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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 52/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 466/2020 de 01 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 01 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 52/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100042
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:1124
Núm. Roj: STSJ M 1124:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID
Autos de Origen: 298-20
RECURRENTE/S: EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS FUNERARIOS Y CEMENTERIOS DE MADRID S.A. y D. Millán.
En MADRID, a uno de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 466/20 interpuesto por el Letrado D. JESÚS ENRIQUE PASCUAL LÓPEZ, en nombre y representación de
Antecedentes
La Inspección de trabajo señala en su informe que la investigación se han tenido en cuenta el contenido de la documentación preventiva aportada por la empresa, las manifestaciones de las personas entrevistadas y el relato de hechos efectuados por el propio trabajador accidentado acerca de las circunstancias en las que se produjo el accidente (obrante en el expediente), permitiendo todo ello efectuar las siguientes
Fundamentos
Razones de lógica procesal conducen a examinar en primer término el recurso construido por la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS FUNERARIOS Y CEMENTERIOS DE MADRID que destina su primer motivo de impugnación articulado sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia.
En primer lugar, interesa se adicione al hecho probado quinto el siguiente párrafo: 'El accidente ocurrió, a pesar de que la empresa puso a disposición de los trabajadores equipos de trabajo adecuados tales como máquinas elevadoras de féretros, haberse efectuado un adecuado análisis y valoración de los riesgos del puesto de trabajo, el trabajador haber sido formado en prevención de riesgos laborales, y haber asignado un número de trabajadores suficientes para repartir el peso del féretro que transportaban, tal y como establece el Convenio Colectivo de aplicación a este supuesto, y la normativa de seguridad en la manipulación manual de cargas, a fin de garantizar a los trabajadores la realización de los trabajos encomendados en condiciones de seguridad y salud. (Folios 549, 303 a 320, 321 y siguientes, y 462 del Expediente)'.
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas. Y atendiendo a la anterior doctrina el motivo no puede tener favorable acogida, por cuanto el texto propuesto resulta ser claramente predeterminante del fallo, en este sentido, Sentencia de la Sala Cuarta de 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992.
El motivo no se admite por cuanto no resulta relevante para la alteración del sentido del fallo que se persigue el hecho de haber, o no, cuestionado por la empresa el contenido del Acta del Servicio de Inspección, no siendo en todo caso tal documento medio de prueba idóneo para revisión del relato de hechos probados tal y como tiene sentado la doctrina unificada en Sentencia de 12 de julio de 2017 (recud 278/20176).
Niega por tanto la existencia de nexo causal alguno entre la lesión sufrida por el trabajador y la presencia de incumplimiento alguno en materia de seguridad y salud a ella imputable.
Planteado el debate en estos términos, hemos de recordar en primer lugar respecto del documento que se aporta que el artículo 233 de la LRJS señala que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.
La sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, rcud. 1928/2004 ha resumido la interpretación de la Sala sobre las previsiones del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, antecedente legislativo del art. 233 LRJS, a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con arreglo a los criterios siguientes:
1) Que, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.
La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.
2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.
3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento'- arto 271 LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.'
La citada sentencia, se pronunció, así mismo, sobre los efectos provocados por una sentencia firme posterior que afirma con valor de hecho probado una situación, que no admite la sentencia recurrida, y que de ser aceptada modificaría el pronunciamiento de esta última resolución judicial, concluyendo que el problema que plantea la contradicción, surgida con posterioridad a la sentencia recurrida, excede de lo meramente procesal para alcanzar una dimensión constitucional, como lo entendió de forma expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia 158/1985, de 26 de noviembre, con cita de otras dos anteriores, del modo siguiente 'Declaró esta sentencia que 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado'...repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales e virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron...Ello vulneraría , en efecto el principio de seguridad jurídica... (del art. 9.3 CE )...y...'en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios'. Debe recordarse que la repetida sentencia del TC echaba de menos que el legislador no hubiera arbitrado mecanismos para la solución de este problema dentro de la justicia ordinaria, razón por la que dio el amparo en un supuesto parecido al que aquí se ventila, y rememoramos, también, que el legislador se apresuró en la versión de la LPL de 1990 a articular el mecanismo deseado, mediante la introducción en la LPL del artículo 230 -hoy 231 -, con una imperfecta redacción, pero con la clara finalidad de evitar aquellas situaciones de injusticia objetiva que se producen cuando dos sentencias contradictorias contienen afirmaciones incompatibles en cuanto a las afirmaciones de hecho, y solución que se ha acordado. Igualmente se acoge esta solución en la LEC actualmente vigente con una redacción más aceptable al permitir en su artículo 271.2, como excepción a la regla de la preclusión de la presentación de nuevos documentos después del juicio de instancia, al aceptar con carácter excepcional que puedan presentarse de forma exclusiva '... sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa ... siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso...', respecto de los cuales 'el Tribunal resolverá sobre la admisión y el alcance del documento en la misma sentencia'. Este precepto, más que el art. 231 LPL o el art. 270 LEC es el que se acomoda a lo que el Tribunal Constitucional quiso, y la regla que, quizá haya de tenerse en cuenta, de forma exclusiva, cuando se trata de la admisión de documentos, limitando esa posibilidad de aceptación de documentos a resoluciones judiciales y administrativas firmes'.
Finalmente, admite expresamente '...la posibilidad de introducir documentos y, consecuentemente, los hechos que los mismos incorporan y que pueden servir para modificar los hechos de la sentencia recurrida', también para determinar si concurre identidad sustancial en los hechos de la sentencia impugnada y contraria, admitiendo los '...efectos revisorios, únicamente y con carácter excepcional, cabe aceptar las resoluciones judiciales o administrativas firmes que, atendidas las circunstancias del caso, pudieran ser calificadas como causantes de una indefensión real y no meramente formal (aplicando, como antes se ha dicho, la doctrina constitucional sobre la indefensión motivada por el propio que la alega) y por lo tanto no en aquellos casos en los que esa presunta indefensión pueda ser imputada al que la aduce'.
La STS 17 de febrero 2015, rcud. 1408/2015, aplicando ya lo dispuesto en el art. 233.1 LRJS, ha admitido la posibilidad de modificar los hechos probados de la sentencia de instancia en suplicación con base a los hechos probados de una sentencia dictada en otro procedimiento, siempre que la sentencia sea firme. - También la STS 6 de febrero de 2019, rcud. 3240/2016, donde se descartó la modificación de hechos probados, producida en suplicación con base a los hechos probados de una sentencia dictada en otro procedimiento, porque la misma no era firme.'
Y dicho esto, por no tratarse el documento aportado por la compañía ni de resolución administrativa ni sentencia firme posterior a la fecha de interposición a la demanda, sino de documento por ella elaborado por posterioridad al dictado de la resolución de instancia, y que bien pudo haber aportado en el plenario, el mismo se inadmite acordando su desglose y su inmediata devolución a la parte.
Dicha empresa tiene suscrita una póliza de responsabilidad civil con MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., que incluye la responsabilidad derivada de accidente de trabajo sufrido por los trabajadores de la misma (hecho probado segundo).
El demandante ha recibido formación en prevención de riesgos laborales habiéndose informado con carácter general de los riesgos y medias preventivas de su puesto de trabajo conforme consta en la ficha de registro elaborado en abril del 2003 y que figura en la prueba documental de la empresa municipal de servicios funerarios y cementerios de Madrid S.A. teniendo formación el uso de escaleras de mano o plataformas elevadoras un perro, cortado la guerra sillones, andamios y equipos de protección individual contra caídas. Asimismo, ha recibido un curso sobre el uso de carretillas elevadoras y plataformas elevadoras móvil de personas y ha participado en acciones formativas o de riesgos y medidas preventivas relacionadas en la manipulación manual de cargas, así como información sobre riesgos específicos y generales del puesto de trabajo de oficial de cementerios. Mediante reconocimiento médico efectuado en fecha 16 de marzo de 2016 fue declarado apto para la realización de las funciones propias de su categoría. También le fueron entregados equipos de protección individual de reposición frecuente consistentes en guantes de látex, guantes de cuero sombreros de paja en época estival, mascarilla de un solo uso, cinturones lumbares gotas de agua y sedes de duchas los cuales se encuentran a su disposición también en el almacén general del cementerio (hecho probado tercero).
La evaluación de riesgos de seguridad en el trabajo de cementerios y crematorios y su revisión consta en la documental de la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS FUNERARIOS Y CEMENTERIOS DE MADRID S.A. es de fecha mayo 2019, y su contenido consta en la documental de la empresa municipal de servicios funerarios y cementerios de Madrid. La evaluación de riesgos laborales de seguridad cementerios y crematorios de la empresa municipal de servicios funerarios de Madrid de mayo de 2017 consta en la documental de la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS FUNERARIOS Y CEMENTERIOS DE MADRID S.A. y su contenido se da íntegramente por reproducido (hecho probado cuarto).
El día 4 de septiembre de 2016 mientras el actor prestaba servicios para la empresa demandada introduciendo un féretro de 100 kilos aproximadamente en un nicho situado en un tercer nivel, sintió un dolor agudo en la zona del cuello/trapecio izquierdo comenzando con un cuadro de limitación de la movilidad cervical y hormigueos en el miembro superior izquierdo. El 22/12/2016 se le ha practicado una micro- discectomía con micro-osteofitectomía C5-C6 y C6-C7 con descompresión medular y artroplastia fiscal con prótesis ACTIV., Realizando rehabilitación. Tras esta el expediente de incapacidad permanente, se emitió dictamen propuesta por el EVI que objetivo como limitaciones orgánicas derivadas del accidente cervicalgia y mareo al esfuerzo. Limitación de la movilidad activa cervical a mitad del arco, cicatriz de la intervención quirúrgica de 8 cm en la parte anterior del cuello, portador de prótesis discales C5-C6 y C6-C7 en la electromiografía realizada tras la intervención quirúrgica se aprecia afectación neurología la crónica C5-C6-C7 leve bilateral con una valoración funcional: patrón funcional del 78% siendo calificado de afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. El accidente ocurrió por la puesta en práctica en la empresa de un procedimiento de trabajo inseguro, ya que no puso a disposición de los trabajadores equipos de trabajo adecuados tales como carros de transporte o en su caso haber asignado un número de trabajadores suficientes para repartir el peso y que de esta manera no se superarán por cada uno de los trabajadores los 25 kg a fin de garantizar a los trabajadores la realización de los trabajos encomendados en condiciones de seguridad y salud (hecho probado quinto).
El informe de la Inspección de Trabajo realizado en fecha 01/10/2019 señala lo siguiente:
A) Informe de investigación del accidente realizado en fecha 08/09/2016: 'descripción del accidente: al coger una caja le dio un tirón en el hombro.
Causa del accidente: sobreesfuerzo.
Observaciones: 'según el trabajador llevaba el féretro desde el fúnebre hasta el nicho agarrando por la parte delantera que es la más pesada. No llevaban entre los trabajadores. Es un nicho de la tercera fila por lo que no se utiliza elevadora'.
Medidas preventivas: Estudiar la posibilidad de utilizar algún carro para transportar el féretro desde el fúnebre al nicho para aquellos nichos situados en las zonas bajas. Intentando además que este carro regule la altura para conseguir no tener que cargar con el peso total del féretro sino manejarlo simplemente empujándolo o tirando de él.
Medida adoptada para impedir o disminuir la probabilidad de repetición: informar que en el caso de que se inhume en nichos sean dos las personas que cojan el féretro por la parte más pesada a insistir la utilización de las medidas preventivas'.
B) Convenio Colectivo de la EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS MADRID S.A. vigente en 2016:
Artículo 11: realización de servicios
2.2. La realización de los servicios se realizará según los siguientes criterios:...
b) dotación mínima orientativa
g) Los servicios de enterramiento en nichos se realizará con carácter general por tres trabajadores
h) Los servicios de enterramiento y reducciones en sepulturas se realizan contraste general por cuatro trabajadores
i) La exhumación de sepulturas se realizará con carácter general por cinco trabajadores.
4: La Dirección, previo informe del Comité de seguimiento, podrá variar la dotación mínima antes expuesta en función de las necesidades de la empresa, asegurando mantenimiento de los servicios'.
C) Convenio Colectivo actual de la Empresa Municipal de Servicios Funerarios y Cementerios de Madrid S.A. (17.08.2019).
Artículo 11: realización de servicios
2. La realización de los servicios se realizará según los siguientes criterios:...
b) Dotación mínima orientativa
g) Los servicios enterramiento, reducciones y traslados en nicho se realizará con carácter general por tres trabajadores.
h) Los servicios de enterramiento, reducciones y traslados en sepultura y exhumaciones se realizarán con carácter general por cuatro trabajadores.
i) La Exhumación de sepulturas vencida se realizará con carácter general por cinco trabajadores.
D) Evaluación de riesgos de seguridad en el trabajo de cementerios y crematorios (inicial mayo 2017 y revisión mayo 2019).
Revisadas las páginas 22 a 37 de la evaluación inicial correspondiente al puesto de trabajo de oficial de cementerios, no se identifica el riesgo de sobreesfuerzo en trabajos de manipulación de féretros con fallecidos o tareas similares.
Revisadas las páginas 24 a 40 de la revisión de la evaluación inicial correspondiente al puesto de trabajo de oficial de cementerios, no se identifica el riesgo de sobreesfuerzo en trabajos de manipulación de féretros con fallecidos o tareas similares.
E) evaluación específica de riesgos higiénicos y económicos en el puesto de oficial de cementerio realizado por el SPA CUALI TIS en fecha 23 de mayo de 2017 (no se aporta en la comparecencia evaluación de riesgos de fecha anterior).
Riesgos identificados (peligros):
Carga física (probabilidad baja; consecuencia dañina; estimación del riesgo tolerable).
Causa: traslado féretros; trabajos de tipo físico en las reducciones, inhumaciones de nichos.
Medidas preventivas implantadas: utilización de carros de transporte para féretros; formación/información sobre manipulación manual de cargas.
Sobreesfuerzo (probabilidad baja; consecuencia dañina; estimación del riesgo tolerable).
Causa: Traslado féretros; trabajos de tipo físico en la reducciones, inhumaciones de nichos.
Medidas preventivas implantadas: utilización de carros de transporte para féretros; formación/información sobre manipulación manual de cargas.
A) Evaluación específica (revisión) de riesgos higiénicos y económicos en el puesto de oficial de cementerio realizado por el S.P.A. CUALITIS en fecha 27 de marzo de 2019:
Riesgos identificados (peligros)
Carga física (probabilidad baja; consecuencia dañina; estimación del riesgo tolerable)
Causa: traslado féretros; trabajos de tipo físico en la reducciones, inhumaciones de nichos.
Medidas preventivas implantadas: utilización de carros de transporte para féretros; formación/información sobre manipulación manual de cargas.
Sobreesfuerzo (probabilidad baja; consecuencia dañina; estimación del riesgo tolerable).
Causa: traslado féretros; traslados de tipo físico en la reducciones, inhumaciones de nichos.
Medidas preventivas implantadas: utilización de carros de transporte para féretros; formación/información sobre manipulación manual de cargas.
Medidas preventivas propuestas: Elaborar una instrucción para regular las actuaciones para la manipulación de cargas en los servicios de forma que se establezcan los medios y sistemática para todos los servicios.
Se produjo el día 4 de septiembre de 2016 sobre las 11:00 horas.
El trabajador D. Millán se disponía a introducir un féretro en un nicho, desplazándolo manualmente desde el coche fúnebre hasta el nicho, situado éste en el tercer nivel.
El trabajo manual de desplazamiento e introducción del féretro en el nicho se realizaba entre tres operarios: dos sujetaban por la parte posterior (pies) y un único operario (el trabajador accidentado) sostenía el féretro por su parte delantera, más pesada.
El peso aproximado del féretro era de unos 200 kilos.
Durante el desplazamiento desde el coche fúnebre hasta el nicho, el trabajador accidentado sintió que el peso de la carga le sobrepasaba, logrando no obstante finalizar el trabajo introducir el féretro en el nicho, sintiendo al tiempo un fuerte dolor en la zona lumbar, dorsal y hombro debido al sobreesfuerzo realizado y a resultas del cual el trabajador causó baja médica con declaración final en marzo/2018 de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.
Causa del accidente:
Los hechos descritos permiten concluir como causa inmediata del accidente de trabajo el sobreesfuerzo realizado por el trabajador Millán, al trasladar a pulso y en desiguales condiciones (en solitario) un peso excesivo que no pudo ser controlado, causándole súbitamente un grave daño dorsolumbar.
El accidente ocurrió por la puesta en práctica en la empresa de un procedimiento de trabajo inseguro, a no haber puesto a disposición de los trabajadores las necesarias medidas técnicas (equipos de trabajo adecuados como carros de transporte) o haber adoptado otras medidas organizativas (asignación de la tarea entre cuatro operarios con un reparto más proporcional de la carga) a fin de garantizar a los trabajadores la realización de los trabajos encomendados (manipulación de cargas) en condiciones de seguridad y salud.
Así, con arreglo a lo dispuesto en el anexo del Real decreto 487/1997 14 de abril sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, entre un particular dorsolumbar es para los trabajadores, la manipulación manual de una carga puede presentar dicho riesgo cuando la carga es, entre otras características, demasiado pesada, o demasiado grande, o voluminosa o difícil de sujetar, o cuando está en equilibrio inestable, características todas ellas concurrentes en la carga manejada por el trabajador accidentado, y que habían requerido para evitar la materialización del accidente, de la previa adopción por el empresario de las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitarlo, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de la carga.
Los hechos anteriormente descritos constituyen infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14, 15, 16 y 17.1 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre (BOE del 10) de prevención de riesgos laborales, artículo 3 del Real Decreto 487/1997 de 14 de abril sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entraña riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores.
La infracción aparece calificada y tipificada como grave en el artículo 12.16 b) del citado Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social:
Artículo 12.16 'Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de:
b) Diseño, elección instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos'.
La sanción resultante se gradúa su grado mínimo en la cuantía de 4000 € en atención al daño causado (incapacidad permanente total del trabajador para su profesión habitual), conforme a los criterios de graduación previstas en el artículo 39.3 C) del mencionado RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, y refracción propuestas se sanciona de acuerdo con el artículo 40 de la misma norma.
Asimismo se informa que se propone recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo del trabajador Millán mediante escrito dirigido a la dirección Provincial del INSS, conforme a lo previsto en el artículo 164 del real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley general de la seguridad social' (hecho probado sexto).
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha emitido una resolución de 01/10/2.019, proponiendo a la dirección Provincial del INSS un recargo de prestaciones económicas del 30% que se deriven del accidente sufrido por el trabajador en fecha 04/09/2016. Asimismo, ha levantado acta de infracción de fecha 03/10/2019, proponiendo a la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid la imposición a la empresa de la sanción por un importe total de 4000 € (hecho probado séptimo).
a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que ' El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art. 4.2.d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada) '; por lo que, derivadamente, ' Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'.
b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que ' No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) ' y destacando, como punto esencial, que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias '.
c) En orden a cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado ' toda ' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que ' Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación - analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'.
d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que ' Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención '; añadiendo que ' Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )'.
e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ', sin que lo anterior comporte la aplicación ' en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado '.
Pues bien, atendiendo a la doctrina jurisprudencial examinada, en el singular caso que nos ocupa hemos de concluir, con el magistrado de instancia, que ha resultado acreditado que en la operación de inhumación desarrollada por el trabajador al tiempo de producirse el siniestro no se salvaguardaban las necesarias medidas de seguridad por parte de la entidad empleadora. Así, si bien el convenio colectivo de aplicación previene en su artículo 11 apartado g) que los servicios de enterramiento, reducciones y traslados en nicho se realizaran con carácter general por tres trabajadores/as añadiendo la letra h) los servicios de enterramiento, reducciones y traslados en sepultura, y exhumaciones se realizarán con carácter general por cuatro trabajadores/as, el Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores dispone que se deba adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador.
En el mismo sentido, se declara probado que en la documentación preventiva aportada por la empresa no se describía como el riesgo de sobre esfuerzo físico en la manipulación de féretros o tareas similares del puesto de trabajo desempeñado por el actor.
Y de conformidad con el Informe levantado por el Servicio de Inspección, cuyo contenido permanece inalterado, el día del siniestro el actor se disponía a trasladar junto con otros dos compañeros a pulso un féretro de unos 200kg de peso. Para ello la mecánica ordinaria de trabajo para ubicarlos en los nichos que no se encontraron más allá de una tercera altura consistía portarlos a pulso desde el coche fúnebre hasta el lugar de enterramiento, y una vez allí posicionarse dos trabajadores al pie de la caja y otro en la cabeza para alzarla hasta la boca del nicho, e introducirla. Este operativo supone una distribución de carga entre los operarios de más de 40 kilogramos para la cada uno de ellos, representando para el que se coloca en la cabecera una situación de irregular distribución de carga, sobre todo para los niveles más elevados.
Lo recomendable sería contar con un carro o medio mecánico que permitiera transportar el féretro desde el vehículo funerario hasta el punto del enterramiento sin someter al personal a sobrecaras innecesarias, y que a través de un sistema de basculación permitiera elevar el cuerpo hasta el punto de inhumación, siendo la carga de pesos en tal caso puntual para empujar el féretro o acomodarlo en su sitio, pero no para transportarlo.
En definitiva, resulta acreditado el nexo causal entre la lesión sufrida por el actor y el incumplimiento empresarial de su observancia de sus deberes legales de prevención contenido en el artículo 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales en cuya virtud el l empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. c) Combatir los riesgos en su origen. d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud. e) Tener en cuenta la evolución de la técnica. f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro. g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo. h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores con lo que el motivo ha de ser desestimado.
Efectivamente el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social previene que 'los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.
El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.
No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente'.
Y como se comprueba, en el caso que nos ocupa no ha quedado desvirtuada, (pese a las escuetas manifestaciones vertidas por la recurrente en su motivo), la presunción de que goza el acta levantada por el Servicio de Inspección y cuyo contenido se tuvo por acreditado en el hecho probado sexto de la resolución de instancia, con lo que el motivo, y en definitiva, el recurso que nos ocupa ha de ser desestimado.
En cuanto a la valoración de las secuelas y daños morales afirma que no ha de estarse al punto primero de las tabla 2.2 del Baremo de circulación sino al punto 3 relativo al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas valorado en este caso, al haber sido declarado el trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en una grado moderado de 10,000 a 50,000 euros.
Planteado el debate en estos términos hemos de recordar que la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008) reconsideró su postura tradicional relativa a la forma de indemnizar y computar el daño moral y así recuerda la Sentencia de 21 de noviembre de 2018 que 'nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos', añadiendo que el concepto de 'lucho cesante' atiende el subsidio de IT.
Cuestión distinta es que dentro de la Tabla 2.B incluida en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación sobre 'indemnización por secuelas: Perjuicio personal particular' se pueda incluir el hecho de haber sido declarado el trabajador en incapacidad permanente total en el punto primero: 'daños morales complementarios por perjuicio psicofísico cuando una secuela alcanza menos de 60 puntos o el resultado de las concurrentes alcanza menos de 80 puntos' con una horquilla indemnizatoria de 19.200 a 96.000 euros; o en el punto tercero de 'perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas' pudiendo ser calificado de leve, grave o muy grave.
A este respecto proclama el artículo 105 de la Ley y que se entienden ocasionados los daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial cuando una sola secuela alcance al menos sesenta puntos o el resultado de las concurrentes, tras aplicar la fórmula prevista en el artículo 98, alcance al menos ochenta puntos. Las secuelas bilaterales recogidas en la tabla 2.A.1 constituyen una sola secuela a los efectos de este artículo.
La extensión e intensidad del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial y la edad del lesionado constituyen los dos parámetros fundamentales para su cuantificación, sin que pueda tenerse en cuenta la afectación en sus actividades. También se ponderan, en su caso, los dolores extraordinarios y las secuelas que no hayan sido valoradas por haberse alcanzado la puntuación de cien.
Añade el artículo 107 de la norma que la indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas.
Y en este singular caso, habiendo centrado su pretensión el propio recurrente en el ámbito del artículo 107 de la norma, resulta acreditado que por Resolución del INSS de 7 de marzo de 2018 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su actividad profesional habitual de oficial de cementerio, con lo que no podemos apreciar que tal situación sea sinónimo de la descrita en cuadro 2.B más arriba transcrito, ni que el actor se encuentre impedido para el desempeño de las tareas vida 'ordinaria'; o cuanto menos así no ha quedado acreditado en las actuaciones, pues una cosa es que no pueda don Millán desempeñar una concreta actividad profesional y otra muy distinta que no pueda desarrollar las más elementales actividad de la vida cotidiana. Por consiguiente, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el motivo ha de ser desestimado en este punto.
A este respecto el artículo 129 .b) de la Ley indica que la pérdida de ingresos de trabajo personal del lesionado en función del grado de incapacidad se determina de acuerdo con las reglas siguientes: en los supuestos en que el lesionado queda incapacitado para realizar su trabajo o actividad profesional habitual se considera que el perjuicio que sufre es del cincuenta y cinco por ciento de sus ingresos, hasta los cincuenta y cinco años, y del setenta y cinco por ciento, a partir de esta edad. En el caso del actor la aplicación de esta regla matemática arrojaría un total de 24.037,2 euros, pero como ya hemos anticipado es doctrina unificada que al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia (así Sentencia de la Sala Cuarta de 7 de marzo de 2018 recud. 767/2016). Y en este caso la capitalización de la prestación de incapacidad es tal y como asegura quien recurre sería sobradamente superior a tal monto 495.234,6 euros) quedando dicha cuantía subsumida dentro de ésta con lo que también el motivo y, en definitiva, el recurso es desestimado.
Por todo lo expuesto, y
Fallo
Que debemos
Que debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.