Sentencia SOCIAL Nº 525/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1137/2019 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0027275
Procedimiento Recurso de Suplicación 1137/2019 -F
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Seguridad social 612/2016
Materia: Otros Derechos Seguridad Social
Sentencia número: 525/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
En Madrid a veinticuatro de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1137/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SERGIO SANCHO SALVADOR
en nombre y representación de D./Dña. Remedios , contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2019 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en sus autos número Seguridad social 612/2016, seguidos a instancia
de D./Dña. Remedios frente a FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, en
reclamación por Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO
MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO: Respecto de la parte actora del presente procedimiento, D.ª Remedios , y a su instancia FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL número 61, emitió el día 18-2-2016 la resolución en la que le deniega la prestación por cese de actividad '... al no concurrir la situación protegida, de acuerdo con el detalle que se indica.' Tal 'DETALLE' (sic) es: Condiciones de la situación protegida que no concurren: no quedar acreditada la actividad ni condiciones de cese de la misma.

Detalle del incumplimiento: no acreditación de la realización efectiva de actividad toda vez que la falta de ingresos durante un ejercicio completo es un indicio de la falta de realización efectiva de actividad económica.

Disposiciones de aplicación: 1.1 de la ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del trabajo autónomo: en tanto en cuanto no se acredita la realización de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo.

79.1 y 80 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales: Artículo 79. Se considera que una actividad se ejerce con carácter empresarial, profesional o artístico, cuando suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

Artículo 80. El ejercicio de las actividades gravadas se probará por cualquier medio admisible en derecho y, en particular, por los contemplados en el artículo 3 del Código de Comercio.

3 del Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio: 'existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.' Articulo 27.1 Ley 35/2006, del IRPF : 'se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. ' .....

(Así, documento acompañado al escrito de demanda).



SEGUNDO: Contra tal resolución, la actora presentó el día 11-4-2016 ante la MUTUA escrito de reclamación previa. (Así, otro documento también adjunto al escrito de demanda).



TERCERO: Tal reclamación previa fue desestimada por la Mutua en su resolución del día 5-5-2016. (Así, documento 2 de los del ramo de prueba de la demandada).



CUARTO: La actora había presentado ante la Mutua su solicitud de prestación por cese actividad el día 4-1-2016.



QUINTO: De ser procedente la acción, la base reguladora de la prestación por cese de actividad es de 1.92660 euros al mes. (Así, por conformidad de las partes).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda deducida por D.ª Remedios contra FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL número 61, debo absolver y absuelvo a la citada Mutua de las pretensiones deducidas en la súplica del escrito de demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Remedios , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/5/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, formula recurso de suplicación, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 35, 47 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, así como de los artículos 70 y 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Al recurso se opone la Mutua demandada en su escrito de impugnación por las razones expuestas en dicho escrito.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida, se ha de significar que para la resolución del presente recurso deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) En el supuesto ahora enjuiciado la recurrente afirma en este motivo que la resolución de la Mutua adolece cuando menos de causa de anulabilidad por falta de motivación, por lo que, a su entender, debe estimarse el recurso y revocar la sentencia, acogiendo las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, a pesar de lo alegado por la recurrente, hemos de señalar en primer término que la jurisprudencia determina que para que pueda invocarse una causa de nulidad se ha de prescindir totalmente del procedimiento establecido, siendo necesario que la infracción cometida por el acto administrativo que se impugna sea clara, manifiesta y ostensible, lo que significa que dentro del supuesto legal de nulidad se comprenderían los casos de ausencia total del trámite o de seguir un procedimiento distinto. De modo que no basta la omisión de alguno de los trámites esenciales por importante que sea, siendo en todo caso un motivo de anulabilidad, la cual sólo se produce por defectos formales cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o den lugar a la indefensión de los interesados, entendida ésta como real quebrantamiento del derecho de defensa que tiene el administrado al modo que establece el artículo 24 de la Constitución; mientras que para que un acto administrativo sea nulo de pleno derecho es necesario que la Administración haya omitido los requisitos sustanciales para la formación del acto de que se trate, según ha establecido asimismo una reiterada jurisprudencia, habiendo declarado además el Tribunal Supremo que no procede la nulidad si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos.

Lo que debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no existiría indefensión de la actora, en los términos indicados, no pudiendo apreciarse que la resolución sea nula de pleno derecho con arreglo al artículo 47 de la Ley 39/2015 o que resulte anulable conforme al artículo 48 de dicha Ley, en tanto en cuanto, según resulta del Hecho Probado Primero, se recoge en la misma que no queda acreditada la actividad ni condiciones de cese, ni tampoco la realización efectiva de actividad, dada la falta de ingresos durante un ejercicio completo, reseñándose seguidamente las disposiciones que considera de aplicación.

Y aquí se ha de señalar igualmente que, según se indica en la sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19-2-2019 (Rec. 653/19), que cita la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7-4-2016 (Rec. 203/15), con amparo en jurisprudencia del TS y del TC: 'En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativo, trámite en el cual pueden obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión -de suerte que ésta hubiese sido la misma-, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.' Así, frente a lo manifestado por la actora, lo cierto es que en ningún caso cabría acoger la pretensión de la recurrente, sin que sean de recibo sus alegaciones, en absoluto justificadas.

2ª) Añádese a lo anterior que para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

Y aquí hemos de señalar que, en virtud de las normas que rigen para el 'onus probandi' y tal como ha establecido la jurisprudencia, el demandante debe probar aquellos hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación solicita, estando excluidos únicamente los 'hechos conformes', por admitidos en la contestación a la demanda, y los 'hechos notorios'. Debiendo subrayarse que, teniendo que probar el actor los hechos constitutivos de su derecho, la ausencia de un hecho constitutivo o de alguno de los elementos que integran el mismo puede ser apreciada por el Juez o Tribunal, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos, y sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juzgador no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan, y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho, pero en cuanto a los otros hechos el Juez o Tribunal deben apreciarlos cuando se prueban -o se constata su ausencia-, aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado.

Todo lo cual debe tenerse en cuenta en el supuesto ahora analizado, en que, con arreglo a lo indicado, la actora había de acreditar que tenía derecho a la prestación por cese de actividad, lo que no ha efectuado, siendo así que debía haber justificado, para el éxito de la acción, que reunía todos y cada uno de los requisitos legalmente exigidos al efecto.

Y al respecto conviene recordar que el artículo 330 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que regula los requisitos para el nacimiento del derecho a la protección, dispone que: '1. El derecho a la protección por cese de actividad se reconocerá a los trabajadores autónomos en los que concurran los requisitos siguientes: a) Estar afiliados y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, en su caso.

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 338.

c) Encontrarse en situación legal de cese de actividad, suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300 y acreditar activa disponibilidad para la reincorporación al mercado de trabajo a través de las actividades formativas, de orientación profesional y de promoción de la actividad emprendedora a las que pueda convocarle el servicio público de empleo de la correspondiente comunidad autónoma, o en su caso el Instituto Social de la Marina.

d) No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador autónomo no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello.

e) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si en la fecha de cese de actividad no se cumpliera este requisito, el órgano gestor invitará al pago al trabajador autónomo para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales ingrese las cuotas debidas. La regularización del descubierto producirá plenos efectos para la adquisición del derecho a la protección.

2. Cuando el trabajador autónomo, tenga a uno o más trabajadores a su cargo y concurra alguna de las causas del artículo 331.1, será requisito previo al cese de actividad el cumplimiento de las garantías, obligaciones y procedimientos regulados en la legislación laboral.

La misma regla será aplicable en el caso del trabajador autónomo profesional que ejerza su actividad profesional conjuntamente con otros, con independencia de que hayan cesado o no el resto de profesionales, así como en el supuesto de las cooperativas a que hace referencia el artículo 335 cuando se produzca el cese total de la actividad.' Y que a su vez, en el artículo 331, que se dedica a la situación legal de cese de actividad, se establece: '1. Sin perjuicio de las peculiaridades previstas en el capítulo siguiente, se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada.

Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

2.º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

b) Por fuerza mayor, determinante del cese temporal o definitivo de la actividad económica o profesional.

c) Por pérdida de la licencia administrativa, siempre que la misma constituya un requisito para el ejercicio de la actividad económica o profesional y no venga motivada por la comisión de infracciones penales.

d) La violencia de género determinante del cese temporal o definitivo de la actividad de la trabajadora autónoma.

e) Por divorcio o separación matrimonial, mediante resolución judicial, en los supuestos en que el autónomo ejerciera funciones de ayuda familiar en el negocio de su excónyuge o de la persona de la que se ha separado, en función de las cuales estaba incluido en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social.

2. En ningún caso se considerará en situación legal de cese de actividad: a) A aquellos que cesen o interrumpan voluntariamente su actividad, salvo en el supuesto previsto en el artículo 333.1.b).

b) A los trabajadores autónomos previstos en el artículo 333 que tras cesar su relación con el cliente y percibir la prestación por cese de actividad, vuelvan a contratar con el mismo cliente en el plazo de un año, a contar desde el momento en que se extinguió la prestación, en cuyo caso deberán reintegrar la prestación recibida.' Todo ello determina que, no apareciendo que concurran las condiciones legalmente establecidas para el reconocimiento de la prestación por cese de actividad, no podría acogerse la pretensión deducida.

Y en consecuencia, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Remedios contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 24 de Madrid de fecha 24 DE JUNIO DE 2019, en los autos número 612/2016, seguidos en virtud de demanda presentada contra FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, en materia de SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1137-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1137-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.