Sentencia Social Nº 5290/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3571/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ PELAEZ -RMR*

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0000084

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003571 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000016 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s:Moises

Abogado/a:Remigio

Procurador/a:JORGE BEJERANO PEREZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FOGASA, GAM NOROESTE SL , GAM DIVISIONES ESPECIALIZADAS SLU , GAM ALDAITURRIAGA SAU , GAM CANARIAS SLU , GAM ENERGIA ALQUILER DE MAQUINARIA SLU , GAM RENOVE SAU , GAM SUR SLU , SERVICIOS GENERALES DE ALQUILER DE MAQUINARIA SLU , GAM SA , GRUPO INTERNACIONAL DE INVERSIONES ALQUILER DE MAQUINARIA SLU , GAM INDUSTRIAL SL

Abogado/a:, JUAN SUAREZ SANCHEZ , JUAN SUAREZ SANCHEZ , , JUAN SUAREZ SANCHEZ , JUAN SUAREZ SANCHEZ , JUAN SUAREZ SANCHEZ , , JUAN SUAREZ SANCHEZ , , ,

Procurador/a:, , , , , , , , , , ,

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, a VEINTITRES DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003571 /2012, formalizado por D. Moises contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000016 /2012, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Moises presentó demanda contra GAM NOROESTE, S.L., GAM CANARIAS, SLU, GAM ENERGIA ALQUILER DE MAQUINARIA SLU, GAM RENOVE SAU, SERVICIOS GENERALES DE ALQUILER DE MAQUINARIA SLU, GAM DIVISIONES ESPECIALIZADAS SLU, GAM, S.A., GAM ALDAITURRIAGA, SAU, GAM SUR SLU, GRUPO INTERNACIONAL DE INVERSIONES ALQUILER DE MAQUINARIA, SLU, GAM INDUSTRAIL, S.L. Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de Abril de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, don Moises , con DNI NUM000 , desde el de 16 de octubre de 2006 ha venido prestando sus servicios como encargado, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Gam Noroeste, S.L., percibiendo un salario mensual prorrateado por importe de 1.972,23 euros.- SEGUNDO. - En fecha 21 de noviembre de 2011 la empresa Gam Noroeste, S.L., a través del director general de recursos humanos del grupo Gamsa, Sr. Emilio , comunicó al actor Su despido objetivo fundado en causas económicas, con efectos de esa misma fecha, calculando la indemnización resultante en la cuantía de 7.509,34 euros, que ha sido saldada al demandante por medio de cheque. Se da por reproducido su tenor literal según el documento adjuntado con el escrito de subsanación demanda (folios 26 a 28 de las actuaciones), en el que se calibra únicamente la situación financiera de la empresa Gam Noroeste y en donde consta el traslado de la comunicación extintiva.- TERCERO.- El importe neto de la cifra anual de negocio de la entidad mercantil Gam Noroeste, S.L. en los ejercicios 2008, 2009 y 2010 registró operaciones por valor de 77.760.000 euros, 59.082.000 euros y 49.142.000 euros.-El histórico de la cuenta de pérdidas y ganancias arroja un saldo negativo en los ejercicios 2008 a 2010 por valor de 6.096.000 euros, 3.460.000 euros, 3.766.000 euros y a 30 de junio persiste su progresión descendente arrojando un resultado negativo.-CUARTO.- El Grupo Gam en el que se integran todas las entidades demandadas, está constituido por un total de 26 sociedades,' en el que ocupa una posición rectora o dominante la entidad General de Alquiler de Maquinaria, S.A. respecto del resto de las sociedades dependientes, entre ellas Gam Noroeste, cuyo capital social pertenece en su totalidad a Gam, S.A., cuya línea de negocio se diseña en torno a la compraventa, alquiler y reparación de vehículos y maquinaria industrial, estructurándose el grupo en función de criterios de implantación geográfica o especialidad funcional, actuando como eje vertebrador la sociedad matriz.- Sus cuentas consolidadas constatan esa tendencia deficitaria, con pérdidas de 8.938.000 euros y 62.923.000 euros al cierre de los ejercicios 2009 y 2010, diseñando el grupo un plan de viabilidad consistente en renegociación de créditos, reducción de costes, como fusión de empresas o aligeramiento del volumen de personal, con una mayor apuesta financiera hacia el ámbito de negocio internacional, con un mejor margen y perspectiva de crecimiento que la división nacional, dado su mejor comportamiento.- La empresa Gam Divisiones Especializadas es el fruto de la fusión de varias divisiones especializadas del grupo, entre las que se incluye Gam Industrial, operación de concentración que se perfeccionó en el año 2010. A su vez, ahora se está tratando de reubicar al personal de Gam Divisiones Especializadas a las diversas filiales territoriales, como Gam Noroeste con un radio de influencia que abarca las comunidades de Galicia, Asturias, Cantabria y Castilla y León.- QUINTO.- Algunos trabajadores de Gam Divisiones Especializadas fueron traspasados a Gam Noroeste, como sucedió en la delegación de Vigo, que al momento del despido contaba con dos centros de trabajo unidos a nombre de ambas empresas.- SEXTO.- Los despidos objetivos y demás ceses computables en los 90 días anteriores o 90 días posteriores a causar baja el demandante no han afectado a más de 30 trabajadores dé la plantilla de la empresa, cuyo personal supera los 300 trabajadores.- SÉPTIMO.- El 24 enero de 2012 el Director General de Trabajo autorizó a Gam Noroeste, S.L. la extinción por causas objetivas de naturaleza económica del contrato de 60 trabajadores y la suspensión de la relación laboral de otros 17 empleados, pactando con el primer bloque una indemnización de 30 días de salario por año de servicio.- OCTAVO.- No consta que el demandante ostente o haya ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores.- NOVENO.- El demandante presentó papeleta de conciliación previa el día 9 de diciembre de 2011, que tuvo lugar el día 23 de diciembre con el resultado de tenerse por intentada Sin efecto. La demanda ha sido presentada en fecha 3 de enero de 2012.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimar la demanda en materia de despido interpuesta por DON Moises contra las mercantiles las mercantiles GAM NOROESTE, S.L., GAM DIVISIONES ESPECIALIZADAS, S.L., GAM CANARIAS, S.L.U., SERVICIOS GENERALES DE ALQUILER DE MAQUINARIA, S.L.U., GAM RENOVÉ, S.A.U., GAM ENERGÍA DE ALQUILER DE MAQUINARIA, S.L.U., GAM ALDAITURRIAGA, S.A.U., GAM SUR, S.L.U., GAM, S.A., GRUPO INTERNACIONAL DE INVERSIONES ALQUILER DE MAQUINARIA, S.A.U. y GAM INDUSTRIAL, S.L., absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, convalidando el despido de 21 de noviembre de 2011 y declarando extinguido el contrato de trabajo que ligaba al actor con GAM NOROESTE, S.L., entendiéndose que el trabajador demandante se halla en situación de desempleo por causa a él no imputable y acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de las restantes codemandadas; todo ello, con convocatoria del FOGASA.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de despido interpuesta por D. Remigio contra las empresas, GAM NOROESTE SL, GAM DIVISIONES ESPECIALIZADAS SL, GAM CANARIAS SLU , SERVICIOS GENERALES DE ALQUILER DE MAQUINARIA SLU, GAM RENOVE SAU, GAM ENERGIA ALQUILER DE MAQUINARIA SLU, GAM ALDAITURRIAGA SAU, GAM SUR SLU , GAM S.A., GRUPO INTERNACIONAL DE INVERSIONES ALQUILER DE MAQUINARIA SAU, GAM INDUSTRIAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. Frente a dicho pronunciamiento interpone el trabajador recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se declare la nulidad de la sentencia dictada, y subsidiariamente se declare la nulidad, o en su defecto, la improcedencia del despido del actor, con los efectos legales inherentes a tales pronunciamientos, y todo ello con imposición de costas a las empresa.

SEGUNDO.-En primer lugar, y con amparo en el art. 193 a) de la LRJS, solicita la nulidad de la sentencia, con reposición al momento del dictado de la misma; alega al respecto haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le producen indefensión argumentando la infracción del art. 97.2 de la LRJS , art 218 LEC , ambos en relación con los art. 24.1 y 103 de la Constitución Española y por haber introducido en el relato de hechos probados un hecho, el sexto, que la recurrente considera predeterminante del fallo.

Ante tal petición ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

A la vista de tales argumentos, y si bien entendemos con la recurrente que tal afirmación no puede constar en sede de hechos probados, la nulidad solicitada no prospera al tratarse de un remedio excesivo por el perjuicio que supone. No obstante tal hecho probado se tendrá por no puesto.

TERCERO.- A continuación, por la vía del art.193 b) de la LRJS solicita la revisión de cuatro hechos probados.

Empezando pues por la revisión fáctica propuesta, tal petición ha de ser examinada conforme a la doctrina que sostiene que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

I. Solicita la recurrente la revisión del hecho probado quinto para que quede redactado del siguiente modo:

'Algunos trabajadores de Gam Divisiones Especializadas fueron traspasados a Gam Noroeste y después despedidos, como sucedió en la delegación de Vigo con Abel o Darío , existiendo en el despido dos centros de trabajo unidos a nombre de ambas empresas'

Apoya la redacción en el documento nº 7 de su prueba, folio 525. La revisión no procede al no fundamentarse en un documento apto a tal efecto habida cuenta que se trata de la fotocopia de un listado, que parece anexo a un correo electrónico, pero que carece de firmas, sellos u otro elemento que garantice una autenticidad de su contenido e incluso que fuera el anexo a tal correo. Y tampoco puede desprenderse del mismo que las dos personas que indican hubieran sido traspasadas de una empresa a otra.

II. Solicita la recurrente la revisión del hecho probado sexto para que quede redactado del siguiente modo:

'Mediante correo electrónico de 2 de diciembre de 2011, Doña Amelia envía por correo electrónico al Presidente del Comité de Empresa (con copia para Emilio , Nemesio , Jose María y Carlos José ) un listado con los 48 despidos que se produjeron en Gam Noroeste desde el 2 de septiembre al 29 de noviembre de 2011.'

De nuevo apoya la modificación en el documento nº 7, y de nuevo ha de denegarse su petición ya que reiteramos que no podemos afirmar la certeza de ese listado, y que efectivamente se corresponda con despidos habidos en Gam Noroeste durante el periodo indicado.

III. Solicita la recurrente que la adición de un hecho probado sexto bis con el siguiente contenido:

' Con fecha de registro de entrada 5/12/2011 Don Carlos José , Presidente del Comité de Empresa de Gam Noroeste, y en representación de la misma, presenta un escrito de denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias en donde denuncia los siguientes hechos: Con fecha 30 de septiembre de 2011 el comité de empresa solicitó a la empresa un plan de viabilidad y la situación económica de la empresa, lo cual no contestó el día de hoy. A lo largo del tiempo la empresa procedió a efectuar un número indeterminado de despidos, sin comunicar la mayor parte de estos despidos al comité de empresa.

El día 2 de diciembre de 2011 el comité de empresa solicitó a la empresa un listado de los trabajadores despedidos en un periodo de 90 días comprendidos entre el 01 de septiembre de 2011 y el 29 de noviembre de 2011.

Con fecha 3 de diciembre de 2011 la empresa nos facilitó un listado donde consta un total de 48 despido en el periodo mencionado, lo que a nuestro entender es una infracción delartículo 51 .1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la empresa en ningún momento negoció estos despidos con el comité.

Se adjuntan copias de la solicitud del plan de viabilidad y del correo electrónico con la lista de despidos.'

La modificación no se admite porque los documentos no aptos a tal efecto, y así en los folios 521 y 522 lo que se contiene es el contenido de la denuncia presentada por el Sr. Carlos José ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias, en donde se recoge el relato de los hechos realizado por tal persona, por lo que en realidad estamos ante una testifical documentada que no tiene la condición de documentos a los efectos previstos en el art. 193.b) de la LRJS.

IV. Solicita la recurrente la modificación del hecho probado séptimo para que quede redactado con el siguiente tenor:

'El 24 de enero de 2012 el Director General de Trabajo autorizó a Gam Noroeste S.L. la extinción por causas objetivas de naturaleza económica del contrato de 60 trabajadores y la suspensión de la relación laboral de otros 17 empleados dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de dicha resolución a la empresa, pactando con el primer bloque una indemnización de 30 días de salario por año de servicio'.

Apoya la redacción en el folio 483 de los autos, documento nº 21 de los aportados por la demandada. Se admite la adición propuesta por apoyarse en un documento apto, y poder tener trascendencia a efectos de resolver el recurso interpuesto.

CUARTO.- A continuación, y con amparo ya en el artículo 193 c) de la LRJS, la recurrente formula denuncia de infracción por la sentencia de instancia del art. 51.1 del ET en relación con el art. 217 LEC .

La pretensión del recurrente es la declaración de nulidad del despido del que ha sido objeto al entender que dentro de los noventa días posteriores al despido del trabajador se extinguieron los 60 contratos permitidos por el ERE según resolución administrativa de 24 de enero de 2012. Así pues se superan los umbrales del art. 51.1.c) del ET .

La cuestión que ha de resolverse pues es la relativa al cómputo de los 90 días a los que hace referencia el art. 51.1 en dos de sus párrafos, y al respecto ha de diferenciarse dos supuestos: el despido nulo por superar los umbrales del art. 51.1 del primer párrafo, que supone la nulidad automática de tales despidos, del despido fraudulento o 'por goteo' al que se refiere el ultimo párrafo del artículo 51.1 del ET en el que se presume iuris tantum la existencia de una finalidad fraudulenta cuando se superan tales umbrales en los periodos sucesivos de 90 días, sin que existan nuevas causas que lo justifique, debiendo en su caso acreditarlo el empresario.

Al respecto de tal cómputo, que era discrepante en la doctrina de los Tribunales Superiores sobre si el mismo era unidireccional (solo hacia atrás) o bidireccional (hacia delante o atrás) se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina en sentencia de 23 de abril de 2012, rud. 2724/2011 en la que indica: 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente'.

Aplicando tal doctrina al caso de autos no puede admitirse la nulidad propuesta ya que en principio solo pueden computarse las extinciones anteriores al 21 de noviembre de 2011, fecha de cese del trabajo, y a esa fecha carecemos de datos para afirmar que ya se hubiera producido el despido de 30 trabajadores. En cuanto a las posteriores, como reconoce el TS en la sentencia antedicha 'por seguridad jurídica no cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado, salvo en supuestos de obrar fraudulento'; y si bien es cierto que la extinción de 60 contratos de trabajo se produce el mes de enero de 2012, y por lo tanto dentro del plazo de los 90 días sucesivos al despido del recurrente (21 de noviembre de 2011), además de tal requisito cronológico se exige que la empresa acuda a tales despidos 'por goteo' con el fin de eludir la previsión legal de acudir a un expediente de regulación de empleo , circunstancia que no se da en el caso de autos porque precisamente la empresa acudió a un ERE como lo demuestra la redacción del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia. Así tal actuar conforme a la legalidad de la empresa no puede fundamentar una presunción de actuación extintiva, que en todo caso supondría la nulidad de esas 'nuevas extinciones', (las contenidas en el ERE), pero nunca de las anteriores entre las que se encontraría la del recurrente.

Por lo tanto este motivo de recurso no prospera.

QUINTO.- En el último motivo de su recurso, también con amparo en el art. 193 .c) de la LRJS, la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008 en lo que afecta al grupo de empresas a efectos laborales. Entiende el trabajador que estamos ante un grupo de empresas desde el punto de vista laboral por lo que las causas económicas alegadas no solo pueden predicarse respecto a la empresa GAMNOROESTE S.L.U sino que han de alegarse y acreditarse con respecto a todo el grupo empresarial compuesto por todas las empresas codemandadas. Argumenta al respecto que la carta de despido del trabajador está firmada por el Sr. Emilio , que es Director de Recursos humanos de GENERAL DE ALQUILER DE MAQUINARIA S.A, y en que parte de los trabajadores de GAM DIVISIONES ESPECIALIZADAS y GAM NOROESTE comparten centro de trabajo.

La sentencia que invoca la recurrente como infringida señala unas pautas a efectos de determinar si nos encontramos ante un grupo de empresa, a efectos laborales, figura de creación jurisprudencia; y así recuerda que 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son' ( STS 30 de junio de 1993 ), y que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad ( Sentencias de 30 de enero , 9 de mayo de 1990 ) ; este ultimo dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial., no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia del TS ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo (SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987 ). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987 ). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1.988 , 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989 ). 4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ).

Ninguno de esos elementos concurren en el supuesto de autos sin que se pueda desprende que un Director de recurso humanos común un funcionamiento unitario de todas las empresa, ni de la redacción del hecho probado quinto de la sentencia de instancia puede desprenderse una confusión de plantillas.

En todo caso, y en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, la cuestión ya ha sido resuelta por pronunciamiento de esta Sala ( sentencias de TSJ de Galicia de 8 de junio de 2012 y 27 de julio de 2012, rec, 2047/2012 ) , en las que se indican que: '...la necesidad de acreditar que la situación económica es negativa para todo el grupo sólo es exigible en los casos en que el grupo de empresas sea de aquellos que la Jurisprudencia social ha denominado de tipo patológico de modo que frente al trabajador, se trata en realidad de un solo empleador y es por ello preciso que se acredite que todo el grupo, como único empleador, se halla en la misma situación lo que conlleva, al mismo tiempo, la responsabilidad solidaria de todas las empresas del grupo en el caso de que no se acredite dicha situación económica negativa. Pero no todo grupo de empresas conlleva per se, la necesidad de que se justifique de forma conjunta su situación económica negativa cuando una de las empresas que lo forman decide despedir a un trabajador.

El T.S en Sentencia de 28 de junio de 2002 (recurso nº 225/2002 ), otra de 4-4-2002 (recurso nº 3045/2001 ) o más recientemente en la sentencia de 23 de enero de 2007 (recurso 641/2005 ) ha insistido que la responsabilidad solidaria a efectos laborales, es 'característica no de todos pero sí de determinados grupos de empresas' y que 'deriva en estos supuestos particulares de prestaciones de trabajo indistintas e indiferenciadas y del hecho de que las empresas o sociedades agrupadas asumen la posición de único empleador'.

Así, por lo que se refiere al concepto de grupo de empresa cabe señalar que, a menudo, en el Derecho del Trabajo se confunden bajo el mismo nombre de 'grupo de empresas' dos realidades claramente diferenciadas. Por un lado, dicha expresión se utiliza para referirse a los conglomerados societarios con nexos empresariales, accionariales y de producción y/o prestación de servicios comunes. Por otro lado, el término es utilizado para mencionar a aquellos supuestos patológicos en los que diferentes realidades empresariales (aparentemente diferenciadas) constituyen, en realidad, un único empleador. Aún y teniendo en cuenta los posibles vínculos existentes entre ambos sentidos de la expresión, es preciso no omitir que ni todo grupo de empresas 'legítimo' esconde un fraude de acreedores, ni todo grupo de empresas impropio o 'patológico' se estructura sobre realidades societarias vinculadas entre ellas. De hecho se ha convertido en un tópico en el Derecho del Trabajo la afirmación de que no existe una definición legal del grupo de empresas, indicando que se trata de una creación jurisprudencial (dicho tópico se puede situar en el tiempo desde la Sentencia del T.S. de 30 de junio de 1993, recurso nº 720/1992 ). No obstante, es ésta una afirmación que no se adecua, en la actualidad a la realidad normativa.

En efecto, al margen de las escasas referencias que representan el art. 3 y la D.A. 4ª del R.D.L 1/1992 de 13 de abril (después Ley 2271992 de 30 de julio) sobre Medidas Urgentes sobre Fomento del Empleo y Protección por Desempleo; el art. 7 del R.D. 830/85 (30 de abril) sobre Empresas Pesqueras conjuntas, nos encontramos con la Ley 10/1997 sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria que traspone la Directiva 94/45/CEE ( modificada la Ley por la Ley 44/1999 de 29 de noviembre) en cuyo artículo 3 se define al Grupo de empresas como 'el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas ' .

Y si acudimos al resto del ordenamiento jurídico, como ya señalábamos en sentencia de esta Sala de fecha 6 de junio de 2005 (recurso nº 1937/2005 ), en el ámbito mercantil son sobradamente conocidas y tratadas las diversas manifestaciones positivas de la concentración de capitales y fuerzas empresariales (Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico o el art. 87 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y que define a la sociedad dominante). Especial referencia merece la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en cuyo art. 4, en su redacción originaria, contenía una noción amplia del grupo de sociedades al decir que a los efectos de esta ley , se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión porque alguna de ellas ostente, directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto.

En la actualidad el art. 4 de la Ley de Mercado de valores (modificado por la Ley núm. 47/2007, de 19 diciembre se remite al art. 42 del Código de Comercio en cuanto a la definición de grupo de sociedades. Y el actual art. 42 del Código de Comercio señala que 'Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta'.

Que como se observa, en la actualidad, tanto la Ley 10/1997 como el art. 42 del C. Co contienen el mismo concepto restringido de grupo de empresa al limitar los supuestos a sociedades mercantiles en lugar del concepto másamplio basado en la unidad de decisión seguido de ciertos supuestos que se contemplaba en la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y dicho concepto es, al mismo tiempo, un concepto comunitario y que se releva como relativamente simple, obedeciendo a lo que podríamos denominar como 'grupo de empresas vertical o subordinado'. Así, existe un grupo de empresas siempre que una empresa -principal- 'controla o domina' a otra/s (controladas o dominadas), y en lo que son ejemplo de ello los supuestos de propiedad o participación financiera, entre otros. Pero, como quiera que en el tráfico mercantil y societario esta simplicidad no es siempre objetivable como la experiencia nos enseña, la Ley contempla una serie de presunciones 'iuris tantum', de tal manera que su concurrencia comporta, de entrada, la consideración de la existencia de este grupo de empresas.

Aunque la Ley 10/1997 define a los grupos de empresas en el marco de los comités de empresas europeos no cabe duda, sin embargo que, por su rango legal y por ser trasposición de una Directiva comunitaria su eficacia traspasa ese campo de aplicación pudiendo afirmarse que nos encontramos delante de la definición iuslaboralista del grupo de empresas. Definición por otra parte que resulta concordante con la regulada en el Código de Comercio.

En cualquier caso, lo cierto es que la noción de 'grupo de empresas' sobre la que ha vertebrado el debate judicial en sede laboral no es tanto la expresada (de clara naturaleza mercantil) sino aquella otra que antes hemos calificado como 'patológica'. En decir, que en sede del derecho del Trabajo, sus reflexiones no se han centrado tanto en la estructura societaria y sus vínculos sino en la posibilidad de que el grupo de empresas pueda tener cabida en el art. 1 2º del E.T . y por ello pueda ser considerado como empresario o empleador. Al respecto, la sentencia del T.S. de 23 de enero de 2007 (recurso 641/2005 ), ha incluido al grupo de empresas dentro del concepto de empresario del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores señalando que 'A estas situaciones apuntan lo dispuesto en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' 'que reciban la prestación de servicios' de los trabajadores asalariados.

Y en el mismo sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo e incluso del T.C.T en el sentido de que se han decantado por la consideración de negar al grupo su condición de empresario 'per se' a menos que se den o concurran supuestos patológicos. Muestra de ello es la doctrina sentada por el T.S. en sentencia de 8 de junio de 2005 (recurso 150/04 ) y en otra de 3-11-2005 (recurso 3400/04 ) en donde literalmente se dice que 'Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales.

En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000, rec. 4383/1999 ; STS 26-12-2001, rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común ( STS 30-4- 1999, rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003, rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005 .

Que todo lo que anteriormente hemos señalado nos lleva a concluir que en el caso concreto ni existen los elementos fácticos suficientes para concluir que estemos en presencia de un grupo en los términos definidos por dichas normas y doctrina jurisprudencial pero sobre todo, no se ha acreditado elemento alguno que nos permita concluir que ese supuesto grupo de empresas debe ser considerado frente al trabajador como el empleador real pues solo se ha acreditado que el trabajador vino prestando servicios para las tres empresas en los términos que se relatan en el Hecho Probado primero. Tampoco existe elemento fáctico alguno que permita detectar patología alguna en el grupo formado por la demandada y otras y que, a través de la técnica del levantamiento del velo, permite determinar que bajo ese sustrato societario concurre otra realidad como podría ser el de las personas físicas que como socias y administradores han constituido dichas sociedades pues, partiendo del criterio general que debe mantenerse, como se dijo por esta Sala en sentencia de 6 de junio de 2005 (recurso nº 1937/2005 ), de que los vínculos accionales, funcionales o de gestión no alteran por sí mismos la configuración individual y personal de cada una de las sociedades debidamente constituidas como tales [...] es posible y así, tan sólo se admite 'levantar el velo' de la personalidad jurídica y extender la responsabilidad empresarial más allá de la sociedad contratante, alcanzando al empleador real (plural o individual) y trascendiendo de las formalidades jurídicas, cuando concurren específicas circunstancias.

En definitiva, no concurre en el caso que nos ocupa un elemento entre las empresas que cita el recurrente que determine una trama empresarial, resultando en consecuencia intranscendente la mención a la situación económica de cada una de la empresas que conforman el grupo, por lo que de conformidad con lo acordado por el magistrado de instancia procede desestimar dicho motivo de recurso'.

Por todo lo dicho, y no habiéndose discutido en sede de suplicación la concurrencia de la causa de despido consignada en la comunicación extintiva, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación de D. Moises contra la sentencia de fecha 27 de abril de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en autos número 16/2012 , seguidos a instancia del recurrente contra las empresas , GAM NOROESTE SL , GAM DIVISIONES ESPECIALIZADAS SL, GAM CANARIAS SLU , SERVICIOS GENERALES DE ALQUILER DE MAQUINARIA SLU, GAM RENOVE SAU, GAM ENERGIA ALQUILER DE MAQUINARIA SLU , GAM ALDAITURRIAGA SAU, GAM SUR SLU , GAM S.A., GRUPO INTERNACIONAL DE INVERSIONES ALQUILER DE MAQUINARIA SAU , GAM INDUSTRIAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.