Sentencia SOCIAL Nº 5243/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1316/2022 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2018 - 8048246

mmm

Recurso de Suplicación: 1316/2022

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 10 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5243/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 30/6/2021 dictada en el procedimiento nº 997/2018 y siendo recurridos D. Luis Carlos, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS), INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y PYCSECA SEGURIDAD, S.A., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30/6/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimola demanda presentada per Luis Carlos contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO i PYCSECA SEGURIDAD, S.A., i declaro a l'actor en situació d'incapacitat permanent en grau de total per a la seva professió habitual, derivada dÂ?accident de treball, amb el dret a percebre a càrrec de la mútua demandada una pensió del 75% sobre una base reguladora anual de 20.171,54 euros i efectes econòmics a partir del dia 9 de maig de 2018.

Absolc l'empresa demandada, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL de les peticions deduïdes en contra seva, sense perjudici aquest últim de la responsabilitat legal que té en la seva posició de garantia i reassegurança.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.La part actora, amb DNI NUM000, està afiliada al RGSS amb el NASS NUM001, la professió habitual és la vigilant de supermercat i va néixer el NUM002-1958 (expedient administratiu i no controvertit, foli 57).

Segon.LÂ?actor va patir un accident in intinereel 26-4-2017 amb resultat de fractura de tíbia i peroné esquerres que es va tractar amb IQ osteosíntesis amb placa, realitzant RHB i causant alta mèdica el 19-3-2018 per millora (expedient administratiu, foli 57).

Tercer.Per una resolució de lÂ?INSS de 8-6-2018 es va acordar el reconeixement a l'actor d'unes lesions permanents no invalidants, derivades d'accident de treball, i el dret a percebre una indemnització de 1.590 euros a càrrec de la mútua Asepeyo (expedient administratiu, folis 52 a 52 girat).

Quart.Conforme el dictamen mèdic de lÂ?ICAM de 9-5-2018, amb proposta de barem, l'actor acredita les següents seqüeles:'Fractura de diafisària distal de tíbia i peroné esquerres tractada quirúrgicament (oesteosíntesi) i amb RHB, sense limitacions funcionals invalidants actualment, amb lleu disminució de la mobilitat del turmell, dismetria inferior a 1 cm i cicatrius residuals'(expedient administratiu, folis 57 a 57 girat).

Cinquè.LÂ?informe i la pericial mèdica del Dr. Apolonio, de 22-6-2021, constaten que el pacient, després dÂ?una fractura espiroidea de tíbia i peroné esquerre, presenta una limitació de la mobilitat del turmell esquerre d'un 50%, amb limitació severa de lÂ?eversió-inversió que limiten al pacient per la realització de bipedestacions, deambulacions prolongades, pujar i baixar escales.

Patologies i limitacions que han estat objectivades a través, essencialment, de les proves biomecàniques de 20-7-2018 i d'1-6-2021. (doc.1 a 14 i pericial mèdica de l'actor).

Sisè.Interposada una reclamació prèvia el 30-7-2018 va ser desestimada el 22-11-2918 (expedient administratiu, i folis 63 girat a 64 i 67 a 70

Setè.La base reguladora de la prestació és la de 20.171,54 euros anuals, un percentatge del 75% i data d'efectes del dia 9-5-2018 (expedient administratiu i conformitat).

Vuitè.LÂ?empresa està al corrent de les seves obligacions amb la Seguretat Social (no controvertit i doc. 1 a 6 de lÂ?empresa).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la demandada MUTUA ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que de la parte contraria, a la que se dio traslado, D. Luis Carlos lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 11 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, a instancia de Cesar, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y Pycseca Seguridad, S.A..

En la demanda el actor impugna la resolución administrativa dictada en fecha 6-6-2018, en la que se ha reconocido al mismo la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, alegando que, como consecuencia del accidente de trabajo de fecha 26-4-2017, se produjo una fractura diafiasaria espiroide de tibia izquierda y fractura diafisaria bifocal de peroné izquierdo, y tras ser tratadas quirúrgicamente, persiste importante limitación a la movilidad y fuerza que conllevan una limitación funcional para la bipedestación y deambulación continuada, y dichas secuelas le ocasionan una severa limitación funcional, y le impide desempeñar su profesión habitual de vigilante de supermercado. Solicitando que se le reconozca en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de vigilante de supermercado, derivada de accidente de trabajo, y una pensión vitalicia mensual correspondiente al 55% de la base reguladora de 20.171,54 euros anuales, incrementada en un 20% por tener más de 55 años, con efectos económicos a partir del 9-5-2018, más los incrementos y mejoras legales habidas a partir de dicha fecha.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social Nº 11 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 30-6-2021, en el citado procedimiento, en el que ha estimado la demanda interpuesta, y ha declarado al actor en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con el derecho a percibir a cargo de la Mutua demandada una pensión del 75% sobre una base reguladora anual de 20.171,54 euros y efectos económicos a partir del 9-5-2018.

Frente a dicha sentencia, Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos de revisión y fáctica y de censura jurídica, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra, en la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta, y se revoque la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8-6-2018, que declara al demanda afecto de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, o subsidiariamente, se declare al actor en situación de incapacidad permanente parcial, o subsidiariamente en incapacidad permanente total, con una base reguladora de 20.171,54 euros anuales, aplicando un porcentaje del 55%.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a los motivos alegados en el mismo, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se dirige a la revisión fáctica.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a todas las modificaciones interesadas, alegando que no cumplen con los requisitos exigidos para que puedan prosperar.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1995, 1 de marzo de 1996, 4 de julio de 1997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

I.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto,cuya redacción es la siguiente: " Conforme al dictamen mèdic de l'ICAM de 9-5-2018, amb proposta de barem, l'actor acredita les següents seqüeles: 'Fractura de diafisària distal de tíbia i peroné esquerres tractada quirúrgicament (osteosíntesi) i amb RHB, sense limitacions funcionals invalidants actualmente, amb lleu disminució de la mobilitat del turmell, dismetría inferior a 1 cm i cicatrius residuals (expedient administratiu, folis 57 a 57 girat.'"

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Conforme al dictamen mèdic de l'ICAM de 9-5-2018, amb proposta de barem, l'actor acredita les següents seqüeles: 'Fractura de diafisària distal de tíbia i peroné esquerres tractada quirúrgicament (osteosíntesi) i amb RHB, sense limitacions funcionals invalidants actualmente, amb lleu disminució de la mobilitat del turmell, dismetría inferior a 1 cm i cicatrius residuals (expedient administratiu, folis 57 a 57 girat.). En el apartado de exploración y prueba complementaria se hace constar:

-Inf MCSS de fecha 19/03/2018: La valoración funcional del tobillo izquierdo y de la marcha (entre paréntesis el tobillo derecho): Fleción 48º (37º); Flexión dorsal 8º (12º), Inversión 39º (45º); Eversión 14º (31º), lo que representa un déficit de movilidad global del tobillo izquierdo del 13% en relación al derecho. La valoración final global es del 90%. Para la dismetría residual se le ha prescrito una plantilla con alza 0.5 cm en el pie izquierdo.

Según el dictamen médico emitido por la Subdirección General d'Avaluacions Mèdiques (SGAM el 9.5.2018 presenta las lesiones siguientes:

Disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea-astragalina en MENOS del 50%. Cicatrices quirúrgicas."

Como fundamento de la modificación se cita el Folio 52 de las actuaciones (consistente en la resolución administrativa de 8-6-2018); y alega la parte recurrente que la modificación propuesta viene a determinar y concretar la merma, y la capacidad residual.

No se accede a la modificación, pues del documento citado (resolución administrativa), no resultan todos los términos que se pretenden introducir. Por otra parte, lo que pretende añadir es parte del contenido del dictamen médico del Institut Català de la Salut, de fecha 9-5-2018 (obrante al Folio 57 de las actuaciones), siendo innecesario, puesto que ya el Magistrado de instancia plasma en dicho Hecho Probado el diagnóstico y limitaciones funcionales que se recogen en el citado dictamen.

II.- Se solicita la eliminación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es la siguiente: ' L'informe y la pericial mèdica del Dr. Apolonio, de 22-6-2021, constaten que el pacient, després d'una fractura espiroidea de tíbia i peroné esquerre, presenta una limitació de mobilitat del turmell esquerre d'un 50%, amb limitació severa de l'eversió-inversió que limiten al pacient per la realització de bipedestacions, deambulacions prolongades, pujar i baixar escales.

Patologies i limitacions que han estat objectivades a través, esencialmente, de les proves biomecàniques de 20-7-2018 i d'1-6-2021 (doc. 1 a 14 i pericial médica de l'actor).'

La parte recurrente cita el documento nº 7 (página 11) y documento nº 8 (página 21), del ramo de prueba de la parte actora, Alega la parte recurrente que ha de suprimirse este hecho probado, porque el Magistrado de instancia valora una prueba biomecánica realizada por Invalcor Barcelona, S.L.U., y quien suscribe esa prueba, es el Dr. Evaristo, con un número de colegiado inexistente, lo que hace suponer una titulación oficial dudosa y, por ende, unas conclusiones carentes de rigor técnico alguno.

Debe desestimarse esta modificación; pues la parte recurrente se limita a efectuar suposiciones respecto a la titulación de quien suscribe los informes biomecánicos aportados por la parte actora, sin que haya constancia de que impugnara la admisión de dichos documentos, ni formulara protesta respecto a la admisión de los mismos.

III.- Se solicita la modificación del Hecho Probado séptimo, cuya redacción es la siguiente: ' La base reguladora de la prestació és la de 20.171,54 euros anuals, un percentatge del 75% i data d'efectes del dia 9-5-2018 (expedient administratiu i conformitat).'

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' La base reguladora de la prestació és la de 20.171,54 euros anuals, un percentatge del 55% i data d'efectes del dia 9-5-2018 (expedient administratiu).'

Alega la parte recurrente que existe un error en cuanto a la conformidad respecto al porcentaje del 75% a aplicar a la base reguladora, ya que en el minuto 2:50 de la grabación se manifestó la disconformidad con dicho porcentaje, ya que el actor se encontraba trabajando, y no concurren los requisitos para la concesión del incremento del 20% que ni había sido solicitado en demanda.

No se accede a esta modificación; pues el porcentaje a aplicar a la base reguladora para el cálculo de la prestación de incapacidad permanente total, es un concepto jurídico, que no puede formar parte del relato fático de la sentencia; por lo que se ha de tener por no puesto.

IV.- Se solicita la adición de un Hecho Probado Noveno, con la siguiente redacción: ' Según la Guía de valoración Profesional del INSS los auxiliares vigilantes de seguridad y otros similares no habilitados para ir con armas. Código CNO-11 5942 tiene un requerimiento de carga física en el pie de 2/4 (moderado) y de 1/4 en terreno irregular.'

Cita como fundamento de dicha adición el folio 46 del ramo de prueba de la Mutua.

La parte actora, en su escrito de impugnación se opone, aduciendo que la parte recurrente, omite el requerimiento de bipedestación dinámica que es de grado 3 sobre 4, y que además, que entiende de aplicación los requerimientos recogidos en el Código CON 5941, de la citada Guía de valoración, por lo que en caso de ser estimado, debe recogerse también que a nivel de bipedestación dinámica la exigencia es de 3 sobre 4.

Se desestima esta adición. Pues la parte recurrente pretende introducir, de forma parcial y sesgada, los requerimientos descritos en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social; debiendo señalarse que dicha Guía tiene carácter orientativo, y se considera innecesario.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, se ampara en el apartado apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y se dirige a la censura jurídico-sustantiva. Se denuncia la infracción, por aplicación errónea, del artículo 194.4 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, la infracción de la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes, Baremo 102 y 110; y el artículo 196.2 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, por aplicación errónea.

En este motivo de censura jurídico sustantiva la parte recurrente, combate tanto el grado de incapacidad permanente reconocido en la sentencia de instancia, como la aplicación del porcentaje del 75% en la base reguladora para la determinación de la pensión derivada del grado de total reconocido.

Respecto a la incapacidad permanente total reconocida, la parte recurrente alega que el Magistrado de instancia no ha tomado en consideración de forma correcta, las funciones de la profesión habitual del actor como Vigilante, pues en la Guía de valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y a título orientativo, señala que el requerimiento de deambulación es moderada; y se ha basado erróneamente en una limitación del 50% con limitación severa de la inversión- eversión del pie, cuando el informe del SGAM establece una limitación inferior al 50%. Y, concluye, la parte recurrente que el trabajador únicamente presenta un limitación en la tibia izquierda inferior al 50%, con limitación a la bipedestación prolongadas, y que dicha limitación no justifica la imposibilidad de realizar su profesión habitual, pues aunque ha de estar en pie durante toda la jornada, puede combinarla con otras posturas, y no exige requerimientos de deambulación por terrenos irregulares, ni subir o bajar escaleras ni colocarse de cuclillas, movimiento que realiza de forma ocasional.

Respecto al porcentaje, alega la parte recurrente que el aumento del 20%, prevista para la incapacidad permanente total cualificada, no fue solicitada en demanda, y además exige dos requisitos, tener cumplidos 55 años de edad, y la concurrencia de ciertas circunstancias, consistentes en la falta de preparación general o especial, y datos socio-laborales de lugar de residencia de manera que el conjunto de ambas haga presumir la dificultad de obtener un puesto de trabajo que sea compatible con su capacidad residual; y en este caso no existe ni el más mínimo dato fáctico para poder deducir que en el actor concurren tales exigencias, excepto la relativa a la edad.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone alegando que, respecto a la incapacidad permanente total reconocida la recurrente no desvirtúa los argumentos de la sentencia de instancia ni justifica que el Magistrado de instancia haya incurrido en error alguno; y en cuanto al porcentaje fijado del 75% se ha establecido porque el actor cumple los requisitos, es decir, tiene 55 años de edad y no realiza ninguna otra actividad laboral, y, en cualquier caso, si en un futuro realizara una actividad por cuenta propia o ajena, se le podrá retirar el complemento del 20%.

SEXTO.- En primer lugar, hemos de resolver el motivo de censura jurídica relativo a la situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, que ha sido reconocida por la sentencia de instancia. Y para ello, se ha de precisar que, si bien la parte recurrente, en su escrito de recurso parece combatir, incluso la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, que le fue reconocido al actor en la resolución administrativa de 8-6-2018, se ha de rechazar este extremo, pues la Mutua demandada, ahora recurrente, no ha impugnado dicha resolución, por lo que no puede ahora, pretender la revocación de dicha resolución ni de las lesiones permanentes no incapacitantes reconocidas en la misma.

Sentado lo anterior, ha de tenerse presente la normativa y jurisprudencia aplicables en materia de incapacidad permanente total.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

En cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse 'entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores'.

SÉPTIMO.- En el supuesto que se enjuicia, hemos de partir del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; así como de las manifestaciones contenidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, con valor de hecho probado. Del mismo resulta que el actor sufrió un accidente 'in itinere' el 26-4-2017, con resultado de fractura espiroidea de tibia y peroné izquierdos, que fue tratado con intervención quirúrgica, osteosíntesis con placa, y posterior rehabilitación funcional, y que como patologías y secuelas derivadas de dicho accidente, presenta una limitación de la movilidad del tobillo izquierdo de un 50%, con limitación severa de la eversión-inversión que limitan para la realización de bipedestaciones, deambulaciones prolongadas, subir y bajar escaleras.

Del cuadro patológico descrito, el Magistrado de instancia concluye que el actor es tributario de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Vigilante de supermercado. Conclusión que es compartida por esta Sala, pues poniendo en relación las limitaciones en la movilidad del tobillo izquierdo, y la limitación severa en los movimientos de eversión-inversión, con los requerimientos de su profesión habitual, en la que es notorio que exige una bipedestación y deambulación prolongada, durante toda la jornada de trabajo; y así resulta de la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que, tanto para los Auxiliares de Vigilantes de Seguridad y otros similares no habilitados para ir con armas (Código CNO 5942), como para los Vigilantes de Seguridad y similares habilitados para ir armados (Código CON 5941), se describe en cuanto a los requerimientos, una exigencia de bipedestación estática de 2 sobre 3, y de bipedestación dinámica de 3 sobre 4.

Razones que llevan a desestimar el motivo del recurso respecto al grado de incapacidad permanente reconocido, no constatándose la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.- En segundo lugar, debe abordarse la cuestión referida al porcentaje fijado en la sentencia de instancia, para aplicar a la base reguladora, a efectos de la prestación derivada de la incapacidad permanente total reconocida, consistente en el incremento del 20% establecido para la incapacidad permanente total cualificada.

Se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 196 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , en cuyo apartado 2 se establece: ' La prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente total consistirá en una pensión vitalicia, que podrá excepcionalmente ser sustituida por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario fuese menor de sesenta años.

Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

La cuantía de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común no podrá resultar inferior al importe mínimo fijado anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común de titulares menores de sesenta años con cónyuge no a cargo.'

Dicho porcentaje está fijado en el RD 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, en cuyo artículo 6 dispone: ' Uno. El derecho a incremento de la pensión por incapacidad permanente total previsto en el número cuatro del artículo once de la Ley veinticuatro/mil novecientos setenta y dos se reconocerá, en su caso, a los trabajadores declarados en dicha situación a partir, del primero de julio de mil novecientos setenta y dos, siendo competente, a estos efectos, el mismo Organismo que reconozca o hubiere reconocido la pensión.

Dos. El requisito de edad exigido en el precepto legal citado será, como mínimo, de cincuenta y cinco años.

Tres. El incremento a que el presente artículo se refiere consistirá en un veinte por ciento de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión.

Cuatro. El incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo.'

De la normativa expuesta, resulta que el incremento del 20% en el porcentaje establecido para la incapacidad permanente total, se reconoce cuando, ya sea por la edad del beneficiario, o por su falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. Es decir que la edad (55 años), por sí sola, ya implica la presunción de dificultad para obtener empleo en actividad distinta, y supone el reconocimiento del incremento. Según la jurisprudencia, este incremento debe reconocerse, aunque no se haya solicitado expresamente en la demanda; y así señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12-2-2020 (Recud 2736/2017), recogiendo su anterior doctrina: ' Por tutela judicial y economía procesal, la jurisprudencia ha admitido que cumplidos los 55 años por el trabajador demandante y presumiéndose la dificultad de obtener en empleo en actividad distinta a la habitual anterior, el órgano judicial de instancia reconozca el repetido incremento, aunque en la fecha de la demanda no hubiese cumplido dicha edad, si la alcanzó con posterioridad.'; ya que 'La incapacidad permanente total cualificada no constituye un grado en sentido propio, sino un complemento de la incapacidad permanente total al que se puede acceder cuando se cumplen los requisitos establecidos en la Ley.'

En este caso, debe señalarse que el actor tiene más de 55 años, ya que nació el NUM002-1958, y que, además, en la demanda expresamente se solicitó el incremento del 20%; no constando que desarrolle otra actividad laboral.

Razones que llevan a desestimar también, en este extremo, el motivo de censura jurídica alegado.

NOVENO.- Por todo lo expuesto, y, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede su imposición a la parte recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora interviniente en el recurso, por importe de 450 euros.

UNDÉCIMO.- En virtud del artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito y de la cantidad constituidos para recurrir, por la parte recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, frente a la sentencia de fecha 30-6-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona, en los Autos 997/2018, confirmando dicha resolución.

Se imponen, a la parte recurrente, las costas, incluidos los honorarios de la parte actora, por importe de 450 euros.

Se acuerda la pérdida del depósito y consignación constituidos, por la parte recurrente, para recurrir, a los que se les dará su destino legal, una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.