Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8022679
MC
Recurso de Suplicación: 5889/2021
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMO. SR. JAUME GONZALEZ CALVET
En Barcelona a 31 de enero de 2022
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 525/2022
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Visitacion frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 19 de mayo de 2021 dictada en el procedimiento nº 467/2020 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Jaume Gonzalez Calvet.
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2021 que contenía el siguiente Fallo:
'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Visitacion contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones con ratificación de la resolución impugnada.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
'PRIMERO.- Dña. Visitacion, nacida el NUM000 de 1962, padece desde los 14 años de edad, de poliomelitis que ha ido evolucionando hasta la situación actual.
SEGUNDO.- En fecha de 7 de mayo de 2018 inició un periodo de IT, respecto del que se dictó resolución administrativa por la Dirección Provincial del INSS, de fecha de 16 de enero de 2020 por la que acordó 'denegar la prestación de IP por no suponer las lesiones que padece, una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social, y al inicio de su relación de trabajo, y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule, según lo dispuesto en los arts. 193 y 194 LGSS. Todo ello con efectos extintivos de la prestación de IT.
Consta informe de SGAM de fecha de 13 de diciembre de 2019 que reflejó que la actora padece de 'Secuelas de poliomelitis ambas EEII que le limitan la deambulación precisando silla de ruedas desplazamientos', con 'limitaciones para actividades de bipedestración/deambulación parcial y total' y dictamen de 'presunción de IP'.
TERCERO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo, ante reclamación previa de la actora con petición de declaración de gran invalidez y petición subsidiaria, siendo que el INSS dictó resolución de fecha 9 de marzo de 2020 que confirmó el pronunciamiento inicial desestimando la reclamación previa interpuesta.
CUARTO.- La parte actora padece las lesiones de 'Secuelas de poliomelitis ambas EEII que le limitan la deambulación precisando silla de ruedas desplazamientos', con 'limitaciones para actividades de bipedestración/deambulación parcial y total'.
QUINTO.- Consta petición previa de IP con gran invalidez efectuada por la actora previa a la presente resolución, que fue denegada por resolución de 3 de octubre de 2018, habiéndose desestimado la reclamación previa en fecha de 8 de enero de 2019.
El informe de SGAM de fecha de 14 de septiembre de 2018 reflejó que la actora padecía de 'Secuelas de poliomelitis ambas EEII que le limitan la deambulación precisando silla de ruedas desplazamientos largos', con 'limitaciones para la deambulación' y dictamen de 'presunción de IP'.
Se ha puesto de manifiesto que se tramita dicha pretensión previa de IP con declaración de gran invalidez ante el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona.
SEXTO.- En caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación es de 496,55 euros mensuales, con complemento por gran invalidez de 717,73 euros mensuales y fecha de efectos 3 de noviembre de 2019, no controvertido.'
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia la beneficiaria demandante interpone recurso de suplicación basado en tres motivos separados. En primer lugar, al amparo del art. 193, a) LRJS, interesa la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento en que se infringió la norma procesal invocada. En el segundo motivo de suplicación, formulado al amparo del apartado b) del mismo art. 193, solicita la revisión del hecho probado 4º y la agregación de un nuevo hecho probado, que enumera como 7º. En el tercer motivo de suplicación, desplegado al amparo del apartado c) del mismo precepto, denuncia la recurrente en dos epígrafes separados la infracción de varios preceptos de la LGSS, formulando una petición principal y, alternativamente, una de subsidiaria. El recurso de suplicación no ha sido objeto de impugnación por parte de la Entidad gestora demandada.
Por otra parte, mediante escrito presentado a la Sala el 3-12-21, la parte recurrente ha aportado, al amparo del art. 233.1LRJS, la sentencia nº 351/2021, dictada por el Juzgado de lo Social 28 de Barcelona en fecha 4-10-21, autos 169/2019, que resuelve favorablemente otra demanda de incapacidad permanente formulada por la misma beneficiaria contra el INSS y tramitada en ese órgano jurisdiccional. En esa resolución se reconoce a la demandante el grado de gran invalidez. De este escrito se dio traslado a la parte recurrida al efecto de que formulara en el término de tres audiencias las alegaciones que convinieran a su derecho respecto de la unión del referido documento a los autos. Por medio de diligencia de constancia de 17-12-21, se dio cuenta a la Sala de que, transcurrido el plazo conferido, la Entidad gestora recurrida no formuló manifestación alguna.
SEGUNDO.-La primera de la cuestiones sobre las que debemos pronunciarnos es sobre la admisión del documento aportado por la recurrente al amparo del art. 233.1 LRJS. Al respecto, ha de recordarse que este precepto establece que: 'Admisión de documentos nuevos.1.- La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. [...].'
En el presente supuesto, la Sala no puede admitir la sentencia que se pretende incorporar a los autos a pesar de tratarse de una resolución judicial, y ello por cuanto que la misma no ha adquirido firmeza, estado que ni invoca la parte recurrente ni tampoco le consta a la Sala, pues en la actualidad se halla en trámite ante el Juzgado de lo Social 28 el recurso de suplicación contra esta resolución. Y dada la carencia del estado de firmeza de la sentencia que se pretende aportar, esta resolución definitiva de instancia tampoco sería subsumible en el segundo de los supuestos del art. 233.1 LRJS, pues al no ser firme su fallo tampoco podría dar lugar a la revisión de sentencia.
Y aunque el mismo art. 233.1 LRJS prevé que se resolverá por auto la admisión o denegación de estos documentos que se pretenden aportar excepcionalmente en suplicación, dado que esta resolución no es susceptible ni tan solo de recurso de reposición, la jurisprudencia laboral ( SSTS, 4ª, de 5 de enero de 2000, rec. 4385/1998; 18 de julio de 2002, rec. 3858/2001 y 16 de diciembre de 2002, rec. 1208/2001) admite que por economía, concentración y agilidad procesal la inadmisión pueda acordarse en sentencia de la Sala.
Por los motivos expuestos, procede acordar la inadmisión de la sentencia definitiva -no firme- dictada por el Juzgado de lo Social 28 de Barcelona el 4 de octubre de 2021, que estima la demanda interpuesta por la misma beneficiaria aquí recurrente.
TERCERO.-Con amparo procesal en el art. 193, a) LRJS, la recurrente formula el primer motivo de recurso solicitando la declaración de nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la sentencia por la incorrecta aplicación de la excepción dilatoria de litispendencia.
De acuerdo con los criterios hermenéuticos sostenidos por la jurisprudencia laboral, cuando se invoca este motivo en el recurso de casación 'ex' art. 207, c) LRJS, y por extensión en el recurso de suplicación en base al art. 193, a), en el que se denuncia la infracción de las normas o garantías del procedimiento, el recurrente está obligado a solicitar de forma expresa la nulidad de la sentencia recurrida, de manera que si no se formula esta petición, deberá rechazarse de plano dicho motivo de recurso ( STS, 4ª, de 8 de noviembre de 2017, rec. Rec. 40/2017). Dicho de otra forma, la estimación de este motivo de suplicación necesariamente ha de comportar la declaración de nulidad de la sentencia recurrida. En el caso que nos ocupa, hay que subrayar que la parte recurrente se ajusta a este criterio jurisprudencial por cuanto que ha solicitado de forma expresa la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictarse dicha sentencia.
Por otra parte, debe traerse a colación el carácter excepcional de este remedio, de lo que se infiere su aplicación restrictiva por parte de los órganos jurisdiccionales 'ad quem'. Esta doctrina jurisprudencial, aplicada en suplicación por esta Sala, se resume perfectamente en la STSJ de Catalunya de 15 de julio de 2021, rec. 2152/2021:
'SEGUNDO.- Se remiten las sentencias de la Sala de 1 de septiembre de 2004 , 31 de enero y 9 de julio de 2006 , 10 de enero de 2009 , 20 de enero de 2010 , 11 de mayo de 2011 , 13 de marzo de 2012 , 10 de junio de 2014 , 20 de abril , 12 de junio y 22 de septiembre de 2015 , 18 de septiembre de 2017 y 12 de mayo de 2020 ( entre otras) a lo manifestado en las de nuestro Alto Tribunal de 1 de diciembre de 1987 , 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a las consecuencias negativas de esta decisión sobre el proceso. En este sentido se pronuncia la STS de 10 de abril de 1990 (a la que sigue la de 2 de marzo de 1992) al reafirmar 'que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicialy a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.
Con similar argumentación fija la de 30 de octubre de 1991 los siguientes criterios a considerar: 1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (ex SSTS de 20 abril y 16 mayo 1988 ), y que 'la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, STS 5 junio 1982 ), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS 17 octubre 1989 )'. En cualquier caso 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( STC de 15 de enero de 1996 ); esto es, 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa' ( SSTC 43/1989 , 101/1991 , 6/1992 y 105/1995 , entre otras). Pretensión rescisoria que, de esta forma, este Tribunal debe valorar en función de las razones que se invocan en apoyo del defecto procesal que la sustentan.'
Además, debe enfatizarse que para la declaración de nulidad de la sentencia no basta infringir normas del procedimiento sino que es necesario que se haya producido indefensión de la parte recurrente. A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que la indefensión consiste en la limitación del derecho a la defensa producida por actos de los órganos jurisdiccionales y, además, que no se haya debido a la pasividad o falta de diligencia de la parte que la invoca ( STC 174/1994, de 7 de junio). La jurisprudencia constitucional ha precisado que para que se produzca indefensión a los efectos de vulneración del art. 24.1CE no es suficiente que haya existido infracción de reglas procesales sino que es condición indispensable que a resultas de este incumplimiento la recurrente sufra un real y efectivo menoscabo de su derecho a la defensa ( STC 91/2000, de 30 de marzo), como pueda ser que haya experimentado o pueda padecer un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso ( STC 20/2000, de 31 de marzo).
En el caso que nos ocupa, es claro que la eventual estimación parcial de la litispendencia por parte del juzgador 'a quo'incide de forma directa en el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante, pues el enjuiciamiento del fondo de la cuestión tan solo en parte ha conducido a omitir lesiones y secuelas graves padecidas por la beneficiaria que debían tomarse en consideración para la calificación judicial del grado de incapacidad permanente, omisión que ha abocado a la denegación de todo grado de invalidez.
En consecuencia, procede examinar si concurría en el procedimiento instado por la beneficiaria demandante ante el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en reclamación de incapacidad permanente la excepción de litispendencia, y ello a causa del procedimiento instado por la misma parte actora ante el Juzgado de lo Social 28 de Barcelona en reclamación de incapacidad permanente. En cuanto a ello, cabe recordar que uno de los efectos esenciales de la admisión a trámite de la demanda estriba en su efecto negativo o excluyente, conforme al cual surge la prohibición de que, sobre esa pretensión, pueda conocer otro órgano jurisdiccional y, en el caso de que así fuera, que el demandado pueda oponerse en el segundo procedimiento la excepción de litispendencia. En este sentido, dispone el art. 410LEC dispone que: 'La listispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.'
Sobre la excepción de litispendencia, la STS, 4ª, de 5 de julio de 2006, rec. 1681/2005, ha explicado que: '...la litispendencia es en nuestro Derecho procesal una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia';
No obstante, en la jurisdicción social la doctrina de los tribunales ha debido afrontar el estudio de esta excepción en supuestos de concurrencia de prestaciones de Seguridad Social instados por el mismo beneficiario y, concretamente, en procesos cuyo objeto son prestaciones de incapacidad permanente. En estos casos, ha sostenido la doctrina de esta Sala (v. gr. sentencia de 5 de febrero de 2002, rec. 2170/2001), que: '...en el campo de las prestaciones de la Seguridad Social, y más en concreto en el de las prestaciones por invalidez permanente, los institutos de la cosa juzgada y la litispendencia tienen difícil encaje, y por ello una aplicación muy limitada, en razón básicamente al tiempo de la actividad, con arreglo a la cual, no opera la cosa juzgada material cuando en el ulterior transcurso cronológico cambian las circunstancias fundamentales que produjeron la primera decisión judicial, al estar condicionada la situación del presunto beneficiario, tanto por la evolución de sus dolencias y limitaciones como por las circunstancias de afiliación, alta y cotización, siendo de destacar, que de admitirse el criterio de la inamovilidad de los presupuestos en materia de invalidez permanente, se llegaría al absurdo - siempre repudiado por el derecho- de que la persona que viera desestimada inicialmente su pretensión, se vería condenada de por vida, por la eficacia de la referida excepción de cosa juzgada, a no causar derecho a la prestación correspondiente a su situación, aun reuniendo los requisitos legalmente establecidos. En el presente caso, estamos ante dos procesos con objeto diferente, al ser distintas las resoluciones administrativas impugnadas, fruto a su vez de sendas peticiones basadas en otras tantas situaciones, pues mientras que el primer proceso hace referencia al posible estado invalidante del demandante a principios de 1999 y protección económica que generaría en su favor, el actual litigio versa sobre esas mismas cuestiones, pero en relación a la situación existente al año siguiente, período durante el cual pueden haber surgido circunstancias nuevas. No es éste, pues, la reproducción del pleito anterior, aunque para darle solución haya que analizar cuestiones semejantes a las que se examinaron en el otro proceso. En suma, aunque sea análogo, en lo esencial, el cuadro clínico que se declaró probado en el anterior proceso y el que ahora es objeto de este recurso, no se da la identidad objetiva precisa para la apreciación de la litispendencia, al ser distinto uno de los elementos definidores del litigio, cual es el hecho causante de la prestación, siendo diferentes en el tiempo los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades, que dieron lugar a resoluciones denegatorias igualmente distintas en el tiempo. No hay, pues, identidad en los supuestos fácticos de los que parten ambos procesos, ya que son distintas las ocasiones en que se examina el estado físico del actor, de las que derivan las propuestas y las resoluciones impugnadas, con independencia del resultado de las mismas y el que derive de su posterior enjuiciamiento.'En idéntico sentido se pronuncian otras sentencias de este Tribunal Superior, entre las que destaca -por su similitud al supuesto que nos ocupa- la de 22 de julio de 2008, rec. 4797/2007.
Pues bien, en el caso presente, a pesar de existir identidad de partes, de modalidad procesal y de pretensiones, si se somete a comparación los dos procedimientos que concurren, es claro que no son las mismas las resoluciones administrativas impugnadas en cada pleito -separadas cronológicamente en más de 14 meses-, ni el contenido de los dictámenes del ICAM que constan en los respectivos expedientes administrativos -el primero es de 14-09-18 y el segundo de 13-12-19- ni tampoco son idénticas las patologías padecidas por la demandante que, en el caso del síndrome post-polio, pueden verse fácilmente modificadas por el simple transcurso de 14 meses.
En consecuencia, debe concluirse que la estimación por la sentencia de instancia de la excepción de litispendencia infringió normas básicas del procedimiento, produciendo clara indefensión a la parte demandante y un claro perjuicio material a la beneficiaria, que vio denegado su derecho a causa de la omisión en la valoración de la prueba de patologías graves, acreditadas y reconocidas en sede administrativa. Por consiguiente, procede declarar la nulidad de la sentencia y ordenar la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas procesales.
No obstante, dispone el art. 202.2LRJS que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del recurso obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo lo actuado o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso.
En el caso examinado, aunque es evidente que la insuficiencia del relato fáctico -que omitió por litispendencia patologías de la demandante- podrían impedir a la Sala resolver lo que corresponda sobre el fondo de la Litis, no es menos cierto que el mismo recurso de suplicación, por el adecuado cauce procesal del apartado b) del art. 193LRJS, permite completar el relato fáctico de la sentencia de instancia y examinar con pleno soporte de hechos probados las eventuales infracciones legales denunciadas que se formulan en el tercer motivo de suplicación y al amparo del apartado c) del mismo art. 193.
CUARTO.-La recurrente solicita en el motivo II de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193LRJS, la modificación del hecho probado 4º de la sentencia así como la adición de un nuevo hecho probado numerado como 7º. Concretamente, se interesa la modificación del hecho probado 4º, proponiéndose como redacción alternativa que sustituiría el redactado original la siguiente:
'CUARTO.- La parte actora padece las lesiones de 'Secuelas de poliomelitis ambas EEII que limitan la deambulación, precisando silla de ruedas[para]desplazamientos' con 'limitaciones para actividades de bipedestación/deambulación parcial y total', asimismo requiere ayuda para la transferencia por el dolor en el hombro derecho.
Tendinitis muñeca izquierda. Edema óseo contusivo o por sobrecarga en proceso lateral del astrágalo. Derrame articular tibioperoneoastragalina y en subastragalina posterior. Columna lumbar con hipertrofia muscular, limitación para la movilidad. Dolor cadera con osteopenia por desuso.'
Las modificaciones introducidas en este punto 4º del relato fáctico se sustentan en los documentos foliados con los números 59 -informe Institut Guttman de 24/03/21-, 67 y 70 -informes Mutua Ibermutuamur de fechas 2/04/2019 y 22/06/2018- y 65 -informe RM de Clínica Creu Blanca de 3/07/19-
Además, en base a los folio 80 y siguientes, se propone agregar un nuevo hecho probado, numerado como séptimo con el siguiente tenor literal: 'A la vista de la resolución de la Generalitat de Catalunya,[la actora]tiene reconocida un PIA en el que ya en el 2013 se le reconocía un cuidador no profesional con dedicación parcial, según la propia resolución que se acompaña como documento 13 de esta parte, folios 80 y siguientes.'
Con carácter previo a la resolver sobre las modificaciones fácticas propuestas, debe recordarse que tanto en el recurso de suplicación como en el recurso de casación -ambos de naturaleza extraordinaria-, rigen reglas especiales en cuanto a la posibilidad de modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia. Resume perfectamente esta jurisprudencia dictada en unificación de doctrina, y que 'mutatis mutandi'es totalmente trasladable a la suplicación, la STS, 4ª, de 30 de mayo de 2017, rec. 283/2016, en la que se explica que: '[...] 2.-Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013: 'Requisitos generales de toda revisión fáctica . -Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/9 -;... 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12). [...]En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11- ; y 18/06/13 -rco 108/12-); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11-); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11- ), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-).'
En este motivo II de recurso la recurrente precisa con claridad el hecho probado que pretende modificar -el 4º- y el que pretende agregar 'ex novo'-el 7º-; además formula claramente la redacción alternativa que propone. Por otra parte, indica claramente la prueba documental que da soporte al dato fáctico que pretende adicionar. Igualmente, las adiciones al relato fáctico de la sentencia de instancia tienen carácter trascendente, puesto que incorporan informaciones sobre patologías y secuelas que son relevantes al efecto de reconocer o denegar el grado de incapacidad permanente postulado. Además, los datos médicos que se pretenden agregar a la redacción original derivan directamente de los documentos señalados de forma separada y particular, sin necesidad de suposiciones ni conjeturas.
También, debe recordarse que, conforme a reiterada jurisprudencia y doctrina de esta Sala: 'La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente; debiendo también 'descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario...sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'( STSJ de Catalunya de 12 de julio de 2019, rec . 2163/2019 ).
No obstante, en el caso de autos es posible fundamentar la modificación propuesta en documentación ya valorada por el juzgador de instancia porque, considerando que la litispendencia debía desplegar sus efectos en esta Litis, el órgano 'a quo'incurrió en error al considerar únicamente las secuelas aparecidas durante el período comprendido entre 2018 y 2020, obviando las patologías y secuelas aparecidas por el síndrome post-polio a lo largo de los años de la vida laboral de la demandante hasta 2018. Por tanto, frente al error en la valoración de la prueba en que incurrió la sentencia recurrida, es claro que deben valorarse de nuevo los informes médicos aportados por la recurrente que describen patologías y secuelas inadecuadamente omitidas. En consecuencia, debe tener favorable acogida este motivo II de recurso, procediendo a integrar en el relato fáctico de la sentencia recurrida la nueva redacción postulada del hecho probado 4º.
Y en cuanto a la adición de un hecho probado 7º a la sentencia recurrida y que hace referencia a la resolución dictada por la Generalitat de Catalunya en la que se le reconoció el derecho a la actora ya en 2013 a un cuidador no profesional con dedicación parcial, debe recordarse que tal hecho no tiene carácter decisivo ni es vinculante de cara al reconocimiento del grado de incapacidad permanente profesional, no obstante tampoco puede afirmarse su irrelevancia pues es obvio que dicha circunstancia refuerza la argumentación jurídica del recurso.
En consecuencia, resulta procedente la agregación al relato fáctico de la sentencia de instancia del hecho probado 7º con el siguiente tenor literal: 'A la vista de la resolución de la Generalitat de Catalunya,[la actora]tiene reconocida un PIA en el que ya en el 2013 se le reconocía un cuidador no profesional con dedicación parcial, según la propia resolución que se acompaña como documento 13 de esta parte, folios 80 y siguientes.'
QUINTO.-Con correcto amparo procesal en el art. 193, c) LRJS, la parte recurrente formula denuncia jurídica en el motivo de suplicación III, que se articula en dos epígrafes separados. En el punto 1º se sostiene la infracción del art. 194.6 LGSS, por entender que la beneficiaria es tributaria de una gran invalidez. Subsidiariamente, se postula la vulneración del art. 194.5 LGSS por considerar que la demandante sería tributaria de una incapacidad permanente en grado de absoluta.
Dispone el art. 194.5 LGSS que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de l. 986 , 9 de febrero de l.987 y 28 de diciembre del .988 establece que la valoración del mencionado grado de invalidez ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989), sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 , 21 de febrero de 1981), o 'un incremento del riesgo físico propio o ajeno'( SS del TSJ de Castilla La Mancha -de 22 de febrero de 1994, 25 de abril de 1995 y 10 de febrero de 1998).
Por otra parte, el art. 194.6 LGSS dispone que se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto a incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. La jurisprudencia y la doctrina de esta Sala han reiterado que esta enumeración debe considerarse como meramente enunciativa (incluso la propia norma recurre a la analogía) por lo que debe entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda considerar concurrente aquella litigiosa situación. Describen, en este sentido las SSTS de 26-6-1978 y 27-6-1984 el acto esencial para la vida como el necesario 'para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decorum fundamental per a la humana convivencia.'
En este mismo sentido, es doctrina de esta Sala que los trazos característicos de la gran invalidez son la existencia de disminuciones que imposibilitan realizar cualquier tipo de trabajo y la imposibilidad de realización de funciones de naturaleza primaria e ineludible para poder subsistir o para ejecutar actos indispensables para la dignidad, la higiene o el decoro (por todas, la STSJ de Catalunya de 17 de diciembre de 2010, rec. 1732/2010).
En el presente caso, ha quedado acreditado que la beneficiaria demandante padece secuelas de poliomelitis en ambas EEII que le limitan para la deambulación, precisando silla de ruedas para desplazamientos, estando limitada para actividades de bipedestación y deambulación parcial y total, requiriendo ayuda para la transferencia por el dolor en el hombro derecho. Además, padece tendinitis de muñeca izquierda; edema óseo contusivo o por sobrecarga en proceso lateral del astrágalo; derrame articular tibio-peroneo-astragalina y en subastragalina posterior; con la columna lumbar con hipertrofia muscular, limitación para la movilidad y dolor de cadera con osteopenia por desuso. Ante este cuadro de patologías y secuelas de carácter irreversible y definitivo, ha de concluirse que la demandante no tan solo está incapacitada para el desarrollo de toda actividad profesional sino que también precisa ayuda de tercera persona para algunos de los actos básicos de la vida diaria, motivo por el cual es tributaria del grado de gran invalidez postulado.
En consecuencia, debe acogerse favorablemente el tercer y último motivo de recurso y, con ello, estimar el recurso de suplicación interpuesto por la demandante contra la sentencia de instancia, revocándola y estimando la demanda interpuesta frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando la demandante en situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, reconociéndole el derecho a percibir la pensión en la cuantía del 100% de la base reguladora de 496,55 euros, más un complemento de 717,73 euros, con efectos de 3 de noviembre de 2019, más las mejoras y revalorizaciones.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Visitacion contra la sentencia de 19 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, autos 467/2020, seguidos contra el INSS, revocándola y en su lugar estimando la demanda, declarando la actora en situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, reconociéndole el derecho a percibir la correspondiente pensión en la cuantía del 100% de la base reguladora de 496,55 euros, más un complemento de 717,73 euros, con efectos de 3 de noviembre de 2019, más las mejoras y revalorizaciones procedentes, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.
Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
