder al despido de 13 de ellos.

Razona en su sentencia el TS que:

'A la fecha en que se tramita el procedimiento de extinción colectiva, la normativa aplicable al caso disponía [conforme a la redacción dada por la 3/2012, de 6/Julio]:

a).- «En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación para el período de consultas a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 » ( art. 51.2 ET ).

b).- «En los casos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, los trabajadores podrán atribuir su representación durante la tramitación del procedimiento a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores » ( art. 26.3 RD 1483/2012, de 29/Octubre ; antes de la reforma operada por el RD-Ley 11/2013, de 2/Agosto).

c).- «La empresa deberá comunicar a los trabajadores la posibilidad de esta designación a la apertura del periodo de consultas, si no lo hubiera hecho antes, indicando que la falta de designación no impedirá la continuación del procedimiento» (art. 26.3, citado).

d).- «En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma» ( art. 41.4 ET ).

2.- Las normas precedentemente expuestas por fuerza llevan a discrepar del criterio seguido por la sentencia de la Audiencia Nacional. Está claro que en las empresas sin representación legal -unitaria o sindical- de los trabajadores, éstos pueden elegir entre negociar ellos mismos o hacerlo vía representativa -también unitaria o sindical- en los términos que el precepto detalla. Y aunque ciertamente el legislador refiere -para el primer supuesto- que la negociación ha de hacerse por una «comisión de un máximo de tres miembros», el hecho de que hubiesen sido todos ellos -los 17 trabajadores de la empresa- los interlocutores en el periodo de consultas no comporta, contrariamente a lo que ha entendido la Audiencia, vicio de procedimiento que cause la nulidad de la decisión empresarial extintiva; y menos -como se razona- por el hecho de que la empresa no hubiese indicado a los trabajadores «que la falta de designación [de la comisión] no impedirá la continuación del procedimiento». En efecto:

a).- Parece evidente que la limitación numérica -tres miembros- que la ley dispone para la comisión «ad hoc», tiene el objetivo de favorecer la fluidez en las negociaciones [contraria a una negociación un tanto masificada], a la par que muy posiblemente también persiguiese procurar una cierta equiparación entre las partes en el periodo de consultas, habida cuenta de que se trata de pequeñas empresas [por ello los trabajadores no tienen tan siquiera representación legal] y es muy presumible que la empleadora acuda a negociar con escaso personal de asesoramiento [si es que le acompaña alguno].

b).- Sentado ello, no se alcanza a comprender qué suerte de derecho necesario -que no orden público como se afirma en la recurrida, pues no se trata de materia procesal- pueda argumentarse para justificar que de oficio se acuerde la nulidad de una negociación en la que todo el perjuicio que pudiera atribuirse a la desproporción numérica entre los interlocutores [de un lado el empresario, con algún asesor, y de otro los 17 trabajadores de la plantilla] sería invocable por parte de quien precisamente reclama en vía judicial que se declare la corrección del proceso.

c).- De otra parte, desde el momento en que la empresa acepta negociar con la totalidad de los trabajadores, pese a que la ley le facultaba para exigir una comisión limitada a tres miembros y le autorizaba para continuar el procedimiento sin interlocutores para el caso de aquella comisión no fuese elegida, mal puede rechazarse la validez de las reuniones llevadas a cabo por los propios trabajadores y no por los tres representantes que pudieran haber sido comisionados, habida cuenta de que es insostenible -en el campo de la representación voluntaria- negar validez a los que se negocia «in propio nomine» y sólo atribuírsela a la hecha por otro «in alieno nomine»; tal posibilidad únicamente existe en el ámbito de la representación legal, que el Derecho del Trabajo concreta en los numerosos preceptos que se remiten a la representación legal -unitaria y sindical-, y en los que la correspondiente actuación no puede ser llevada a cabo por los propios trabajadores afectados, sino -muy comprensiblemente- por sus representantes institucionales, más cualificados para ello que los propios afectados en las específicas materias para las que la establece.

De todas formas conviene aclarar que lo precedentemente razonado no significa que la Sala dé carta de naturaleza a la voluntad de las partes para libremente sustituir la legal comisión ad hoc por la negociación directa de los trabajadores, sino tan sólo que las concretas circunstancias de caso [no excesivo número de trabajadores afectados; voluntad unánime de los mismos para negociar personalmente los despidos; allanamiento de casi la mitad de los trabajadores...],.nos llevan a excluir que tal defecto pueda comportar la consecuencia que le atribuye la decisión recurrida.

d).- Asimismo, la falta de advertencia respecto de que la no designación de la comisión «no impedirá la continuación del procedimiento» [art. 26.3 del Reglamento], solamente puede alcanzar trascendencia alguna para el supuesto de que - efectivamente- no se hubiesen llevado a cabo negociaciones durante el periodo de consultas, pero no cuando las mismas fueron acometidas; siquiera lo hubieran sido por la totalidad de la plantilla, atendiendo a su expresa y declarada voluntad.

e).- En último término, tampoco puede acogerse el defecto que el estudiado informe del Ministerio Fiscal señala, respecto de que en su comunicación inicial de 19/07/13 la empresa no indicó a los trabajadores que tenían derecho a elegir sus representantes en la forma reseñada y que lo hubiera hecho en la primera reunión, siendo así que el mandato legal de que «[l]a comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas» fue introducido por el RD 11/2013, de 2/Agosto, pero tal exigencia era inexistente en la fecha en que se inició el procedimiento de autos, puesto que hasta la entrada en vigor de aquella disposición [3/Agosto], el texto legal normaba que «... la designación [de la comisión] deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del período de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo». Aparte de que, en todo caso, ese posible defecto sería puramente formal y su evidente intrascendencia sobre el resultado del proceso obsta puede atribuírsele una consecuencia tan drástica como la de anular todo el procedimiento. Y con mayor motivo cuando -como está declarado probado- los trabajadores fueron en todo momento asesorados por un miembro del Sindicato CCOO'.

La tesis defendida por la empresa, a juicio de esta Sala de suplicación, es correcta.

Por de pronto, conviene anotar que fueron los propios trabajadores quienes en reunión celebrada al afecto decidieron no nombrar comisión para la negociación y comunicaron a la empresa su decisión de tratar el tema directamente con ella en asamblea. El periodo de consultas finalizó en fecha 20 de marzo de 2015 estando presentes en la reunión la mayoría de la plantilla (26 de los 43 trabajadores), de los cuales 23 votaron a favor del acuerdo, 2 votan en contra y uno se abstiene.

Para la iudex a quo, con base en el informe de la Inspección de Trabajo, (folios 336 y 337) aunque la negociación con la totalidad de los trabajadores de la plantilla no vicia el procedimiento, para aprobar el acuerdo se precisa el voto de cada uno de los integrantes de la plantilla y su aceptación por todos, sin que el voto de 23 trabajadores a favor de la modificación sustancial de condiciones de trabajo pueda considerarse un acuerdo por mayoría.

Lo que se deduce de la normativa denunciada como infringida en el recurso es que si los trabajadores han decidido motu proprio, sin imponerlo la empresa, no nombrar a la comisión representativa, sino que la negociación se realice directamente con ellos reunidos en asamblea, basta con que una mayoría de la plantilla sea favorable al acuerdo, lo que en el caso enjuiciado no ha sucedido, pues 23 trabajadores (de 26 presentes) de una plantilla total de 43 votaron a favor, representando a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados ( art. 80 ET ). En el caso debatido, aún con mayores garantías democráticas que si se hubiera decidido nombrar a la comisión ad hoc, una práctica unanimidad de trabajadores se ha decantado por el acuerdo, y lo que no tiene ningún sentido es que el voto negativo de tan solo dos trabajadores, mas la abstención de otro, por mucho respeto que haya de darse a la minoría, condicione a la inmensa mayoría de la plantilla que ha dado su voto favorable a la medida, presumiéndose que concurre la causa esgrimida por la empresa, y a la que no se tacha de fraudulenta de concurrencia de vicio de consentimiento alguno por los trabajadores.

En corolario, prospera el cuarto motivo del recurso de la empresa.

QUINTO.- Aunque lo anterior ya es suficiente para revocar la sentencia de instancia, sin necesidad de que la Sala venga obligada a conocer del resto de los motivos, la resolución judicial ha infringido también los preceptos que reseña el motivo quinto del recurso, ya que las comunicaciones dirigidas a los trabajadores afectados cumplen las exigencias atinentes a los criterios de selección y concreción de datos de las causas económicas aducidas, prosperando este motivo y también el sexto, al concurrir la causa económica, lo que se deduce de la amplia documental contable aportada y prueba pericial ratificada en juicio (que la parte actora considera como perito-testigo) en relación a los motivos de revisión fáctica que, en lo esencial, han sido estimados.

Estamos con la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ante una manifestación más de flexibilidad interna contemplada para fortalecer los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa, y que, en el marco del art. 8.1. d) del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, se erige como una medida social de acompañamiento más para ' evitar o reducir los despidos colectivos', habiéndose eliminado, en la reforma laboral de 2012, la mención anterior, calificada de ' barroca interpretación auténtica', a que ' Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'. Con ello el legislador reformista en 1994 quiso dejar claro que no hacía falta ya demostrar la existencia de una situación crítica para fundamentar la modificación de las condiciones de trabajo, siendo suficiente con acreditar la necesidad de un cambio en las mismas desde la perspectiva de la 'más adecuada organización' de los recursos. Ahora, tras las reformas de 2012, las probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifican la modificación sustancial de las condiciones de trabajo son las relacionadas con la 'competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa'. Mas no se piense que con este nuevo panorama se ha eliminado el control judicial de razonabilidad y proporcionalidad, ( STS de 8 enero 2000 ) de conexión funcional o instrumental, en un sistema jurídico como el nuestro en el que no hay materias que afecten a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos que queden exentas de todo control judicial ( artículos 24 y 117 CE ). No cabe entender que con la nueva redacción del precepto se habilita al empresario para decidir libremente y discrecionalmente, con un poder omnímodo, la modificación, pues el párrafo primero del apartado 7 del artículo 138 de la LRJS dispone que la empresa debe acreditar las razones que invoca respecto de los trabajadores afectados, lo que implica que deben concurrir «razones» y además estar relacionadas con la situación concreta en que prestan servicios los trabajadores afectados. La justicia es un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE ), y, aunque no queda a la discreción judicial valorar si las medidas adoptadas son, o no, suficientes, o podían haberse adoptado otras de mayor calado y solución, sí que le corresponde en cambio valorar la legalidad y adecuación a Derecho de las medidas ' razonando sobre la determinación de su posibilidad, proporcionalidad, lógica interna, coordinación o razones que condicionaran su fijación, que no su éxito'. ( STSJ País Vasco de 16 noviembre 2006 ).

Tampoco define el legislador qué debe entenderse por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en el contexto de estas modificaciones sustanciales, y ante esta laguna no creemos existan inconvenientes insalvables, atendiendo a una interpretación armónica, para poder aplicar el concepto que para estas mismas causas precisa el art. 51 y 47.1 ET , puesto que si con ellas la empresa va a poder justificar despidos colectivos u objetivos individuales, con más razón aún se justificará la mera novación modificativa, con subsistencia del vínculo laboral, teniendo por ello sentido relacionar, como apunta un sector doctrinal, la definición legal de las causas, especialmente las económicas, en una y otra institución dado que las medidas de modificación sustancial se conciben legalmente como alternativas al despido ante la misma situación económica negativa que esté atravesando la empresa, y se prevé que formen parte de las medidas que pueden pactarse en el periodo de consultas para evitar los despidos o atenuar sus consecuencias.

El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por las causas que se enuncian en el apartado 1 del art. 47 ET , reforzando con la reforma laboral 2012 su esfera de poder, que ya no se limita a iniciar el procedimiento y colaborar en el mismo, sino que es él el que adopta o no, con acuerdo o sin él, la decisión de suspender los contratos o reducir temporalmente las jornadas de los trabajadores. El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días. El escrito de apertura del período de consultas dirigido a los representantes legales de los trabajadores debe tener un contenido mínimo, que establece el art. 17 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada consistente en las causas que justifican la decisión, el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados y de los empleados habitualmente en el último año, la descripción detallada de la medida que se pretende adoptar y los criterios tenidos en cuenta para la designación de los concretos afectados. Además, a fin de que el periodo de consultas sea una verdadera negociación contando con la debida información, el legislador exige que el escrito de apertura vaya acompañado de 'una memoria explicativa de las causas y restantes aspectos' relativos a la decisión que se quiere adoptar. La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa. En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible será la misma que para los despidos colectivos, si bien con las siguientes particularidades que recoge el apartado 2 del art. 18 del Real Decreto 1483/2012 :

a) Se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento.

b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en la letra a), la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior. Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos.

La empresa recurrente atravesaba en el momento de comunicar la medida modificativa en situación económica negativa con grave descenso del nivel de ingresos en torno al 50% por caída de facturación (folios 164 a 203 de autos) de 3,3 millones de euros, lo cual viene corroborado por los dos documentos nuevos presentados que se admiten por reunir los requisitos del art. 233 LRJS , habiendo iniciado negociaciones previas del preconcurso.

SEXTO.- Si bien todo lo dicho con anterioridad, al estimarse el recurso de la empresa, hace que deba revocarse la resolución judicial de instancia absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, la Sala entra a conocer del recurso de la parte actora para cerrar todos los frentes , salvaguardando la tutela judicial efectiva, y cuyo motivo primero, dividido en siete apartados, interesa, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS , la revisión del relato fáctico, para su redactado en la forma que ofrece, y en concreto:

1.- Del hecho probado décimo, haciendo mención a la composición de los capítulos de la Memoria y Plan de Viabilidad.

2. Adicionar un nuevo hecho probado duodécimo, haciendo mención a que ICAD S.A, FERLUX ELECTRICIDAD SL, OBRAS INTEGRALES DE URBANIZACIÓN S.A., tienen el mismo domicilio social.

3. Adicionar un nuevo hecho probado décimo-tercero fijando el objeto social de ICAD S.A, FERLUX ELECTRICIDAD SL, OBRAS INTEGRALES DE URBANIZACIÓN S.A.

4. Adicionar un nuevo hecho probado décimo-cuarto, haciendo mención al inicio de operaciones, objeto social, capital social y estructura de los órganos de administración de ICAD S.A, FERLUX ELECTRICIDAD SL, OBRAS INTEGRALES DE URBANIZACIÓN S.A, BATRES GESTIÓN SL y DAINTYBOX SL así como domicilio social de estas dos últimas mercantiles.

5. Adicionar un nuevo hecho probado décimo-quinto, a fin de hacer constar las fincas de que son propietarias BATRES GESTIÓN SL, DAINTYBOX SL, OBRAS INTEGRALES DE URBANIZACIÓN S.A, FERLUX ELECTRICIDAD SL e ICAD S.A.

6. Adicionar un nuevo hecho probado décimo-sexto, describiendo las operaciones vinculadas entre las codemandadas.

7. Adicionar un nuevo hecho probado décimo-séptimo, haciendo mención al contenido de la página 3 de la Memoria y Plan de Viabilidad entregada a los trabajadores.

Las revisiones instadas declinan por cuanto nada añaden con trascendencia para alterar el signo del fallo, como seguidamente se razonará, tratándose además de hechos conformes o no controvertidos entre las partes.

SÉPTIMO.- Los motivos segundo y tercero del recurso de los actores, ya en sede del Derecho aplicado, denuncian infracción de los preceptos que citan, sosteniendo, en síntesis, se debieron aportar en la fase de consultas las cuentas anuales e informe de gestión de la sociedad dominante del grupo (ICAD) debidamente auditadas, formando ICAD grupo con OBRAS INTEGRALES DE URBANIZACIÓN S.A, y FERLUX ELECTRICIDAD SL, siendo BATRES GESTIÓN SL, y DAINTYBOX SL sociedades instrumentales para eludir responsabilidades con terceros.

La existencia del grupo de empresas, en el caso enjuiciado, a juicio de esta Sala, es meramente mercantil y no laboral, porque no hay confusión de caja, ni de plantillas, y la tesis que esgrimen los recurrentes carece de fundamento.

Significar que el Derecho Mercantil configura el concepto de manera estricta en el art. 42 del Código de Comercio , caracterizándolo por el control de una empresa por otra:

' Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta'.

Por su parte, el art. 18 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, afirma que, a los efectos de esta ley, ' se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el art. 42 del Código de Comercio , y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra'.

Tampoco en el Derecho del Trabajo existe una definición general del « grupo de empresas». La estableció la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 22/1992, de 30 de Julio , pero su descripción estaba orientada al ámbito del fomento de la contratación indefinida y en todo caso fue derogada por el RD- Ley 9/1997; y en la actualidad únicamente persiste la ofrecida por el art. 3 de la Ley 10/1997, de 24 de Abril , sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, conforme al cual «a los efectos de esta Ley» se entiende por grupo «el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas», y en la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. Y es precisamente en atención a que no existe en la legislación española un concepto general del grupo de empresas por lo que, en la mejor doctrina, se propone su caracterización a partir de una noción amplia de grupo , basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación de dominio o control. Definición coincidente con la efectuada por el art. 2 de la Directiva 94/45/ CE, de 22/Septiembre/1994 [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que «1 . A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) ' grupo de empresas': un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas».

El mero hecho de que una empresa aparezca integrada en un grupo o parte de sus acciones pertenezcan a otra, o coincidan sus elementos directivos, o decidan realizar una política de colaboración, no conlleva la pérdida de su independencia a efectos jurídico laborales, por lo que no debe considerarse ilícito a efectos jurídico laborales, al estar ello perfectamente amparado por el art. 38 CE ( STS de 20 enero 2003 ) . No existe grupo de empresas cuando un mismo empresario individual es titular de varias empresas independientes que actúan separadamente en sus relaciones y transacciones comerciales ( STS de 16 de julio 1986 ). La figura del grupo de empresas no se presume sino que debe aplicarse siempre que existan fundados indicios de su existencia ( STS Madrid de 1 febrero 2005 ).

Ahora bien, para llevar a cabo el análisis del concepto, extensión y alcance de los grupos de empresas dentro del Derecho del Trabajo, es forzoso partir de la reiterada doctrina jurisprudencial asentada a este respecto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que desde 1990 ha venido manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero y 9 de mayo de 1990 , 30 de junio de 1993 , 26 de enero de 1998 , 21 de diciembre del 2000 , 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002 , entre otras.

El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de Enero de 1998 , en la que se manifiesta:

El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero , 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993 , (...) 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son '.

La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia del TS ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: ' 1. Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987 ). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987 ). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1.988 , 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989 ). 4 . Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ). Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas ; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores '( SSTS de 26 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ).

El concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende, como señala la STS de 20 de marzo de 2013 , de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de múltiples empresas la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma.

El grupo de empresas se considera patológico para el Derecho del Trabajo si una vez levantado el velo de las empresas que lo integran, se encuentran fenómenos de constitución abusiva de sociedades en perjuicio de los trabajadores afectados, de manera que el Juez o Tribunal después de penetrar en la realidad material y no en la adscripción formal del trabajador a una de ellas declara que existe un verdadero grupo ilícito a cuyas empresas extiende la responsabilidad solidaria sobre los derechos del trabajador, correspondiendo a este último, en principio, y con todos los matices del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba de que dicho grupo existe, o al menos dar indicios sobre su existencia.

De la documentación obrante a los autos, señaladamente de los informes de auditoría y prueba pericial practicada en el acto del juicio (folios 164 a 331), no se advierte el deber de formular cuentas consolidadas, obviando la parte recurrente que el artículo 43 del CC dispone excepciones a esa consolidación.

En suma, coincide la Sala en este punto del debate con la solución dada por la iudex a quo a la inexistencia de grupo de empresas a los efectos laborales, sin que se haya infringido la STS de 27-5-13, rec. 78/2012 , puesto que no se ha probado funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, ni confusión patrimonial, ni unidad de caja, ni utilización fraudulenta de la personalidad jurídica o uso abusivo de la personalidad jurídica en perjuicio de los trabajadores.

Lo razonado conduce a desestimar el recurso de los trabajadores y estimar el de ICAD, S.A.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DOÑA Carina , DON Romulo , DON Victoriano , DON Carlos Daniel , DON Juan Miguel y DON Ambrosio contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid en fecha 15 de septiembre de 2015 , en sus autos nº 444/2015, en virtud de demanda deducida por los recurrentes contra ICAD S.A., BATRES GESTIÓN S.L., DAINTYBOX S.L., OBRAS INTEGRALES DE URBANIZACIÓN S.A. y FERLUX ELECTRICIDAD S.L.

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ICAD S.A contra la meritada sentencia de 15 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid , y con revocación de la resolución judicial de instancia, desestimando la demanda, absolvemos a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.