Sentencia SOCIAL Nº 498/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1804/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 498-2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 1 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1804-17, interpuesto por Dª . Apolonia , D. Elias , Dª Begoña , Dª .
María Virtudes y Dª . Adela ; y de otra parte, la empresa ERCROS, S.A. contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 19 de abril de 2017, en autos núm. 189-2015. Ha sido
ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª . Apolonia , D. Elias , Dª Begoña , Dª . María Virtudes y Dª . Adela , sobre Materias Laborales Individuales, contra URALITA, S.A. (actualmente denominada CORPORACIÓN EMPRESARIAL DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN , S.A.); ERCROS, S.A.; ELECTROQUÍMICA ANDALUZA, S.A.; ARAGONESAS INDUSTRIA Y ENERGÍA, S.A.; ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, E.I.A., S.A.; siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Desestimando la demanda interpuesta por Dª Apolonia , D. Elias , Dª Begoña , Dª María Virtudes y Dª Adela , contra las empresas URALITA S.A. (actualmente denominada CORPORACION EMPRESARIAL DE MATERIALES DE CONSTRUCCION S.A.), ERCROS S.A., ELECTROQUIMICA ANDALUZA S.A., ARAGONESAS INDUSTRIA Y ENERGIA S.A., ENERGIA E INDUSTRIAS ARAGONESAS E.I.A. S.A., absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- El 4 de noviembre de 2003 se dictó sentencia por el TSJA de Granada, en los autos de recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén de 7 de enero de 2003 en los autos nº 498/02 (folios 780 a 805), cuyo relato de hechos probados fue el siguiente: '1.- D. Jenaro , mayor de edad, nacido el NUM000 de l939, con DNI NUM001 , vecino de Ubeda (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa Electroquimica Andaluza S.A con la categoría Profesional de Oficial de Primera, encontrándose afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº 23195013.

2º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jaén de 28 de octubre de 1996, confirmada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía (Granada) de II de enero de 1999, se reconoció al actor afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional.

3º.- El actor inició expediente de revisión por agravación de las dolencias el 10 de diciembre de 2.001, reconociéndose por resolución del INSS de 22 de mayo de 2.002 que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad profesional.

4º.- Los padecimientos del actor tienen su origen en la enfermedad profesional de hidrargirismo o intoxicación por mercurio con la siguiente sintomatologia y manifestaciones: 'bipoxemia en tratamiento con oxigenoterapia. Obesidad. Pequeños quistes renales izquierdos, que no afectan a la función renal. Muy discretos signos de sufrimiento cerebral focal sobre área temporal. Baja capacidad de atención, concentración y de rapidez de percepción visual. Déficit General de habilidades sociales'.

5º.- El demandante interesa en las presentes actuaciones la condena solidaria de los demandados a la indemnización por daños y perjuicios en cuantía de veinticinco millones de pesetas, de las que reconoce haber percibido el 50 % de los diez millones acordados en Acta de Conciliación celebrada ante el Juzgado de lo Social nº l de los de Jaén de fecha 13 de septiembre del año 2.000 estando el otro St) que con ejecución, ya que el acuerdo celebrado ante el Juzgado Social de lo Social de Jaén dependía del resultado que obtuviesen en los autos 586/98 , 665/98 , y 744/97 del Juzgado de lo Social nº 3, los cuales fueron confirmados por el Tribunal Superior de Justicia de Granada y Tribunal Supremo .

6º.- El 31 de julio de 2.002 se ha celebrado la preceptiva conciliación obligatoria ante el CEMAC de Jaén, la papeleta ha sido presentada el 18 de julio de2.002.

7º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el día 22 de agosto de 2.002.

8º.- Durante años, los trabajadores de la empresa Electroquimica Andaluza S.A. no usaron mascarillas de protección, y cuando fueron suministradas por la empresa resultaron ineficaces las administradas, por no ser posible detectar en las mismas cuando tenia que cambiarse el filtro, y tener una vida útil muy limitada; la ropa de trabajo usada en la fabrica era llevada a casa por cada uno de los trabajadores para ser lavada junto a las demás prendas de toda la familia, sin que se instalase servicio de lavandería en la fabrica hasta varios años después del inicio de la actividad; no existiendo en la fabrica ningún cartel o aviso de peligro o de zonas de peligro; asimismo antes de iniciar trabajos de soldadura con las cajas de mercurio se formaba una hoguera parra que se evaporara, con la consiguiente absorción de vapores por los presentes. Que incluso calentaban los desayunos con los sopletes que utilizaban para calentar el estaño de los ánodos de la electrolisis, sin que nadie les llamara la atención o advirtiera de los peligros existentes.

9º.- La Inspección Provincial de Trabajo de Jaén ha realizado las siguientes actuaciones en relación con el centro de trabajo de la estación de Jodar de la empresa Electro Química S.A.: El cinco de mayo de 1980, se requirió a la empresa para que adoptase medidas, de corrección en relación con los dictámenes analíticos de los trabajadores.

En fechas 26 y 30 de septiembre y 6 de octubre de 1986, se toman muestras ambientales y se emite informe en el que consta que en los puestos de trabajo de la sección de células electroquímicas se sobrepasan por concentración personal y ambiental el C.M.P. de 0,1 mg/m3 y que dicho riesgo se anula o reduce utilizando los operarios mascarillas de protección de las vías respiratorias dotados con filtros de carbón activo especial para mercurio.

En fecha 9 de enero de 1987 se giró visita al centro de trabajo y se advirtió a la empresa para que adoptase medidas para que no se superasen los valores de concentración máxima de mercurio permitida, de conformidad con los valores remitidos por el Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

Por denuncia de los trabajadores del Comité de Seguridad e Higiene, la Inspección de Trabajo de Jaén practicó en fecha 3 de febrero de 1987 acta de infracción, tomándose muestras ambientales y en fecha 6 de marzo de 1987, se levanto diligencia en el libro de visitas en la que consta que se vulnera por la empresa la legislación en sala de control y puestos de trabajo de mantenimiento de células, operario de control y operario de células y se propuso sanción para la empresa que, en recurso (le alzada resuelto por la Consejería de Trabajo y Bienestar Social de la Junta de Andalucía con fecha 5 de enero de 1988, se revoca la resolución dictada por la Dirección Provincial de Trabajo de Jaén de 13 de octubre de 1987, por la que se sancionaba a la empresa Electroquímica Andaluza S.A., con una multa por sobrepasar los valores máximos de mercurio en el ambiente en el puesto de trabajo de la sala de control.

Por resolución de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Trabajo de la Junta de Andalucía de fecha 17 de abril de 1989, se revoco la resolución por la que se reconocía y declaraban como tóxicos los trabajos desarrollados en la empresa Electroquímica Andaluza S.A., en los puestos de trabajo de electrólisis, mantenimiento de células, salas de control y electrólisis.

10º.- Desde el año 1984 a 1986 han sido numerosas las comunicaciones del Centro Provincial de Seguridad e Higiene en el Trabajo, al trabajador, empresa y comité de empresa, indicando la necesidad de cambiar de puesto de trabajo fijo a varios operarios entre ellos el actor en vista de los importantes niveles de concentración de mercurio en sangre y orina, sin que por la empresa se adoptara ninguna medida al respecto.

11º.- Desde el 31 de julio al 4 de agosto de 1989, por personal de confianza vinculado a la codemandada Energía e Industrias Aragonesas S.A., en visita girada a la fabrica donde prestaba sus servicios el hoy demandante, emite informe en el que se reconoce: 'llama la atención la prácticamente total ausencia de indicadores de seguridad, y la no existencia de ninguna prenda de seguridad. La impresión tras estos días de estancia es que todo lo referente a este capitulo es bastante deficiente.

En donde no ha habido mas remedio, se ha ido haciendo pero todo lo que se ha podido dejar, se ha dejado de hacer ... No hay plan interior, ni organización de seguridad, ni indicaciones de seguridad y de zonas de riesgo, ni exigencia concreta de uso de prendas de seguridad, solo en la boca de mina se exige el casco.

12º.- Ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ubeda se tramito Procedimiento Abreviado nº 618/89 por presunto delito de imprudencia o contra la libertad o seguridad en el trabajo, dictándose auto decretando el sobreseimiento provisional de tales actuaciones, confirmado por la Audiencia Provincial de Jaén con resolución de 12 de septiembre de 1996.

13º.- En las memorias de la empresa Electroquímica Andaluza S.A., para los ejercicios 1989, 1990 y 1991, se hace constar en la primera de ellas que durante el citado año se ha producido un hecho trascendente en esta sociedad, cual es la entrada de Aragonesas en esta sociedad como accionista mayoritario, empresa que esta actualmente participada por Uralita S.A.; en la memoria del año 1990 se hace constar que la sociedad Electroquímica Andaluza S.A., desde mediados de 1pertenece al Grupo Energía e Industrias Aragonesas S.A., la cual posee una participación mayoritaria del capital social, en esta misma memoria consta transacciones efectuadas durante el ejercicio con las empresas del grupo entre ellas Energía e Industrias Aragonesas S.A.. Por ultimo en la memoria correspondiente al ejercicio 1991, consta que habiéndose deteriorado considerablemente el mercado de Electroquímica Andaluza S.A., y teniendo en cuenta que una parte significativas de las ventas realizadas corresponden a Energía e Industrias Aragonesas S.A., la continuidad de sus operaciones y la recuperación de sus activos esta condicionado al apoyo de este accionista mayoritario.

14º.- Los terrenos y construcciones de la empresa Electroquímica Andaluza SA. para el año 1971, se valoraron en 41.909.200 pesetas. y en el año 1992 en 80.509.000, en referido año las instalaciones técnicas y maquinaria fueron valoradas en 1.465.840.000 pesetas, siendo vendido todo ello a la codemandada Energía e Industrias Aragonesas S.A., por el simbólico precio de 2.000.000 de pesetas, según consta en el Registro Mercantil de Madrid, ostentando desde el 31 de diciembre de 1994 la empresa Uralita S.A. una participación directa e indirecta de todo el Grupo de empresas demandadas equivalente al 94,75 %, y que Uralita S.A., por las empresas (leí grupo ha abonado en concepto de indemnización por resolución de los contratos de los trabajadores que desempeñaban sus puestos en Electroquímica Andaluza ha abonado la cantidad de 600.000 de pesetas'.

La sentencia de instancia condenaba solidariamente a las empresas demandadas, Electroquímica Andaluza S.A, Energía e Industria Aragonesas S.A., Industria y Energía Aragonesas EIASA, y Uralita S.A, al abono al referido actor de la cantidad de Veinticinco millones de pesetas, por los daños sufridos como consecuencia de la intoxicación de mercurio por falta de medidas de seguridad, y la sentencia de suplicación la revocó en el solo extremo de fijar la indemnización en doce millones de pesetas.

II.- D. Jenaro estaba casado desde el 29 de febrero de 1964 con Dª Apolonia , nacida el NUM002 de 1938, con la que tuvo cuatro hijos, D. Elias (nacido el NUM003 de 1965), Dª Begoña (nacida el NUM004 de 1968), Dª María Virtudes (nacida el NUM005 de 1970) y Dª Adela (nacida el NUM006 de 1974).

III.- D. Jenaro falleció el 4 de abril de 2013 en el Complejo Hospitalario de Jaén, donde había sido objeto de intervención quirúrgica programada el 18 de marzo de 2013. Obra en autos informe clínico de alta (folios 543 y 544) en el que se recoge lo siguiente: 'Antecedentes: No alergias medicamentosas referidas. Obesidad severa. Hipertensión arterial.

Dislipemia. Insuficiencia cardiaca congestiva. Cardiopatía isquémica (antecedentes de 3 IAM, con ICP en 2005 con coronarías sin lesiones). Disfunción sistólica con FEVI en esta fecha en tomo al 45%. Taquimiocardiopatía con flutter con posterior ablación del istmo cavotricuspideo. Neumopatia intersticial. EPOC (desconocemos valoración funcional). No OCD ni Ingresos previos en el último año por descompensación. Criterios clínicos de BNCO.

SB: No deterioro cognitivo. IAVD. NYHA III/1V. No edemas habituales.

Bocio multinodular con tratamiento sustitutivo.

Tratamiento domiciliarlo: Ranitidina, Enalapril, Furosemida. Bisoprolol, Tiamazol, Atorvastatina, Eplerenona. Digoxina.

Enfermedad actual: Paciente con los antecedentes referidos. Intervenido el 17 de marzo de bocio endotorácico mediante tiroidectomía total, precisando reintervención en el postoperatorio inmediato por sangrado. Posteriormente evoluciona con tendencia a hipotensión precisando de infusión de noradrenalina a dosis bajas hasta suspensión. Diuresis >0,5 ml/kg/hora forazadas con furosemida.

Desde el punto de vista respiratorio tendencia a hipoxemia, con mala tolerancia a presión soporte, con cardiomegalia global en control radiográfico y signos de ICC. Por todo ello se nos comenta decidiendo traslado a nuestra Unidad para seguimiento y tratamiento.

Intervención quirúrgica (18/3/13): Incisión transersa de Kocher. Apertura por planos con apertura del platisma y ligadura de yugular anterior. Disección de hemitiroides izquierdo con gran extensión retroesteral y retroesofágica. Ligadura de pedículos con ultracisión y vasos principales con seda 3/0. Se visualiza y respeta recurrente izquierdo. Misma técnica en hemitiroides derecho sin visualizar paratiroides. |Dos drenajes de Blake numero 10 cruzados. Cierre de musculatura pretirodea con continua de Vicryl 3/0. Subcutáneo Safil 3/0. Piel grapas. Pieza a A. P'.

Como resumen de la evolución se consigna: 'Paciente con postoperatorio de cirugía tiroidea complicado con cuadro de insuficiencia cardiaca congestiva y broncopatia crónica de base que impide la retirada de ventilación mecánica. Ante previsible prolongación de la misma se decidió traqueotomía precoz que se realizó sin incidencias en los primeros días. Fracasaron los intentos de destete del respirador por insuficiencia respiratoria secundaría a insuficiencia cardiaca y edema cardiogénico junto a componente de broncopatía crónica. Evolutivamente presentó infección respiratoria que evolucionó a distress respiratorio y fracaso multiorgánico siendo finalmente exitus por este motivo el 4 de abril de 2013 a las 20 horas'.

En el apartado de diagnósticos se consignaba: Tiroidectomía Insuficiencia cardíaca congestiva Cardiopatía isquémica crónica Insuficiencia Respiratoria Aguda Distrés Respiratorio del adulto.

En el certificado médico oficial de 4 de abril de 2013 (folio 1196) se consigna como causa de la muerte lo siguiente: Causa inmediata: distrés respiratorio, fallo multiorgánico. Causas intermedias: insuficiencia cardiaca, neumopatía intersticial. Causa inicial o fundamental: parada cardiorespiratoria.

Otros procesos: tiroidectomía, bocio multinodular.

IV.- El 27 de enero de 2012 tuvo el causante de los actores un ingreso programado para cardioversión eléctrica por flutter auricular persistente (folio 549). En el apartado de antecedentes personales se recogía lo siguiente: 'No se conocen alergias. No hábitos tóxicos. Hidrargirismo.

Hipertensión arterial, dislipemia, no diabetes. Diagnosticado de cardiopatía isquémica crónica (refiere 3 episodios de IAM con coronarias normales en la coronariografia realizada en 2005). Disfunción ventricular izquierda. Obesidad mórbida. Neumopatía intersticial, nódulo tiroideo y bocio intratorácico con tratamiento sustitutivo actualmente. Es remitido por su cardiólogo para valoración de ablación de flutter auricular con sospecha de taquimiacardiopatía y control subóptimo de la frecuencia cardiaca. En los controles ecocardiográficos realizados se objetiva disfunción ventricular moderada (FEV1: 40%).

Actualmente clase funcional III/IV con disnea de esfuerzos moderados.' El 16 de mayo de 2012 volvió a tener un ingreso programado para estudio electrofisiológico y ablación con radiofrecuencia de flutter auricular (folio 547).

V.- La exposición prolongada al mercurio produce una enfermedad denominada hidrargirismo, cuyos signos y síntomas más habituales son: -temblor, que es el síntoma principal y se manifiesta especialmente en los labios, la lengua, los párpados y los dedos. Suele ser fino, rítmico. A veces con tics en la cara.

-gingivo-estomatitis. Aumento de la salivación, alteraciones dentales, pigmentación azulada en los dientes.

-cuadro neurológico: eretismo, irritabilidad, pérdida de concentración y memoria, timidez, tristeza, debilidad muscular con cansancio fácil, mareos, alteraciones del sueño, transpiración aumentada, moderada ataxia, parestesias, neuropatía periférica, demencia.

-en ocasiones puede producir daño en el glomérulo y en los túbulos renales.

El cuadro agudo de la intoxicación por mercurio produce síntomas y signos respiratorios, digestivos, neurológicos, renales y cutáneos.

VI.- Interpuso la actora demanda de conciliación frente a ELECTROQUÍMICA ANDALUZA, S.A, ARAGONESAS INDUSTRIAS Y ENERGÍA, S.A., ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS E.I.A., S.A., y URALITA, S.A., el 17 de marzo de 2014, dándose el acto por intentado sin efecto el 2 de abril de 2014, por incomparecencia de los demandados. En el mismo acto los actores se ratificaron en su papeleta de conciliación, referida a su pretensión de abono por los demandados de 200.000 €.

El 13 de junio de 2016 se suspendió el juicio para ampliar demanda frente a ERCROS S.A., como titular de la empresa ARAGONESAS INDUSTRUIA Y ENERGÍA S.A., habiéndosele citado a juicio el 17 de junio de 2016 (folio 114).

VII.- Reclaman los actores, por la muerte de su esposo y padre respectivamente, a consecuencia según ellos de la enfermedad profesional que le había sido reconocida, la suma de 115.035,21 € para Dª Apolonia , y 21.241,19 € a cada uno de los cuatro hijos, D. Elias , Dª Begoña , Dª María Virtudes y Dª Adela ; en total 200.000 €.

VIII.- Como consecuencia de la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en las que se desarrolló el trabajo del causante de los actores, se reconoció al trabajador, y posteriormente a su viuda, el derecho a percibir un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional, primero por la incapacidad permanente absoluta y finalmente por el fallecimiento.

IX.- La empresa Uralita, S.A. está en situación de baja desde 30.09.1993, hoy se denomina Corporación Empresarial de Materiales de Construcción, S.A., en activo.

La empresa Energía e Industria Aragonesa, S.A. está en situación de baja desde 14.02.1991, fue absorbida por Uralita en 2004.

La empresa Aragonesas Industria y Energía, S.A. está en situación de baja desde 31.05.2010, fue absorbida en escritura pública de 25.05.2010 por Ercros, S.A.

La empresa Electroquímica Andaluza, S.A. está en situación de baja desde 1.06.1961, fue liquidada por Uralita, S.A. el 21.12.2007.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Apolonia , D. Elias , Dª Begoña , Dª . María Virtudes y Dª . Adela ; y de otra parte, por la empresa ERCROS, S.A., recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de Contrato de Trabajo, se articula recurso de Suplicación tanto por la parte actora como por la empresa Ercros SA, alegando tanto revisión de los hechos declarados probados e infracción jurídica. Los recursos han sido impugnados de contrario.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.b de la LRJS respecto del recurso interpuesto por la parte actora para que se adicione nuevos hechos probados cuyo tenor literal es el siguiente: 'El 24 de octubre de 2001 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 1 de Jaén , en los autos sobre recargo de prestaciones n° 308/01, a instancia de 1). Felicisimo y 24 trabajadores más. contra los aquí demandados (folios 109 a 12 I). cuyo relato de hechos probados fue el siguiente: '
PRIMERO.- Los actores D. Gabriel y 24 más prestaron sus servicios para la empresa demandada Electroquímica Andaluza S.A. respectivamente. D. Gabriel desde 1971 hasta 1992, de profesión jefe de equipo de mantenimiento. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total pura la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num, 2 de Jaén de 2 nov. 1994, confirmada par la Sala de lo Social del I SI A. con Sede en Granada en 17-12-96, la base reguladora de la incapacidad permanente fine de 3.098.700 ptas/año y los efectos desde 1-12-93. D. Jacobo , desde el año 1973 hasta 1992, de profesión mecánico de mantenimiento.

Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Jaén de 15 de junio 1995, confirmada por la Sala de lo Social del TSJA , con sede en Granada de 21 julio 97 , la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente fue de 2.340.360 ptas/año. D. Landelino , fallecido siendo adora en esta litis su viuda Dª Macarena , desde el año 1974 a 1992, de profesión peón fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Jaén de 31-3-95, confirmado por la Sala de lo Social del TSJA , con Sede en Granada, en 21-5-97 , la base reguladora de la incapacidad permanente fine de 2.028.4711 pius/año y los efectos de 31-3-95. D. Mario , desde 1971 hasta 1992, de profesión mecánico de mantenimiento de células de electrólisis y operador de sección de hipoclorito.

Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de Jaén de 2 de noviembre 94.

confirmada por la Sala de lo Social del TSJA , con sede en Granada, en 19 nov 96 , la base reguladora de la incapacidad permanente ascendió a 2.559.263 ptas/año, y los efectos 2-11-94. D. Obdulio , desde 1971 a 1992, de profesión operador de mantenimiento. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. I de Jaén de 26-4-95 , que no fue recurrida en suplicación. La base reguladora de la incapacidad permanente ascendió a 2,408.072 y los efectos 26-4-95. 1). Rafael , desde I9~5 a 1992. de profesión operador de la sección de compresores. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de Jaén de 3-4-95 . confirmada por la Sala de lo Social del TSJA, con sede en Granada, en 2-4-97, la base reguladora ascendió a 2 427180 pías/año. D. Rubén , desde 1970 a 1992, de profesión operador sección salmonera. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total pura la profesión habitual derivada de enfermedad Pasional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Jaén de 27-4-95 confirmada por la Sala de lo Social del ISJ. 1, con sede en Granada en 2-4-97 la base reguladora ascendió a 2.359.1210 pías/año. D. Sergio , desde 1972 a 1992: de profesión operario del grupo cuatro, lite declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia de 23 nov. 1995, confirmada por la Sala de lo Social del TSJA , con sede en (Granada en 5-1-98 , la base reguladora ascendió a 2.410.280 pías/ año. D. Valentín , desde I971 a 1992, de profesión operador de salmuera. I ue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. I de Jaén, de 26-4-95, confirmada por la Sala de lo Social del TSJA , con sede en Granada, en 6 oct. 97 , la base reguladora ascendió a 2.419.832 ptas/año. D. Jose Francisco , desde 197% a 1992, de profesión grupo 3, mantenimiento de electrólisis. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total, para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de Jaén de 2 nov. 94, confirmada por la Sala de lo Social del ISJ A, con sede en Granada en 17-12-9'7, la base reguladora de la incapacidad permanente ascendió a 2.183.320 ptus/aña. D. Carlos Daniel , desde 1978 a 1992, de profesión operador de compresores y células de electrólisis. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Jaén de 23 noy. 95, no recurrida en suplicación, la base reguladora ascendió a 2.543.859 ptas/año. D. Jesús María , desde 1976 a 1992, de profesión operador sección compresores de electrólisis. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de Jaén de 2 nov 94, confirmada por la Sala de lo Social del TSJA, con sede en Granada, en 3-1-199', la base reguladora ascendió a 2.495.170 ptas. D. Juan Alberto , fallecido, siendo ociara en esta litis su viuda D§ Benita , desde 197O a 1992. de profesión operador de sección de salmuera y electrólisis. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional por sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de Jaén de 2 nov 1994 . confirmada por la Sala de lo Social del TSJA, con sede en Granada en 23-1-97, la base reguladora ascendió a 2.485.309 pías/año. D. Cirilo , desde 1978 hasta 1992, de profesión operador de movimiento de sal. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de Jaén de 3-4-95, confirmada por la Sala de lo Social del TSJA , con sede en Granada, en 2-4-97 . la base reguladora ascendió a 2.063.976 ptas/año. I). Dimas , fallecido, es actora en esta litis, su viuda Dª . Juliana , desde 1971 a 1992, de profesión vigilante, grupo 4, desempeñando rotativamente otras funciones, tales como operario del proceso de producción. Fue declarado en- situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de Jaén de 15-4-96, confirmada por la Sala de lo Social del TSJA , con sede en Granada, en 16-6-98 , la base reguladora ascendió a 2.975.760 ptas/año. D. Eulalio . desde 1987 a 1992, de profesión electroquímico, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Jaén de 28 oct. 96, confirmada por la Sala de lo Social del TSJA , con sede en Granada, en 10-1-1999 , la base reguladora ascendió a 1.850.990 ptas/año. D. Felix , desde 1970 a 1992, de profesión operario sección de fabricación. Fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Jaén, de 9-5-95, con firmada por la Sala de lo Social del TSJA , con sede en Granada en 26-5-97 , la base reguladora ascendió a 2.430.530 ptas/año. I). Gerardo , desde 1971 a 1992. de profesión Grupo 3, fue declarado por resolución del IXSS de 20-12-95 en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, resolución firme, la base reguladora ascendió a 1,793.004 ptas/año. I).

Ildefonso ;?;, desde 1979 a 1972, de profesión contramaestre grupo 5. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por semencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Jaén de 23-2-98, no recurrida en suplicación, la base reguladora ascendió a 3.535.1)20 pias-año. I). Joaquín , desde 1973 a 1992, de profesión contramaestre grupo 5. lúe declarado en situación de incapacidad permanente total pura lu profesión habitual, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Jaén de 1 7-1-96 , no recurrida en suplicación, la base reguladora ascendió a 3.427.500 pías/año. D. Leandro , desde 1974 a 1992, de profesión operador de sala de control grupo 4. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de Jaén de 16 nov. 95 , no recurrida en suplicación, la base reguladora ascendió a 2.259.880 pías/aña. I). Jenaro , desde 19~4 a 1992. de profesión oficial I-, Jije declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Jaén de 28-10-96, confirmada por la Sala de lo Social del TSJA , con sede en Granada, en 11-1-1999 , la base reguladora ascendió a 3.690.131 ptas/año. D. Conrado , desde 1979 hasta 1992. de profesión grupo 3. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por sentencia de la Sala de lo Social del TSJA. con sede en Granada de 24-1-00. I). Clemente ., desde 1970 a 1992, de profesión maquinista de compresores control de electrólisis, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, por sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Jaén de 28 octub.

96. confirmada por ¡a Sala de lo Social del TSJA, con sede en Granada en enero 1999, la base reguladora ascendió a 1.409.976ptas/año. D. Felicisimo , desde 1976 a 1989, de profesión oficial /'electricista.

Fue declarado por resolución del IXSS de 26-2-1999, en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, firme. La base reguladora ascendió a 1.537.896 Ptas/aiio.



SEGUNDO.- Los padecimientos de los actores reconocidos en las resoluciones judiciales o administrativas de referencia t/ue tienen su origen en enfermedad profesional hidrargirismo,, son los siguientes. I). Gabriel : Gastritis, gingivitis discreta, perdida de piezas dentarias, boca séptica, halitosís, temblores frecuentes, gruesos, palpables y visibles, mialgias difusas, parestesias cura posterior muslo derecho, adiodococinesiu discreta en manos, Romherg sensibilizado, tendencia cu ida hacia la derecha, memoria progresivamente alterada, cambios de carácter, pesimismo, irritabilidad, hipoacusia derecha, cifosis dorsal, genu varo derecho, rodilla izquierda semiflexionuda, caderas balanceadas, escoliosis pastoral, epicondilitis derecha, hipercolesferolemia, hipertriglicerideinia, síndrome de híperviscosidad sanguínea, dístimia depresiva media. 1). Jacobo : Bronconeumopatia obstructiva crónica, síndrome ansíoso-depresivo, algias generalizadas, dolorimienfo precordial, claudicación en piernas, parestesias en pies y iiuiims, insomnio, disminución del libido y de la potencia sexual, pequeñas alteraciones de memoria. D. Landelino : Bronconeumopatiu obstructiva crónica, síndrome ansioso depresivo, algias generalizadas, dolorimiento precordial, claudicación en piernas, parestesias en pies y manos, insomnio. disminución del libido y de la potencia sexual, pequeñas alteraciones de memoria. IX Mario : Rivetc negruzco en incisivos inferiores, gingivitis.

sialorrea, colon irritable, transíamos de sueño, calambres. parestesias, alteraciones de la memoria, temblor fino, hemicránea izda. disminución manifiesta de la libido. RCT vivos, hipoucusia bilateral más del iz.do, Joliculitis granumatulosa en la cara. dermigrafisco, hipertensión arterial J60-100, urtrosis cervical, gonastrosis inicial con patela descentrada, distintió depresiva. I). Obdulio : lesiones crónicas residuales debidas a intro.xicaciones por mercurio, con una contraindicación de recibir nuevas dosis del toxico causante, se le aprecian también alteraciones oseas de osteoporosis y artrosis. 1). Rafael : Antecedentes en numerosas ocasiones de cifras elevadas de mercurio en sangre y orina, cuadro nettrologico con temblor. ataxia, Somnolencia. mialgias cambio anímico y astenia, cuadro digestivo con gingivitis y dispepsias. I), Rubén , obesidad, hipeicolcsteralemia, cuadro de intoxicación crónica o hidrargirismo. I). Sergio : hidrargirismo agudo crónico con manifestaciones del sistema nerviosos, aparato genito-urinario, locomotor, cardón irculalorio, respiratorio, digestivo de visión, etc. enfisema pulmonar, bronquitis mural. 1). Valentín : mialgias difusas. perdida de memoria, transpiración aumentada, ligera dismetria, dermografismo, reducción concéntrica del campo visual en ambos ajos, gingivitis. D. Jose Francisco : gingivitis, caries, faltan tres piezas dentarias, temblor de tipo intencional: fino, palpable, visible, cansancio muscular, parestesias, cefaleas, insomnio.

hipoucusia neiirosensorial. vitigilo en ambas manos, dipuytrem mano derecha tercer dedo, sin resorte, hiperdipilemia, transaminasas altas, trastorno conversivo de ansiedad, deterioro significativo de las funciones mentales, sobre todo en la memoria deflación, trauma acústico, neuropatía desiniolinizante de tipo sensitiva en cubital derecho. D. Carlos Daniel : hidrargirismo crónico con manifestaciones del sistema nervioso, aparato genito-urinario, digestivo, visual y alteraciones dermatológicas, g/ omerulonefrilis membrebosa leve de posible origen toxico mercurio. 1). Jesús María : Gastritis, diarreas, encías sangrantes, ribete de dientes, faltan algunas piezas dentarias, coloración pálido grisácea de las éncias, cansancio muscular, temblor fino en manos, temblores nocturnos, duerme muí.

cefaleas, parestesias, dolores musculares difusos y erráticos, ardor conjuntival. lagrimeo, moscas viduales, miopía y astigmatismo, discreta impotencia coeiindi, dermografismo, espondiloartrosis, hiperlordosis lumbar, artrosis codos con limitación en codo derecho, de la extensión faltando los últimos ZOQy en el ¡zdo de los últimos 40, gonartrosis con mayor acentuación en la izda, Ti. 160/100, depresión de intensidad alta (actual), posible trastorno de la personalidad, no deterioro de las / unciones mentales, hiperlipidemia, transuminasus elevadas, trauma sonoro precoz. espondiloartrosis.

artrosis de codos y rodillas, gastritis: hipertensión arterial. microhemuturiu. 1). Juan Alberto : diarreas, dispepsias, ribete negruzco nixte gingival, cansancio muscular, insomnio, cambios de carácter, parestesias cara externa muslo derecho, anosmia. perdida de visión total en ojo izdo y parcial en el derecho (cataratas), disminución de la potencio poundi, hiposiesis cara lateral muslo derecho, hiperreflexia rotuliana, hipoucusia areu derecha con Rinne acortado y desplazamiento u la derecha del Deber, sudoración, manchas xandotermicas en piernas, hiperlordosis lumbar, tensión arterial I'O/I 15, hipertensión arterial esencial con distolica elevada, hipertrigliceridemiu.

hipercolesterolemiu. Transuminasus hepáticas elevadas, gingivitis, distiinia depresiva de media a alia, amaurosis de aja i:.do, leve neuropatía desmielinizaníe sensitiva de algunos nervios (cubital y mediano) anosmia. D. Cirilo : cuadro neurológico con temblor, deseos aumentados de dormir, transudación excesiva, cuadro digestivo con dispesias y gingivitis, faringitis crónica. D. Dimas : espondiloartrosis, urtrosis postraumatica rodilla inda, intoxicación crónica mercurial con los siguientes signos: temblor intencional, fies, confracturas dolorosos, trastornos del sueño, perdida de memoria, gingivitis, ulceraciones gástricas, inflamaciones de indotelio corneal. D. Eulalio : intoxicación crónica por mercurio de etiología profesional con cifras de HG en sangre elevadas de afectación real, inflamación purenguimatosa, hemelorias recidivantes desde hace años, acluramiento de la crcatinina aumentado con síntomas neundogicos y gingivitis. I). Felix : antecedentes de exposición a vapores de cloro con cifras de lid elevados en sangre y orina, con conjunto de síntomas que conforman un cuadro clínico de intoxicación mercurial crónica (hidrargirismo), espondiloartrosis articular con proceso degenerativo, limitación importante de la movilidad de la mano derecha con afectación del nervio cubital derecho, que origina limitación de pronación y supinación, asi como de lu flexión de la misma. D. Gerardo : intoxicación crónica por mercurio, D. Ildefonso : contructurus dolorosos, deterioro de funciones mentales, alteraciones del sueño, insuficiencia renal, bronquitis, hipertensión arterial ojo derecho, bradianituria importante, disnea a moderados esfuerzos, espondiloartrosis lumbar y cervical, bronconeumoputia obstructiva crónica, síndrome ansioso depresivo, algias generalizadas, dolorimíento procordial, claudicación en piernas, parestesias en pies y manos, insomnio. disminución de la libido y de la potencia sexual, pequeñas alteraciones de la memoria. D. Joaquín : Bronconeumoputia obstructiva crónica, síndrome ansioso -depresivo, algias generalizadas, dolorimíento pro cordial, disminución de la libido y de la potencia sexual, pequeñas alteraciones de la memoria. D. Leandro : Bronconeumoputia obstructiva crónica, síndrome ansioso- depresivo, algias generalizadas, dolorimíento procordial, claudicación en piernas, parestesias en pies y manos, insomnio, disminución de la libido y de la potencia sexual, pequeñas alteraciones de la memoria, restricción pulmonar leve, disneas a moderados y grandes esfuerzos, broncopatia crónica, edemas matutinos en parpados, pies, manos, pesadez en piernas, diarreas postpandriales, gingivitis, astralgías en codo derecho y rodilla izdu, culumbres musculures, Romberg positivo, alteraciones en el sueño, vértigos, síndrome depresivo, Jiiringitis crónica, cifras de mercurio en sangre elevadas para personas no expuestas. D. Jenaro : cifras elevadas de mercurio en sangre, en numerosas ocasiones, alteraciones neuridógicas propias de eretismo mercurial, acluramiento de crcatinina ligerainene distendido, gingivitis. D. Conrado : temblor y alteraciones de la escritura, síndrome ansioso depresivo, antecedentes de vértigos y cuadros gastrointestinales con heces sanguinolentas, típico cuadro de intoxicación mercurial. D. Clemente : Intoxicación crónica del mercurio de etiología profesional que le incapacita para cualquier trabajo en el que exista contacto con dicho metal pero ademas se constata una lesión cerebelosa objetiva en el RMN con fecha 29-5-95 consistente en dos quistes aracnoideos (uno retrocerebeloso que produce un desplazamiento de emisferis cerebelosos y verimix otro es la región selur que origina una compresión de la hipófisis contra el suelo de lu silla turca). D. Felicisimo : bronconeumaniu obstructivo crónico, síndrome ansioso-depresivo.

algias generalizadas, acaloramiento procordial, claudicación de piernas, parestesias en pies y manos, insomnio, disminución de la libido, de la potencia sexual. pequeñas ulterui iones de la memoria, estas alteraciones son de carácter irreversible y crónico, ademas presenta na cuadro de diarreas y dolores abdominales, diagnosticado de colon irritable, cuadro intenso de epiqustralniu, diarreas incontroladas, dificultad de mantener la atención, debilidad muscular, gastritis, depresión .

Igualmente, para que se adicione otro que diga: 'XI La empresa Electroquímica Andaluza SA en la que prestaba servicios el fallecido, se dedicaba a la producción de cloro y sosa mediante electrolisis con mercurio', también para que señalada otro 'XII. Que según la actualización de la lista Española de Enfermedades profesionales el cloro y sus compuestos inorgánicos producen irritación en la piel, ojos, mucosas, en vías respiratorias, pueden producir lesiones severas cutáneas, oculares y edema de pulmón (proceso electrolítico producción de cloro'. Y finalmente otro hecho probado que diga 'XIII.- La exposición profesional crónica al mercurio provocó en el Sr. Jenaro entre otras, unas importantes alteraciones en su árbol bronquial y en sus vasos arteriales cardíacos que derivaron en una broncopatía crónica y una cardiopatía isquémica y en una cardiopatía crónica congestiva que fue la base y la causa fundamental de las complicaciones que tras intervención quirúrgica llevaron a su fallecimiento el día 4.4.2013'.

Por otra parte en el recurso interpuesto por la empresa Ercros SA se interesa la adición de un nuevo hecho probado que estaría entre el primero y el segundo cuyo tenor literal es el siguiente: 'La sentencia de 27 de abril de 2004 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, dictada en el recurso de suplicación nº 3415/03 , que confirma la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén nº 308/01, de fecha 24 de octubre de 2001 , establece en su Antecedente de Hecho Segundo 9º 'Que Energías e Industrias Aragonesas, SA fue absorvida por Uralita, SA, conforme consta en el Registro Mercantil de Madrid, ostentando a 31-12-94 Uralita, SA una participación directa e indirecta de todo el grupo de empresas demandadas equivalente al 94'75%'.

El fundamento Jurídico Tercero de la citada sentencia del TSJ de Andalucía establece lo siguiente: 'De los anteriores presupuestos, claramente se colige la existencia de una clara y patente confusión patrimonial entre las empleadoras codemandadas, en las que existe una de ellas, en concreto Uralita, SA, que ejerce el control y dirección efectivos, si bien se utiliza la personalidad jurídica independiente de cada una de las del grupo cuando conviene a sus intereses, en su propio beneficio y perjuicio de los trabajadores, con la pretensión de librarse de las posibles indemnizaciones que a éstos pueden corresponder por su actuar negligente en la observancia de medidas de seguridad (...)'.

Otro que diga: 'Que, desde el día 2 de junio de 2005, fecha en la que ERCROS INDUSTRIAL, S.A.U.

adquirió de URALITA, S.A. las acciones de la sociedad ARAGONESAS INDUSTRIAS Y ENERGÍA, S.A., la sociedad ARAGONESAS INDUSTRIAL Y ENERGÍA, S.A. dejó de formar parte del Grupo Uralita'.

Otro que diga: 'El Sr. Jenaro , según la vida laboral que consta en Autos (folios 124, 125 y 126), había prestado servicios en las siguientes empresas: Aceites Valencia, S.A., Electroquímica Andaluza, S.A. y Empresa de Transformación Agraria, S.A.' .

Finalmente, la adición de un nuevo hecho probado IX que diga expresamente lo siguiente: 'IX.- La empresa Uralita, S.A. está en situación de baja desde 30.09.1993, hoy se denomina Corporación Empresarial de Materiales de Construcción, S.A., en activo.

La empresa Energía e Industria Aragonesa, S.A. está en situación de baja desde 14.02.1991, fue absorbida por Uralita el 31 de diciembre de 1992.

En fecha 22 de diciembre de 2005 se produce la fusión, mediante la disolución sin liquidación de 'Aragonesas Industrias y Energía, S.A.' (CIF A-80419740, constituida el 18 de septiembre de 1992) y 'Aragonesas Delsa, S.A.', por la absorción en bloque por parte de AISCONDEL, S.A. (sociedad constituida el 7 de abril de 1941 y titular del CIF A-08009268).

Al mismo tiempo, quedó modificada la denominación social de la sociedad AISCONDEL, S.A., que adoptó la denominación social de ARAGONESAS INDUSTRIAL Y ENERGÍA, S.A.

La empresa Aragonesas Industria y Energía, S.A. (CIF A08009268, constituida el 7 de abril de 1941) está en situación de baja desde 31.05.2010, fue absorbida en escritura pública de 25.05.2010 por Ercros, S.A.

La empresa Electroquímica Andaluza, S.A. está en situación de baja desde 1.06.1961, fue liquidada por Uralita, S.A. el 21-12-2007.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencias: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina en primer lugar respecto de las modificaciones interesadas por la parte actora no procede ninguna de ellas ya que todas hacen referencia a la Enfermedad Profesional que fue declarada y la Incapacidad Permanente Absoluta que tenia el fallecido era precisamente derivada de Enfermedad profesional lo cual ha quedado perfectamente determinado en los primeros hechos probados de la sentencia que se recurre .A mayor abundamiento también se determinó por dicha causa la indemnización por daños y perjuicios correspondientes así como el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad correspondiente.

Respecto de las adiciones que se pretenden por parte de la recurrente Ercros SA para mejor comprensión de la situación jurídica de dicha empresa se accede a todas las adiciones pretendidas porque así resulta de la prueba documental que se cita.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las infracciones jurídicas citadas por los recurrente al amparo dela art. 193.c de la LRJS concretamente en el recurso de la empresa se alega infracción del art.1.2 ET en relación con el art. 44 ET y art. 42 del Código de comercio en cuanto que la resolución recurrida debería haber estimado la excepción de Falta de Legitimación Pasiva de dicha empresa.

Sin embargo teniendo en cuenta el relato de hechos probados de la sentencia, concretamente el hecho probado primero apartado catorce en relación con el hecho probado que se ha modificado a instancia del recurrente, concretamente la adición del nuevo hecho probado entre el primero y el segundo. Dicho lo anterior resulta que la 'la legitimación ad causam o legitimación en sentido estricto se ha definido como 'una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta por obra de una relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa objeto del litigio' ( Sentencia de 20 de diciembre de 1989 de la Sala Civil de este Tribunal con cita de la sentencia de la misma Sala de 18 de mayo de 1962). De aquí que, como ha señalado la doctrina científica, la legitimación se configure como la cualidad de un sujeto consistente en encontrarse dentro de la relación jurídica material deducida en el juicio en la situación activa o pasiva que justifica la asunción de la correspondiente posición procesal. La legitimación activa aparece así vinculada al poder de disposición del derecho controvertido en el proceso y es el titular de ese derecho - o quien afirma esa titularidad en el juicio- el que tiene atribuido su ejercicio salvo supuestos excepcionales de sustitución procesal legalmente previstos o cuando por la naturaleza de la pretensión ejercitada la legitimación pueda fundarse únicamente en un interés legítimo. Ciertamente la Legitimación que ostenta Ercros recurrente no es una 'legitimación ad causam' sino más bien 'ad procesum' precisamente para evitar indefensión en la medida en que durante un tiempo ha sido titular de la empresa condenada en la primera sentencia y por ello se puede ver afectada por la resolución judicial que se dice, y todo ello para evitar indefensión de acuerdo con el derecho Fundamental de Tutela judicial efectiva, sobre todo teniendo en cuenta que estamos analizando según la pretensión contenida en la demanda una indemnización que según el demandante deriva de un fallecimiento producido por la enfermedad profesional que adquirió el finado .Aunque desde el 2005 haya dicha empresa dejado de formar parte del Grupo Uralita, sin embargo debe tenerse en cuenta que el finado fue declarado con anterioridad en Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional, por lo tanto se dilata en el tiempo y afecta a todos aquellos que en los periodos intermedios puedan ostentar dicha legitimación pasiva.

Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso, al no haberse producido la infracción jurídica citada por el recurrente.



CUARTO.- En el recurso interpuesto por los demandantes al amparo del art. 193.c de la LRJS se alega infracción del art. 40.2 de la Constitución Española en relación con los art. 4.2.d) y 19.1 del ET y art. 1101 del CC y ss y art. 1902 del mismo texto y la doctrina jurisprudencial sobre la materia en orden a la responsabilidad de las codemandadas en orden al resarcimiento del perjuicio producido. Igualmente se cita vulnerado el art.

217.2 de la LGSS en relación con el art. 24.2 de la CE en el sentido de que el recargo de prestaciones estableció el nexo causal entre la enfermedad con la falta de medidas de seguridad.

Debemos tener en cuenta que en el hecho probado tercero de la sentencia se determina que el finado falleció el 4 de abril del 2013 y que el 18 de marzo de 2013 fue sujeto de una intervención quirúrgica complicada en donde se consigna 'Paciente con postoperatorio de cirugía tiroidea complicado con cuadro de insuficiencia cardíaca congestiva y broncopatía crónica de base que impide la retirada de ventilación mecánica. Ante previsible prolongación de la misma se decidió traqueotomía precoz que se realizó sin incidencias en los primeros días. Fracasaron los intentos de destete del respirador por insuficiencia respiratoria secundaria a insuficiencia cardíaca y edema cardiogénico junto a componente de broncopatía crónica. Evolutivamente presentó infección respiratoria que evolucionó a distres respiratorio y fracaso multiorgánico siendo finalmente exitus por este motivo el 4 de abril del 2013'. Siendo así la causa inmediata el fallo multiorgánico y la intermedia la insuficiencia cardíaca.

Dicho lo anterior y teniendo en cuenta que indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC. Aunque la Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97-; 18/10/99 -rcud 315/99-; 22/01/02 -rcud 471/02-; y 07/02/03 -rcud 1648/02-), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07-; 14/07/09 -rcud 3576/08-; y 23/07/09 -rcud 4501/07-), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00-; y 17/07/07 -rcud 513/06-)... Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC.

Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('...deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL).

Pero en el presente caso no se daría precisamente al constar como acreditado, los extremos señalados anteriormente.

El envenenamiento por mercurio al cual se pretende unir la causa final del fallecimiento del finado por parte de los demandantes para pedir la indemnización por daños y perjuicios que se peticiona y que determinó la Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional (también conocido como hidrargiria, hidrargirismo o mercurialismo) es una enfermedad causada por la exposición al mercurio o sus compuestos. El mercurio (símbolo químico Hg) es un metal pesado. La intoxicación por mercurio aparece en varias formas que dependen del estado de oxidación en que se presenta y entra en el organismo. Un primer estado de oxidación es el cero (Hg0) o mercurio metálico, que existe como vapor o como metal líquido. El estado (+1), Hg+ existe en forma de sales inorgánicas, y su estado (+2), Hg2+ puede formar tanto sales inorgánicas como compuestos orgánicos (llamados genéricamente compuestos organomercuriales). Los efectos tóxicos incluyen daños al cerebro, los riñones y los pulmones.

Dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia, es necesario advertir que cuando el trabajador (finado, en este caso sus herederos) ejercita una acción indemnizatoria de los daños y perjuicios originados por una enfermedad profesional, corresponde al empresario y a los terceros garantes del cumplimiento de las obligaciones preventivas acreditar que adoptaron las medidas de seguridad y salud laboral necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como de cualquier otro elemento excluyente o limitativo de su responsabilidad. En tal sentido, el Art. 96.2 LRJS, contiene en el primer inciso una regla especial sobre la carga de la prueba en su aspecto formal, y, en el segundo, incorpora una proposición que excede de dicha finalidad al establecer un criterio legal sustantivo sobre la culpa del trabajador como circunstancia eximente o de aminoración de la responsabilidad de los deudores de seguridad, en el sentido de que la imprudencia no temeraria del trabajador y la que responda al desempeño habitual de su trabajo y la confianza que este inspira no pueden ser apreciadas judicialmente como hechos excluyentes de la responsabilidad empresarial, que solo se elimina por la imprudencia temeraria.

Esta regla especial sobre distribución de la carga de la prueba, tal y como ha señalado expresamente el Tribunal Supremo en Sentencia de 27/01/14 (Rec. 3179/12, constituye la traslación legal del criterio jurisprudencial que se inició con la STS 30/06/10 (Rec. 4123/08, reiterado en otras muchas posteriores (5/06/13, Rec. 1160/12; 10/12/12, Rec. 226/12; 30/10/12, Rec.3942/11), y encuentra su razón de ser en la existencia de un deber de prevención generador de una deuda de seguridad del empleador que nos sitúa en el ámbito de la responsabilidad contractual y en que las posiciones que ocupan los dos sujetos de la relación de trabajo son absolutamente desiguales tanto en el plano material como en la faceta procesal. El derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo tiene dimensión constitucional ( Art. 40.2 CE), y aparece igualmente contemplado en el Art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22/06/81, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. También en ese sentido esta la Ley de Prevención de riesgos Laborales que establece la obligación empresarial de garantizar la seguridad y la salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo ( Art. 14.2 LPRL), señalando expresamente que las medidas preventivas para ser eficaces deben prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (Art. 15.4 LRPL) y que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores (Art. 17.1).

Por tanto, la empresa en cuanto deudor y garante de ese deber de seguridad tiene la obligación de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo ( SSTS 20/11/14, Rec. 2399/13; 4/05/15, Rec. 1281/14).

Ese deber de protección del empresario, es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. '( SSTS 26/05/09, Rec. 2304/08; 2/06/13, Rec.

793/12). Los principales requisitos de la responsabilidad civil por daños pueden reconducirse a los siguientes: 1. Existencia de daños al trabajador. 2. Incumplimiento, por acción u omisión, de obligaciones de seguridad, que puede consistir tanto en la infracción de cualquiera de las obligaciones específicas de seguridad como de la obligación general de garantizar la seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, mediante la adopción de todas las medidas necesarias. 3. Culpa o negligencia empresarial. Ha de hallarse cierta culpa en el comportamiento empresarial, por lo que la responsabilidad queda excluida en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, o cuando concurra culpa exclusiva de la víctima. 4. Relación de causalidad entre la conducta empresarial y el daño sufrido. Los daños ocasionados al trabajador tienen que tener su causa en la conducta empresarial. La conducta imprudente del trabajador puede romper el nexo causal si dicha conducta supuso por sí misma causa eficiente para producir el resultado lesivo; de no ser así, la imprudencia del trabajador no elimina la responsabilidad empresarial, aunque puede quedar moderada por el principio de concurrencia de culpas.

De los hechos acreditados según el relato de la sentencia los cuales se desprende que el nexo causal que existía entre la enfermedad profesional que determinó la declaración de la Incapacidad Permanente Absoluta quedó rota y por lo tanto sin vinculación alguna con la misma cuando el fallecimiento del finado se produjo por una causa ajena a esta tal y como se determinó el juicio clínico de la intervención quirúrgica a la que fue sometido el mismo, es decir, el fallecimiento no se produjo por el hidrargirismo, sino por una intervención o cirugía tiroidea que unido a complicaciones cardíacas y sobrepeso determinó el fallecimiento del mismo.

Por ello se debe desestimar el motivo del recurso, al no haberse producido las infracciones jurídicas citadas por los recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando ambos Recursos de Suplicación interpuestos, de una parte, por Dª . Apolonia , D. Elias , Dª Begoña , Dª . María Virtudes y Dª . Adela ; y de otra parte, por la empresa ERCROS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 19 de abril de 2017, en autos nº 189-2015, seguidos a instancia de Dª . Apolonia , D. Elias , Dª Begoña , Dª .

María Virtudes y Dª . Adela , sobre Materias Laborales Individuales, contra URALITA, S.A. (actualmente denominada CORPORACIÓN EMPRESARIAL DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, S.A.); ERCROS, S.A.; ELECTROQUÍMICA ANDALUZA, S.A.; ARAGONESAS INDUSTRIA Y ENERGÍA, S.A.; ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, E.I.A., S.A.; siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1804.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1804.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.