Sentencia SOCIAL Nº 499/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 845/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000845/2019

NIG: 3501644420180003022

Materia: Derechos

Resolución:Sentencia 000499/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000302/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Octavio; Abogado: FELIX JESUS MORAZA ORTIZ

Recurrente: Pascual; Abogado: FELIX JESUS MORAZA ORTIZ

Recurrente: Porfirio; Abogado: FELIX JESUS MORAZA ORTIZ

Recurrente: Raúl; Abogado: FELIX JESUS MORAZA ORTIZ

Recurrente: Ofelia; Abogado: FELIX JESUS MORAZA ORTIZ

Recurrente: Paula; Abogado: FELIX JESUS MORAZA ORTIZ

Recurrente: Piedad; Abogado: FELIX JESUS MORAZA ORTIZ

Recurrido: CAIXABANK S.A.; Abogado: MARIA DEL MAR ROPERO CAMPOS

Recurrido: VIDACAIXA S.A.U. DE SEGUROS Y REASEGUROS; Abogado: SERGIO GARCIA RUIZ

FOGASA: FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de mayo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000845/2019, interpuesto por D. Octavio, Pascual, Porfirio, Raúl, Ofelia, Paula y Piedad, frente a Sentencia 000399/2018 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000302/2018-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Octavio, Pascual, Porfirio, Raúl, Ofelia, Paula y Piedad, en reclamación de Derechos siendo demandado CAIXABANK S.A. y VIDACAIXA S.A.U. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Sr Octavio, ha venido trabajando por cuenta y cargo de la empresa demandada, Barclays Bank, S.A.U, ahora Caixabank, S.A con la antigüedad de 13 de noviembre de 1989 y categoría: Técnico Nivel II.

El actor, Sr. Pascual ha venido trabajando por cuenta y cargo de la empresa demandada con antigüedad 1 de enero de 1988 y categoría/Nivel V.

El actor, Sr. Raúl ha venido trabajando por cuenta y cargo de la empresa demandada con antigüedad: 14 de enero de 1993 y categoría: Técnico Nivel VI.

El actor, Sr. Porfirio ha venido trabajando por cuenta y cargo de la empresa demandada con antigüedad: 01 de Enero de 1988 y ategoría: Técnico Nivel VIII.

La actora, Sra. Ofelia ha venido trabajando por cuenta y cargo de la empresa demandada con antigüedad: 10 de noviembre de 1987 y categoría: Técnico Nivel VI.

La actora, Sra. Paula ha venido trabajando por cuenta y cargo de la empresa demandada con antigüedad: 14 de enero de 1.991 y categoría: Técnico Nivel VIII (en BBSAU) nivel IX (en Caixabank).

La actora, Sra. Piedad ha venido trabajando por cuenta y cargo de la empresa demandada con antigüedad: 10.06.1989 y categoría: Técnico Nivel V (pacífico).

SEGUNDO.- A los Sres. Octavio, Pascual, Raúl y Porfirio se les despide mediante carta de despido objetivo en el marco del despido colectivo llevado a cabo por la entidad Barclays Bank (actualmente Caixabank), entregada con fecha 12.05.15 y fecha de efectos de 13.05.15. A la Sra. Ofelia se la despide con fecha de efectos 11 de abril de 2015. Con fecha 11.06.2015 se despide a la Sra. Paula con efectos del día 30.06.15. A la Sra. Piedad se la despide a través de carta de 27.03.2015 con fecha de efectos de 11.04.2015.

Cartas que se dan por reproducidas en su texto.

TERCERO.- Con fecha 25.02.2015 se alcanzó un acuerdo tras el período de consultas del Expediente de Regulación de Empleo en BARCLAYS BANK S.A.U., que había sido iniciado en fecha 26.01.15, y que tras ser aprobado fue registrado en la Dirección General de Empleo en fecha 26.02.15.

El acta de finalización del periodo de consultas con el acuerdo definitivo, se dan Íntegramente por reproducidos. En el acuerdo tercero del acta de finalización se procedió a la distinción de tres colectivos de trabajadores potencialmente afectados por el despido colectivo, en función de la edad y de la fecha de antigüedad de los mismos en la entidad. Los demandantes fueron incluidos y afectados por los términos y condiciones estipuladas en el denominado colectivo A.

CUARTO.- En el Acta de Finalización del Período de Consultas con Acuerdo en el Procedimiento de Despido Colectivo de Barclays Bank, S.A.U. en su apartado Tercero, Criterios de Afectación, punto 3.1 de Medidas de Acogimiento Voluntario, del apartado I, Extinción Indemnizada Directa, Colectivo A, se hacen constar, entre otras, las siguientes leyendas literales:

'3.1. Adicionalmente, el Banco sufragará el coste del Convenio Especial con la Seguridad Social (CESS) desde la fecha de finalización del periodo de abono a que el empleado tenga derecho de la prestación por desempleo o, en caso de no reconocerse esta por causa no imputable al trabajador, desde la fecha de extinción, hasta el momento en que el afectado cumpla 63 años de edad.

3.2. El Convenio Especial se incrementara anualmente en un 2%, con el tope del incremento anual que anualmente se establezca para las bases máximas de cotización a la Seguridad Social, todo ello con efectos desde el 1 de enero de 2018'.

QUINTO.- Simultáneamente a la puesta a disposición de las cartas de despido, se hizo entrega a los demandantes de documentación adicional relacionada con dicho procedimiento de Despido, entre la que figura la Guía de tramitación de los convenios especiales con la Seguridad Social, destacando, entre otros extremos, lo que se expone a continuación:

'4.1.- En última instancia, el coste del CESS corre a cargo de Barclays Bank, S.A.U. según los términos y condiciones del punto 3.1, apartado I, Colectivo A y Disposición Adicional Segunda del acuerdo de 25 de febrero de 2015'.

4.2.- En el caso del CESS Ordinario y la cláusula adicional al CESS-ERE, la tramitación debe realizarla la persona interesada, desde la Oficina de Soporte que a tal efecto pondrá en marcha VidaCaixa se facilitarán los formularios necesarios y se hará un recordatorio de los plazos y requisitos para la tramitación.

4.3.- Los pagos que deberán realizarse directamente por la persona interesada quedarán incluidos en un contrato de seguro del cual Barclays Bank, S.A.U. será el tomador, la persona interesada será el asegurado beneficiario y VidaCaixa el asegurador. Este contrato será regularizado periódicamente para recoger las variaciones en las bases de cotización que se vayan produciendo en el futuro, siempre en los términos del acuerdo de 25 de3 febrero.'.

SEXTO.- El 11.05.15 Caixabank, SA absorbe a Barclays Bank SAU, subrogándose aquella en todos los derechos y obligaciones adquiridos por esta última (pacífico).

SEPTIMO.- Con fecha 27 de octubre de 2015, la entidad VidaCaixa cursa escrito en el que, entre otros, da traslado de lo siguientes datos a cada uno de los trabajadores:

'.CaixaBank ha contratado con VidaCaixa el aseguramiento de los compromisos por convenios especiales derivados del ERE NUM000. Asimismo, encomendó a nuestra compañía la puesta en marcha de una oficina de gestión del ERE (OGEC) para dar atención a los empleados afectados por dicho ERE y, en especial, para darles soporte hasta el momento de su jubilación en todos los trámites relativos al Convenio Especial con la Seguridad Social (CESS) que deben suscribir.

El CESS le permitirá mantener la cotización por la contingencia de juilación desde el día siguiente a la extinción de la prestación por desempleo. En el mismo se le reconocerá una base de cotización igual a la media de los últimos doce meses cotizados, con la particularidad de que si ha cotizado en base máxima al menos 24 meses, consecutivos o no, dentro de los últimos cinco años en activo le permitirán cotizar por la base máxima vigente en el momento de la suscripción del convenio (3.606 euros en 2015).

.Para hacer frente al mismo recibirá mensualmente por parte de VidaCaixa el abono de las cantidades aseguradas con tal finalidad en la póliza de seguro NUM001 de la que usted es beneficiario, todo ello en cumplimiento de los acuerdos del ERE NUM000 de Barclays Bank.

En hoja anexa encontrará, junto con nuestros datos de contacto, una relación de datos y documentos que le rogamos nos haga llegar (si no lo ha hecho ya) con la finalidad de ayudarle a realizar los trámites necesarios, garantizar que las cuantías aseguradas se adecuan en todo momento a los compromisos derivados del ERE...

.Le remitiremos cumplimentado con los datos más actualizados posibles el formulario TA0040 que deberá presentar en la Tesorería General de la Seguridad Social'.

OCTAVO.- El día 19 de abril de 2017 los actores reciben nueva misiva de VidaCaixa, en la que consta, entre otros extremos, lo siguiente:

'..Por la presente le hacemos llegar el formulario cumplimentado para que usted pueda tramitar el convenio especial con la Seguridad Social en modalidad de Ordinario. Por favor, compruebe que los datos son correctos y no dude en modificar cualquier punto que no lo sea (puede hacerlo directamente sobre el formulario o, si lo desea, le reenviaremos el formulario corregido..'

El modelo TA0040 facilitado, por reproducido, en su página (Hoja 2/2), epígrafe 5, ('Eficacia y Contenidos del Convenio Especial'), apartado: 'Efectos', señala marcados con una 'x': 'Día siguiente a la baja en el régimen o inicio de la situación por la que se solicita el convenio'; por una base de cotización máxima; con solicitud de actualización de base de cotización por reunir los requisitos del art. 6.2.1 a) ó b) y con solicitud de incremento automático de la base de cotización en el porcentaje en que se incremente la base máxima de cotización del régimen (excepto la opción por base mínima).

NOVENO.- Una vez finalizado el período de desempleo contributivo de los actores,4 éstos llevan a cabo ante la Tesorería General de la Seguridad Social los trámites oportunos para gestionar los Convenios Especiales en su modalidad Ordinario, entregando, entre otra documentación, los modelos TA0040 redactados de conformidad con las instrucciones de la OGEC (VIDA CAIXA); siendo el resultado de ello que se dictan distintas Resoluciones de la Seguridad Social, por reproducidas, en la que se acuerdan las Altas de cada uno de los actores en el Convenio Especial con sus respectivas fechas de efectos, con una case de cotización por importe de 3.751,20 euros y una cuota mensual de 997,89 euros para cada uno de ellos.

DÉCIMO.- La póliza suscrita entre BARCLAYS BANK S.A.U., y VIDACAIXA S.A.U, SEGUROS Y REASEGUROS con número de póliza NUM001, así como las condiciones generales de la misma constan en el ramo de prueba de VIDACAIXA S.A.U, SEGUROS Y REASEGUROS, y su contenido se da íntegramente por reproducido.

UNDECIMO.- De estimarse la demanda la entidad bancaria adeudaría a cada uno de los actores las siguientes cantidades por el periodo referido en el documento nº 1 de su ramo prueba con fecha de inicio 1.06.17, por reproducido:

1) 395,21 euros

2) 386,20 euros

3) 424,82 euros

4) 386,20 euros

5) 424,82 euros

6) 332,13 euros

7) 386,20 euros (conforme).

DUODECIMO.- Se ha celebrado acto de conciliación previa ante el SEMAC.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimo la demanda interpuesta por DON Octavio, DON Pascual, DON Porfirio, y DON Raúl , antes conocido como Plácido, DOÑA Ofelia, DOÑA Paula y DOÑA Piedad, contra la empresa CAIXABANK, S.A., VIDACAIXA, S.A.U. DE SEGUROS Y REASEGUROS y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en su virtud les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Octavio, Pascual, Porfirio, Raúl, Ofelia, Paula y Piedad, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de los actores, quienes reclamaban el abono de la diferencia entre la cuota del convenio especial con la seguridad social que ellos abonan y el reintegro que les hace la Entidad aseguradora codemandada, en virtud del contrato que tiene suscrito con la otra codemandada.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal:

'...Mediante email de fecha 27 de abril de 2017, remitido por el actor Sr. Octavio a VidaCaixa, éste les da traslado, siguiendo las instrucciones del escrito del 19 de abril, de las modificaciones efectuadas en el modelo TA0040 recibido adjunto al escrito de Vidacaixa de misma fecha, siendo la respuesta de Vida Caixa el 28 de abril de 2017, entre otros tenores, la siguiente: 'el documento que nos adjunta está en blanco. De todas formas el cambio relevante es el del nº de cuenta a efectos que se le hagan los ingresos correctamente. Para ello, nos debe enviar el documento adjunto cumplimentado junto con una copia del Dni...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la documental que se cita y completa y mejora el relato fáctico de la sentencia, sin que predetermine el fallo, ni contradiga lo fijado por la Juez, limitándose a recoger unos datos que tienen relevancia a la hora de entender la litis y puedan llegar a tener trascendencia de cara al fallo.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la adición de otro nuevo hecho probado con el siguiente texto:

'...En base a los emails remitidos por alguno de los actores a Vidacaixa reclamando diferencia entre lo que pagan de CESS y reciben, y en los que entre otras respuestas, figuran las siguientes:

19/06/2017 en respuesta a email de Ofelia, (folio 292): Los importes abonados han sido estimados de acuerdo con las condiciones pactadas en el ERE y con la información previa existente. Una vez disponemos de copia del primer recibo, y ello quedará corroborado con el segundo que ya corresponderá a un mes completo, si es necesario se regularizarán los importes del abono mensual.

14/07/2017 en respuesta a email de Piedad (folio 361): Los abonos son estimados, y con el recibo del cargo podemos efectuar la regularización.

17/07/2017 en respuesta a email de Ofelia, (folio 293): Según nos ha trasladado el tomador de la póliza, Caixabank, en base al Acuerdo ERE NUM000, la empresa asumirá el coste del convenio especial a partir de la finalización del desempleo tomándose como punto de partida el promedio de las bases de cotización de los últimos seis meses de cotización en activo del trabajador en la empresa. Como consecuencia, las prestaciones aseguradas en la póliza NUM001 podrían no coincidir con los importes que se paguen a la TGSS en concepto de convenio especial.

17/07/2017 en respuesta a email de Octavio (folios 127 y 128) según nos ha trasladado el tomador de la póliza, Caixa que en base al Acuerdo ERE NUM000, la empresa asumirá el coste del convenio especial a partir de la finalización del desempleo tomándose como punto de partida el promedio de las bases de cotización de los últimos seis meses de cotización en activo del trabajador en la empresa. Como consecuencia, las prestaciones aseguradas en la póliza NUM001 podrían no coincidir con los importes que se paguen a la TGSS en concepto de convenio especial

03/08/2017 en respuesta a email de Piedad (folio 360): según indicaciones del Tomador, la regularización del ERE NUM000 se basa en asegurar un importe en función de la base promedio de los últimos 6 meses de cotización en activo. Reiteramos que, según nos ha trasladado el tomador de la póliza, Caixabank, en base al Acuerdo ERE NUM000 la empresa asumirá el coste del convenio especial a partir de la finalización del desempleo tomándose como punto de partida el promedio de las bases de cotización de los últimos seis meses de cotización en activo del trabajador en la empresa. Como consecuencia, las prestaciones aseguradas en la póliza NUM001 podrían no coincidir con los importes que se paguen a la TGSS en concepto de convenio especial.

07/08/2017 en respuesta a email de Piedad (folio 359): según nos ha trasladado el tomador de la póliza, Caixabank, en base al Acuerdo ERE NUM000, la empresa asumirá el coste del convenio especial a partir de la finalización del desempleo tomándose como punto de partida el promedio de las bases de cotización de los últimos seis meses de cotización en activo del trabajador en la empresa. Como consecuencia, las prestaciones aseguradas en la póliza NUM001 podrían no coincidir con los importes que se paguen a la TGSS en concepto de convenio especial.

07/08/2017 en respuesta a email de Ofelia (folio 315): en cuanto a la diferencia entre el ingreso y el cargo, debemos indicarle que, según nos ha trasladado el tomador de la póliza, Caixa, en base al Acuerdo ERE NUM000 la empresa asumirá el coste del convenio especial a partir de la finalización del desempleo tomándose como punto de partida el promedio de las bases de cotización de los últimos seis meses de cotización en activo del trabajador en la empresa. Como consecuencia, las prestaciones aseguradas en la póliza NUM001 podrían no coincidir con los importes que se paguen a la TGSS en concepto de convenio especial.

Las regularizaciones son acordes a lo trasladado por la Empresa

07/08/2017 en respuesta a email de Porfirio, (folio 377): en cuanto a la diferencia entre el ingreso y el cargo, debemos indicarle que, según nos ha trasladado el tomador de la póliza, Caixa, en base al Acuerdo ERE NUM000, la empresa asumirá el coste del convenio especial a partir de la finalización del desempleo tomándose como punto de partida el promedio de las bases de cotización de los últimos seis meses de cotización en activo del trabajador en la empresa. Como consecuencia, las prestaciones aseguradas en la póliza NUM001 podrían no coincidir con los importes que se paguen a la TGSS en concepto de convenio especial

22/11/2017 en respuesta a email de Paula (folio 265): El criterio actual es que la empresa asumirá el coste del convenio especial a partir de la finalización del desempleo tomándose como punto de partida el promedio de las bases de cotización de los últimos seis meses de cotización en activo del trabajador en la empresa. Como consecuencia, las prestaciones aseguradas en la póliza NUM001 podrían no coincidir con los importes que se paguen a la TGSS en concepto de convenio especial

27/03/2018 en respuesta a email de Porfirio, (folio 379): indicarle que desde Vidacaixa no interpretamos el Acuerdo y se le paga según las indicaciones trasladadas por el Tomador de la póliza, Caixa. Vemos que en su caso se le paga en función de la base máxima del año 2015, la cual asciende a 959,27...'; motivo que ha de prosperar por las mismas razones que el anterior.

Las partes impugnantes del recurso se oponen también a esta revisión, alegando que la Juez ha valorado la prueba y que es predeterminante del fallo, pero la realidad es que el hecho no pretende modificar, alterar, cambiar o sustituir el relato de la Juez, sino hacerlo más completo, incorporando más datos que en ningún caso prejuzgan el fallo, por lo que debe ser estimado el mismo.

TERCERO.- Con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS la parte alega una batería de infracciones que se concretan en las siguientes:

Infracción de la Orden M. TAS/285/2003 y los artículos 1255, y 1281 a 1289 del Código Civil.

Infracción de los artículos 7, 1255, 1281 A 1289 DEL CÓDIGO CIVIL Y ARTÍCULO 57, DEL RD LEGISLATIVO 8/2015, TEXTO REFUNDIDO LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ARTÍCULO 10 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA EN RELACIÓN AL ARTICULO 11 DE LA LOPJ POR LA NO APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL REAL DECRETO 1060/2015, DE 20 DE NOVIEMBRE, DE ORDENACION, SUPERVISION Y SOLVENCIA DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Y REASEGURADORAS, EN SUS ARTICULOS 117, APARTADO 3; ARTICULO 122, APARTADO 4. Y, POR ULTIMO, LO DISPUESTO EN LAS CONDICIONES PARTICULARES DE LA POLIZA NUM001, EN EL APARTADO 3.2.2, DE LA CLAUSULA 3, Y EN LA CLAUSULA 12.

Infracción DE LA CLAUSULA 3.2.2. Y DE LA 12 DE CONDICIONES PARTICULARES Y LA CLAUSULA 22ª DE CONDICIONES GENERALES DE LA PÓLIZA DE SEGUROS SUSCRITA POR SUSCRITA ENTRE VIDACAIXA Y BARCLAYS, VULNERANDOSE CON ELLO, LO DISPUESTO EN LOS ARTICULOS 34, DEL RD 1588/1999, EN SU APARTADO 1, ARTICULOS 104, 105 Y 106 DEL REGLAMENTO DE ORDENACION Y SUPERVISION DE LOS SEGUROS PRIVADOS.

Sostiene la parte recurrente que el cálculo correcto de la base de cotización es el que se hizo; que viene avalado y amparado por el Acuerdo del ERE, sin que se haya infringido la O.M. TAS 285/2003, pues lo que se pactó es lo que se hizo constar en el documento de suscripción del convenio colectivo, por lo que debe ser estimado el recurso.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de una serie de datos que son esenciales a la hora de explicar el pacto de mejora voluntaria que ahora se impugna:

El 25 de febrero de 2015 se suscribió un Acuerdo en el marco de un despido colectivo entre empresa y trabajadores.

En dicho Acuerdo se pactó un plan social que consistía en una mejora voluntaria consistente en sufragar el coste del Convenio Especial de Seguridad Social desde la fecha final de abono de la prestación por desempleo hasta el momento en que el afectado cumpliese los 63 años.

A los empleados comprendidos en el grupo A, (según el Acuerdo, grupo al que pertenecían los actores) se les estableció un esquema de desvinculación específico, con unas '...condiciones claramente orientadas a minimizar los efectos de la pérdida de su empleo con la finalidad de acercarlos a la jubilación...'.

Con base en el Acuerdo la empresa procedió al despido de los actores, figurando en la carta el siguiente dato: '... Adicionalmente, el Banco sufragará el coste del Convenio Especial con la Seguridad Social (CESS) desde la fecha de finalización del periodo de abono al que vd. tenga derecho de la prestación por desempleo o, en caso de no reconocerse ésta por causa no imputable al empleado, desde la fecha de extinción, hasta el momento en que el afectado cumpla 63 años de edad. La regularización detallada de dicho CESS se contiene en el acuerdo laboral y en su desarrollo por la Comisión de Seguimiento...'.

A los actores además la empresa les entregó un documento llamado '...Guía de tramitación de los convenios especiales con la seguridad social...' en el que se hizo constar lo que sigue: (folio 64):

'...¿qué convenio hay que suscribir y porqué base cotiza cada uno? La base de cotización en CESS Ordinario se determinará en el momento de la finalización de la prestación por desempleo como promedio de los doce últimos meses cotizados. Si antes de la extinción del contrato se cotizaba a bases máximas existe la posibilidad de actualizar la base de cotización a la base máxima del momento. El requisito exacto para cotizar por bases máximas es haber cotizado un máximo de 24 meses, consecutivos o no, por bases máximas dentro de los 5 últimos años trabajados...'.

'...¿quién paga los CESS? En última instancia el coste del CESS corre a cargo de Barclays Bank, SAU según los términos y condiciones del punto 3.1, apartado I, Colectivo A y Disposición Adicional Segunda del acuerdo de 25 de febrero de 2015. En el caso del CESS Ordinario y la cláusula adiconal al CES-ERE la tramitación debe realizarla la persona interesada, desde la Oficina de soporte que a tal efecto pondrá en marcha VidaCaixa se facilitarán los formularios necesarios y se hará un recordatorio de los plazos y requisitos para la tramitación.

Los pagos que deberán realizarse directamente por la persona interesada quedarán incluidos en un contrato de seguro del cual Barclays Bank, SAU será el tomador, la persona interesada será el asegurado beneficiario y VidaCaixa el asegurador. Este contrato será regularizado periódicamente para recoger las variaciones en las bases de cotización que se vayan produciendo en el futuro, siempre en los términos del acuerdo de 25 de febrero.

De este modo, una vez aprobado el convenio por la Tesorería General de la Seguridad Social, los pagos quedarán domicilados en su cuenta de donde la TGSS los detraerá mensualmente y, en paralelo y a partir de la misma fecha, VidaCaixa procederá a ingresar en su cuenta los pagos equivalentes al coste del CESS a su cargo. Los importes por parte de la aseguradora se ingresarán de forma mensual a final de cada mes. No obstante, la TGSS cobra la cotización de cada mes a finales del mes siguiente...'.

El 27 de octubre de 2015 Vida Caixa, entidad aseguradora (cuyo 100% del capital pertenecía a Caixa Bank) envió a los actores cartas idénticas en la que les decía: '...Como sabrá, CaixaBank ha contratado con VidaCaixa el aseguramiento de los compromisos por convenios especiales derivados del ERE NUM000. Asimismo, se encomendó a nuestra compañía la puesta en marcha de una oficina de gestión del ERE (OGEC) para dar atención a los empleados afectados por dicho ERE y, en especial, para darles soporte hasta el momento de su jubilación en todos los trámites relativos al convenio Especial con la Seguridad Social (CESS) que deben suscribir. El CESS le permitirá mantener la cotización por la contingencia de jubilación desde el día siguiente a la extinción de la prestación por desempleo. En el mismo se le reconocerá una base de cotización igual a la media de los doce últimos meses, con la particularidad de que si ha cotizado en base máxima al menos 24 meses, consecutivos o no, dentro de los últimos cinco años en activo, le permitirán cotizar por la base máxima vigente en el momento de la suscripción del convenio (3.606 € en 2015)...'.

El 19 de abril de 2017 Vida Caixa envía carta a los actores (folio 69) en las que les decía que con ella les adjuntaba '...el formulario cumplimentado para que Ud. pueda tramitar el Convenio Especial ...'.

En el documento que se adjuntaba (solicitud de Convenio) la propia Entidad hizo constar los siguientes datos:

Efectos: al día siguiente de baja en el régimen o inicio de la situación por la que se solicita el Convenio.

Base de cotización: máxima.

Solicitud de actualización de base de cotización por reunir los requisitos del artículo 6.2 a) y b): Si.

Solicitud de incremento de la base de cotización en el porcentaje en que se incremente la base máxima de cotización: Si.

Los actores presentaron en tiempo y forma la solicitud de Convenio que fue aprobado por la Seguridad Social.

Ante la diferencia entre lo abonado por los trabajadores en concepto de cuotas del Convenio y la cantidad reintegrada por Vida Caixa, aquéllos pidieron a ésta explicaciones, quien les hizo saber que según Caixa Bank la empresa asumía, con base en el ERE el coste del convenio especial '...tomando como punto de partida el promedio de las bases de cotización de los seis últimos meses de cotización en activo del trabajador con la empresa...' (folio 561).

Llegados a este punto y pese a la extensión de los recursos e impugnaciones el debate se concreta en cuál ha de ser la base de cotizaciones del Convenio Especial, concertado en el marco del Acuerdo de ERE extintivo, llevado a cabo por la empresa en el año 2015.

Y para ello hay que partir del relato fáctico, tal y como ha quedado después de la revisión estimada, y de los datos que, además, acaba de exponer la Sala en este fundamento.

De ellos resulta:

Que en el Acuerdo no se especifica el contenido y alcance de la mejora consistente en el abono del Convenio Especial, remitiéndose la carta de despido al desarrollo por la comisión de seguimiento.

Que el fundamento o espíritu del Acuerdo en este punto era minimizar los efectos de la pérdida de empleo, con la finalidad de acercarles a la jubilación.

Que la gestión de todo lo relativo al Convenio se llevó a cabo por la oficina que creó al respecto la empresa.

Que por ninguna parte aparece en el Acuerdo que la base de cotización sería los seis meses cotizados anteriores la cese.

Que en la Guía de Tramitación de los Convenios, elaborada por la empresa se fija una base distinta y se contempla la posibilidad de que si se ha cotizado más de 24 meses, se fije la base máxima en la fecha de la solicitud del Convenio.

Que el documento que los trabajadores debían presentar en la Seguridad Social para pedir el Convenio Especial lo confeccionó íntegramente la empresa.

En él se recoge lo previsto en la Guía y se fija (sin que nada tuviesen que ver los trabajadores) la base máxima a que hace referencia la Guía citada.

Que no consta que ninguno de los trabajadores pidiese una base concreta, en que cuestionarse el documento de solicitud de Convenio, confeccionado por la empresa.

Que según el Acuerdo, y según la Guía, la responsable el pago del Convenio era la empleadora.

A partir de todo lo expuesto y a la vista de la interpretación contradictoria que hacen las partes del Acuerdo y de las reglas de desarrollo del mismo hay que acudir a las reglas de interpretación de los contratos ( artículos 1281 y siguientes del Código Civil).

Así, en primer lugar hay que tener en cuenta que la regla del artículo 1298, según la cual '...las interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad...'.

En el caso de autos la confusión se genera por la propia Guía que confecciona la empresa y que fija la base que postulan los actores, al señalar la posibilidad de la base máxima del momento de la suscripción del Convenio; y por el documento de solicitud, confeccionado por la empresa, y sin intervención de los actores que fija la base, ahora polémica.

Es obvio que si el tema es oscuro es por culpa de la empleadora que no puede pretenderse beneficiarse de la confusión por ella creada.

Además atendiendo a la interpretación lógica y sistemática hay que llegar a la misma conclusión, pues pactado en el Acuerdo el pago del Convenio, y asumida por la empresa la responsabilidad del mismo, los actos posteriores avalarían la tesis de la actora, pues la Guía fija la citada base, y el documento de solicitud del Convenio la establece, se supone que en aplicación de lo pactado.

Si se relacionan todos los documentos, no hay ninguno que apunte en esa línea.

Es cierto que en el escrito de Vida Caixa se habla de la base reguladora de 3606 euros, al hablar de la base máxima; pero dicho texto es trascripción literal de la que establece la Guía y que es clarísimo '...La base de cotización en CESS Ordinario se determinará en el momento de la finalización de la prestación por desempleo como promedio de los doce últimos meses cotizados. Si antes de la extinción del contrato se cotizaba a bases máximas existe la posibilidad de actualizar la base de cotización a la base máxima del momento. El requisito exacto para cotizar por bases máximas es haber cotizado un máximo de 24 meses, consecutivos o no, por bases máximas dentro de los 5 últimos años trabajados...'.

Dicho texto es claro, pues habla del momento de la determinación de la base, fijando primero los 12 meses anteriores al cese; y estableciendo una regla especial para los que estaban a bases máximas (percibían más de la base máxima de cotización y abonaban el tope de la misma), en cuyo caso '...existe la posibilidad...' de actualizar la base máxima, fijando (como hizo inicialmente la empresa) la base máxima de cotización existente en el momento de solicitar el Convenio.

Pero es que ello además coincide con lo que es el espíritu del pacto, que como ya se dijo, es minimizar los efectos de la pérdida de empleo.

Así, pues con arreglo a las reglas interpretativas de los contratos parece que la conclusión lógica es la que defiende el recurrente.

Los impugnantes destacan que la Juez afirma que la tesis de los actores vulnera la O./TAS/285/2003, porque se afirma, según ésta que la base máxima ha de ser la de los 12 meses anteriores a la baja.

Pero siendo ello cierto, se trata de una lectura parcial del artículo 6, que en un párrafo posterior contempla la posibilidad de incrementar la base máxima con los incrementos de los años posteriores.

Eso es lo que se ha hecho en el caso de autos, y es lo que se refleja en la parte de la Guía antes trascrita.

Y que no vulnera la O/TAS lo pactado lo pone de manifiesto el hecho de que la Tesorería haya aprobado el mismo; pues de ser ilegal como se dice el Convenio no habría sido aprobado.

Concluyendo por tanto, considera la Sala que el recurso en este punto ha de prosperar, pues la interpretación correcta de lo pactado a efectos del Convenio Especial y su pago por la empresa, es de que hace dicha parte recurrente.

Ahora bien, a la hora de condenar al pago de lo reclamado estima la Sala que debe serlo la Caixa Bank que es la obligada y responsable del pago del Convenio según el Acuerdo.

Es cierto que concertó con la Compañía Aseguradora de la que es único accionista el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la suscripción de los Convenios, pero la aseguradora afirma que ella hace los pagos en la cuantía que lo hace porque aquélla le dijo que partiese de la base máxima del año 2015.

La discrepancia que así se produce entre responsable y aseguradora, es ajena al Acuerdo de despido objetivo, y tiene que dirimirse entre las codemandadas, sin que proceda aquí condena alguna de la aseguradora que afirma haber cumplido con los términos de la póliza, cosa que acepta la otra codemandada al defender en su recurso que la base correcta es la del año 2015.

Procede por ello la condena a la codemandada Caixa Bank, S.A. en los términos que figuran en la demanda y en el suplico de la misma; condena que comprende el abono de las diferencias salariales reclamadas en el periodo que va desde la fecha fijada en la demanda hasta el 31 de enero de 2018, cuya cuantía consta en el hecho probado undécimo, así como las diferencias que se vayan devengado a partir de dicha fecha entre lo que les reclama la Tesorería y lo que abone la entidad aseguradora.

No procede hacer pronunciamiento acerca de la actualización del certificado individual, por no plantearse motivo alguno relacionado con la desestimación, y ser, además, una cuestión ajena a la concreta litis.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Octavio, Pascual, Porfirio, Raúl, Ofelia, Paula y Piedad, contra Sentencia 000399/2018 de 21 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000302/2018-00, sobre Derechos, que revocamos y estimando parcialmente la demanda reconocemos el derecho de los actores a percibir la diferencia entre las cantidades que les cobra la Tesorería, y las que como compensación les abona Vida Caixa, SAU, condenando a la codemandada Caixa Bank, como responsable al abono de dichas diferencias, condenándola al abono por tal concepto de las cantidades relacionadas en el hecho probado undécimo y que ascienden a:

1) 395,21 euros

2) 386,20 euros

3) 424,82 euros

4) 386,20 euros

5) 424,82 euros

6) 332,13 euros

7) 386,20 euros

Asimismo se condena a Caixa Bank a que continúe abonando las diferencias que se vayan produciendo a partir de febrero de 2018, hasta que se regularice la situación.

Se absuelve a la codemandada Vida Caixa, SAU.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0845/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe