Sentencia SOCIAL Nº 538/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2963/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00538/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000779
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002963 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 124/2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña IMASA INGENIERIA Y PROYECTOS SA
ABOGADO/A: MARTA MONTOTO GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: Saturnino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: IVÁN MENÉNDEZ FERNÁNDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , ,
Sentencia núm. 538/2019
En OVIEDO, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2963/2018, formalizado por la Letrada Dª Marta Montoto
García, en nombre y representación de la empresa IMASA INGENIERIA Y PROYECTOS SA, contra la

sentencia número 445/2018 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento
DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 124/2018, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos
organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, así como D. Saturnino , representado por
el Letrado D. Iván Menéndez Fernández, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN
MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La empresa IMASA INGENIERÍA Y PROYECTOS SA presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Saturnino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 445/2018, de fecha veintinueve de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Saturnino , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , prestó servicios para la empresa IMASA INGENIERIA Y PROYECTOS S.A. desde el 15-01-17 con la categoría profesional de Oficial 1ª Calderero, empresa dedicada a la actividad de fabricación de estructuras metálicas y sus componentes.

2º.- La empresa estaba realizando trabajos en la Central Térmica Litoral de Endesa de la localidad de Carboneras, en la obra de adaptación de la central térmica a la nueva Directa Europea de Emisiones Industriales que permitirá a la Central reducir las emisiones que se producen en la fase de quema del carbón, siendo la empresa ENEL INGENIERIA E RICERCA SPA la contratista principal de la obra.

El 08-04-16, el trabajador estaba realizando su trabajo en la citada obra, concretamente estaba auxiliando al gruista en el traslado de una pieza metálica mediante una grúa automóvil para depositarla en su lugar de almacenamiento a la espera de su posterior utilización; cuando el gruista estaba haciendo descender la carga para depositarla en el suelo, el demandante se agachó para recoger un taco de madera apoyando una mano sobre la estructura en la que se iba a depositar la carga, atrapándole la pieza transportada la mano derecha.

3º.- Por la empresa se realizó una investigación sobre el accidente, llegando a la conclusión que este se produjo de la siguiente manera: 'El trabajador estaba en la campa de acopio ubicando la escalera para su almacenamiento temporal hasta su posterior traslado cuando correspondiese a otra obra. Para este trabajo estaba empleando y dirigiendo una grúa automóvil. Mientras la maniobra se está produciendo con el objetivo de depositar la pieza en el sitio elegido, el trabajador se agacha para recoger con su mano izquierda un taco de madera que había en el suelo ya en sus cercanías para poder usarlo de apoyo de la escalera a almacenar. Al realizar este movimiento de agacharse por el taco de madera, el trabajador dice apoyarse con su mano derecha en la escalera ya almacenada que se encontraba contigua a la que ese estaba manejando sin poder definir exactamente el punto donde apoyó su mano derecha pero asegura que en la pieza contigua ya almacenada y que sin saber por qué, la pieza en movimiento le produjo en ese momento el atrapamiento'. Consideró la empresa como causa básica del accidente 'acto inseguro del trabajador al no respetar la línea de fuego'.

4º.- En el Procedimiento de Coordinación de Maniobras figura en el apartado IV.11.2.5.1.2 NO RMAS ESPECIFICAS DE SEGURIDAD, figuran las siguientes, entre otras: * Operaciones de carga: - Antes de efectuar cualquier movimiento con la grúa, asegurarse de que no se encuentra ninguna persona en la zona de trabajo (zona e peligro) de la grúa.

- Interrumpir de inmediato cualquier movimiento con la grúa si alguna persona entra en la zona de trabajo. No reanudar la maniobra hasta que todas las personas ajenas a la maniobra hayan abandonado la zona de trabajo.

- Todos los movimientos de la grúa, la trayectoria de la carga resultante de los mismos y la carga misma deben encontrarse en el campo visual del operador.

En la Evaluación de Riesgos, el único riesgo con grado de que sucede como 'posible' es el atrapamiento durante las maniobras de recibido y ubicación de grandes piezas', teniendo los restantes riesgos una posibilidad meramente 'remota' de que sucedan.

5º . - Tras la producción del accidente, por parte de la Inspección Provincial de Trabajo de Almería se procedió a investigar los hechos, levantándose con fecha 23-12-16 Acta de Infracción nº NUM001 en materia de Prevención de Riesgos Laborales, proponiendo la imposición de una sanción de 2.046 euros a la empresa IMASA INGENIERIA Y PROYECTOS S.A. por infracción de lo establecido en los artículos 4.2 d ) y 19.1 del E.T ., 14 , 15 y 17.1 de la LPRL , proponiendo igualmente la incoación de un expediente en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en cuantía del 30%.

Los hechos en los que se fundamentó tal decisión fueron los siguientes: 'Tenían que trasladar una pieza metálica, una escalera, hasta el lugar de almacenaje de las piezas que se estaban utilizando en la obra, que a su vez es otra pieza metálica situada en horizontal donde se pueden ir acumulando piezas, una encima de otra. Explica que él eslingó la pieza en la grúa móvil 'como a unos 40 metros del lugar donde debía depositarse esa pieza a La pieza' y se fue caminando hacia el punto de almacenaje mientras la grúa la trasladaba. La grúa móvil está fijada al suelo mediante unos gatos, de manera que tiene el radio de acción que alcanza su brazo. Mientras esperaba la pieza que era trasladada por la grúa móvil, se agachó según declara él mismo, para coger una pieza de madera. Se apoyó en el 'zancón' que sobresale de la pieza sobre la que se iba a colocar la escalera que estaban trasladando (esta pieza, tiene una pletina metálica, que, se#gun entiende el trabajador, es la que hizo que se cortara los dedos), cuando se incorporaba de esta acción, estando la pieza 'como a un metro del suelo', le atrapó la mano contra ese zancón. Llevaba puestos los guantes de seguridad pero cuando se produjo el atrapamiento de la mano entre las dos piezas metálicas y se le desplazó la mano a lo largo de esa pletina, esta actuó como objeto cortante. El resultado final es la amputación de dos dedos de la mano derecha'.

La Inspección de Trabajo llegó a la siguiente conclusión en cuanto a la forma de producirse el accidente: 'El trabajador estaba en la campa de acopio ubicando la escalera para su almacenamiento temporal hasta su posterior traslado cuando correspondiese a otra obra. Para este trabajo estaba empleando y dirigiendo una grúa automóvil. Mientras la maniobra se estaba produciendo con el objetivo de depositar la pieza en el sitio elegido el trabajador se agacha para recoger con su mano izquierda un taco de madera que había en el suelo y en sus cercanías para poder usarlo de apoyo a la escalera a almacenar. Al realizar este movimiento de agacharse por el taco de madera el trabajador dice apoyarse con su mano derecha en la escalera ya almacenada que se encontraba contigua a la que estaba manejando, sin poder definir exactamente el punto donde apoyó su mano derecha pero asegura que en la pieza contigua ya almacenada y que sin saber por qué la pieza en movimiento le produjo en ese momento el atrapamiento'.

Consideró finalmente como causas del accidente las siguientes: 'Es cierto que el trabajador se agachó mientras la carga estaba llegando al lugar donde debía ser posicionada mediante su ayuda, fallando en el cálculo del tiempo que tardaría esta y pensando que le daría tiempo a agacharse y volverse a levantar, pero también es cierta la desconexión entre el gruista y el trabajador, dado que el gruista debería de poder observar correctamente desde su puesto de conducción de la grúa la posición que tenía el trabajador, observar que tenía la mano apoyada en la parte saliente del lugar hacia donde se estaba acercando la carga que él dirigía con la grúa y por tanto debería de haber esperado a que el trabajador estuviese en condiciones adecuadas para seguir cumplimiento su función de dirección de la carga con el fin de poder colocarla en su lugar de almacenamiento. La causa inmediata del accidente es el atrapamiento entre la carga guiada y la parte saliente del lugar de almacenamiento de esa carga que le produjo el corte de dos dedos de la mano derecha'.

6º.- Se inició un procedimiento en materia de Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, dictándose Resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 23-10-17 por la que se declaró la existencia de responsabilidad solidaria de ambas empresas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, imponiendo un recargo de prestaciones del 30 %, y ello con base en la infracción de lo dispuesto en los artículos 14 , 15 y 17 de la LPRL al no haber garantizado la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio, y ello de conformidad con el contenido del informe de la Inspección de Trabajo.

7º.- Contra la anterior Resolución se interpusieron por parte de la empresa la correspondiente Reclamación Previa, la que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 15-01-18.

8º.- Como consecuencia de las secuelas sufridas, por la Dirección Provincial del INSS se reconoció al demandante una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivad de accidente de trabajo.

9º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa IMASA INGENIERÍA Y PROYECTOS S.A. contra D.

Saturnino , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de IMASA INGENIERÍA Y PROYECTOS SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de diciembre de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda formulada por la empresa 'IMASA INGENIERIA Y PROYECTOS S.A.', confirma la resolución administrativa que declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la procedencia del incrementar las prestaciones de incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo en un porcentaje del 30%, se alza en suplicación la representación letrada de la demandante, desde la doble vía que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar, en definitiva, la íntegra estimación de la demanda, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada.

Impugna el recurso de la empresa la representación procesal del trabajador, interesando que, previa la desestimación de aquél, la sentencia de instancia resulte confirmada en su integridad.

Segundo.- Solicita la parte recurrente, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos declarados probados y, más concretamente, postula la modificación del primero de los ordinales, para que se especifique: - Que el actor ostentaba una antigüedad en la empresa de 9 años y, además, contaba con 25 años de experiencia en la tarea en la que se accidentó.

- Que la empresa entregó al actor los EPIs preceptivos el 9.02.2016.

- Que, previo al trabajo en CT Litoral Carboneras, recibió formación e información en materia de Prevención de Riesgos Laborales que incluía Plan SyS y Anexo de IMASA.

- Que desde 2009 ha recibido una extensa formación a cargo de IMASA en materia de seguridad y de PRL, entre la que se incluye curso de PRL de 50 horas sobre montaje de andamios en 2009; curso específico para contratas de ENCE en 2013; sobre contenido de su puesto de trabajo de calderero en marzo de 2014; sobre trabajos en altura en abril de 2014; operador de carretilla elevadora en diciembre de 2014; operador de grúa puente en diciembre de 2014; sobre ERAS y espacios confinados en 2015; sobre plataformas elevadoras móviles en 2015; 10 certificados de IMASA sobre reglas de oro, según el programa de ArcelorMittal.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'. El Tribunal 'ad quem' no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica. En todo caso la prosperabilidad del motivo exige la concurrencia de unos requisitos reiterados por la jurisprudencia de la Sala IV (SSTS de 3/11/2017 -rec. 185/2016 ; 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec. 24/16 -; 14/02/17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 - rec. 77/16 -; y 05/04/17 -rec. 28/16 -, entre otras muchas), y que en esencia son los siguientes: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

A la vista de la doctrina expuesta no cabe acoger las modificaciones relativas a la experiencia y antigüedad que se atribuyen al trabajador, pues siendo evidente que la antigüedad atribuida al actor en el hecho primero de la demanda es errónea, no lo es menos que la recurrente no ha aportado, estando en sus manos, ningún documento que acredite el ingreso del actor en la empresa, siendo así que el primer curso impartido al actor del que se tiene constancia en autos data de diciembre de 2009.

Se han de acoger, por el contrario, los datos relativos a la formación y a la información recibida por el trabajador o respecto de la entrega los EPIs no solamente porque se trata de un hecho incontrovertido -en la impugnación no se cuestiona su realidad sino su trascendencia-, sino porque, además, viene acreditado de manera directa, clara y evidente con los medios probatorios que el recurrente invoca a su favor, consistentes en las certificaciones de los cursos emitidos por el organismo que los impartió firmados por el propio alumno y en la nota relativa a la entrega de los equipos de trabajo individual.

Tercero.- En sede de censura jurídica denuncia la recurrente la infracción, por indebida aplicación, del Art. 164. 1 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en relación con los Arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

Considera que en el siniestro analizado no medió infracción alguna del procedimiento sobre Coordinación de Maniobras, conforme se sostiene en la resolución de instancia, sino que el trabajador accidentado tenía que ayudar a posicionar la carga que trasladaba la grúa y, por tanto, el problema no fue que el gruísta viera al trabajador de espaldas, sino que este, mientras descendía la carga y de forma sorpresiva, se agachó colocando la mano derecha en una zona con riesgo de atrapamiento, rompiendo con tan imprudente proceder cualquier nexo causal entre el daño y un supuesto incumplimiento empresarial que en el supuesto de autos no se acredita, pues la empresa IMASA ha cumplido con todas sus obligaciones en materia de seguridad: Plan de Seguridad y salud, Evaluación de Riesgos, entrega de EPIs, información de riesgos..., debiéndose tomar en consideración asimismo el dato de que se trata de un operario experimentado.

El Art. 164.1 de la LGSS establece que 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo...'.

La doctrina unificada sobre la cuestión aquí suscitada aparece recogida en el voto particular a la STS 25 de octubre de 2016 (rec. 2943/2014 ), en los siguientes términos: ' a) Con carácter general se ha venido declarando, reiterando y exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, la infracción, el daño producido y el nexo de causalidad; en concreto se requiere que 'a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 ; 12/06/13 -rcud 793/12 ; y 20/11/14 -rcud 2399/13 ). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/2006-rcud 3970/2004; 26/05/2009-rcud 2304/2008; y 15/10/14 -rcud 3164/13 )' ( STS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 ).

b) El concepto de riesgo no es abstracto sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, habiéndose declarado que 'El concepto de riesgo, según el Diccionario de la RAE es 'contingencia o proximidad de un daño', apareciendo definido en el art. 4.2 de la LPRL como 'La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo', es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo.- ... La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los arts. 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21 , 22 , 25 , 27.1 , 28.2 , 29.5 .- Por su parte el art. 4.3 de la Ley, dispone que se consideran 'daños derivados de trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto', que '... El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término 'riesgo laboral' únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales.

El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art.

4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador ...'', concluyendo que '... el concepto de riesgo laboral, señalando que el concepto del mismo, proporcionado por el art. 4.2 de la LPRL ha de trasladarse a la actividad concreta desarrollada por la empresa' ( STS/IV 25-junio-2008 -rco. 70/2007 con doctrina seguida por las antes citadas SSTS/IV 12-junio-2013 -rcud 793/2012- atraco en salón recreativo y 22-noviembre-2014 -rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera).

c) Igualmente se ha declarado la inaplicabilidad al recargo de la presunción de inocencia y la posibilidad de acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones; se ha interpretado por esta Sala de casación que 'La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones, porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley ...' y, por otra parte, aplicando la doctrina relativa al recargo en supuestos de enfermedades profesionales (asbestosis) que ' Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las ... SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que ..., la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la EP declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte, '( STS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ; en la misma línea interpretativa SSTS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 y 1-junio-2016 -rcud 609/2015 )'.

Y añade 'para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño esta Sala viene aplicando los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento.'.

En tal sentido debe recordarse y recalcarse que la obligación de las empresas en orden a la seguridad de los trabajadores se extiende más allá de las simples normas reglamentarias, estando configurada como un derecho constitucional en el Art. 40.2 de la CE .

El empresario asume así, por mandato constitucional pero con concreto desarrollo legal - artículos 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - una deuda de seguridad para con sus trabajadores en los términos marcados por esas normas legales y reglamentarias que delimitan el ámbito de dicha deuda, de modo que el incumplimiento de un medida seguridad, general o particular, establecida en la normas preventivas e incluso el incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, aunque no fuera normativamente exigible, genera el recargo de prestaciones en tanto entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario y cuyo contenido no se agota con las singulares prescripciones normativas, ya que, de acuerdo con el Art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales , aquel viene obligado a desarrollar un seguimiento permanente de la actividad preventiva con el fin de perfeccionarla de una manera continua y de mantenerla adaptada a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo, evitando de esta manera la obsolescencia técnica o normativa.

Cuarto.- En el presente recurso de suplicación no se cuestiona el vínculo causal y, de hecho, la relación entre la lesión sufrida por el trabajador y el quehacer profesional salta a la vista desde el momento en que 'al agacharse para coger un taco de madera con la idea de forrar la escalera descendente, apoyó la mano derecha en la escalera que ya se encontraba almacenada de forma contigua a la que se estaba manejando..., momento en el que se produjo el atrapamiento' (ordinal 5º).

Si se niega, por el contrario y con diversos argumentos, como se ha visto, la existencia de una negligencia empresarial, que es, por tanto, el elemento que a continuación se procede a examinar porque, ya se ha dicho, la responsabilidad materializada en el recargo no entra en juego automáticamente ante un accidente laboral, ya que el empresario no está obligado a evitar todo riesgo, sino a reducir las causas que los producen al mínimo compatible con el trabajo, de acuerdo con las previsiones que a tal efecto establecen las disposiciones legales y reglamentarias y, consecuentemente, tal responsabilidad no puede nacer en el caso de que el empresario haya cumplido escrupulosamente la normativa preventiva, teniendo en cuenta que al empresario le compete adoptar en la planificación de la actividad preventiva en la empresa cuantas medidas de seguridad sean necesarias y adecuadas para evitar situaciones potencialmente peligrosas y que, en la medida en que como señalaba la sentencia de la Sala de 2 de octubre de 1.998 '... los textos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contienen verdaderos tipos de conductas a los que, por las características de éstas, no cabe exigir mayor concreción, puesto que no se refieren a datos específicos sobre, mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos, cuya infinita versatilidad no puede materialmente ser objeto de mayores precisiones en su descripción', tal deber genérico o deuda de seguridad no siempre va a reclamar la presencia de una específica medida prevista o la infracción de un determinado apartado o precepto.

Con el fin de evitar la aplicación de la norma, en este caso el R.D. 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo el recurrente comienza afirmando que fue el trabajador quien, de forma sorpresiva y totalmente imprevisible, mientras ayudaba a posicionar la carga, colocó la mano derecha sobre la plataforma en la que se estaba depositando la escalera. Para verificar la validez o la falta de consistencia de tal argumento, hay que partir, por tanto, de la declaración de hechos probados .

1º) La mercantil IMASA, en calidad de subcontrata de la sociedad italiana ENEL INGENIERIA E RICERCA S.P.A, tenía el encargo de realizar unos trabajos de adaptación de la central térmica Litoral de ENDESA en la localidad de Carboneras (Almería).

2º) El día 8 de abril de 2016 el trabajador siniestrado, el Sr. Saturnino , y un gruísta tenían la orden de trasladar una pieza metálica, una escalera, hasta la zona de acopio del material de la obra para depositarla sobre una plataforma de hierro, utilizando para ello una grúa móvil.

3º) Una vez eslingada la pieza, y cuando el Sr. Saturnino ya se encontraba en la zona de acopio con la finalidad de guiar la colocación de la pieza, mientras la carga estaba llegando al lugar en el que debía ser posicionada, aquel se agachó para recoger un taco de madera con el que forrar la pieza, apoyándose al hacerlo con la mano derecha en un saliente o pletina de la plataforma metálica en la que se iba a almacenar la escalera, momento en el que su mano resulto atrapada por la pieza guiada que el gruísta depositaba en la plataforma.

4º) Con motivo de lo ocurrido, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social instruyó el correspondiente procedimiento sancionador por falta grave, al entender que había existido una infracción del Art. 4.2.d ) y 19.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y de los Arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el R.D. 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

5º) El Sr. Saturnino contaba con la formación adecuada y la experiencia necesaria para la manipulación de cargas y, en general, para el desarrollo de las tareas que le habían sido encomendadas.

El R.D. 1215/1997, al trasponer al derecho interno las Directivas 89/655/CEE y 95/63/CE, determina en su anexo II las condiciones y requisitos para la utilización y mantenimiento de los equipos de trabajo, especificando en sus apartados 3.2.c), d) y e), que en materia de utilización de equipos de trabajo para la elevación de cargas: 1º) Si el operador de un equipo de trabajo para la elevación de cargas no guiadas no puede observar el trayecto completo de la carga ni directamente ni mediante los dispositivos auxiliares que faciliten las informaciones útiles, deberá designarse un encargado de señales en comunicación con el operador para guiarle y deberán adoptarse medidas de organización para evitar colisiones de la carga que puedan poner en peligro a los trabajadores.

2º) Los trabajos deberán organizarse de forma que, mientras un trabajador esté colgando o descolgando una carga a mano, pueda realizar con toda seguridad esas operaciones, garantizando en particular que dicho trabajador conserve el control, directo o indirecto, de las mismas.

3º) Todas las operaciones de levantamiento deberán estar correctamente planificadas, vigiladas adecuadamente y efectuadas con miras a proteger la seguridad de los trabajadores.

Por otra parte en la Identificación y Evaluación de Riesgos que la contrata ENEL realizó para la obra ' Adaptación de las instalaciones a los requerimientos de la DEI en C.T. Litoral' se contemplaba, entre los riesgos posibles, el de 'atrapamiento durante las maniobras de recibido y ubicación de grandes piezas', determinando en el Plan de Seguridad procedimientos para la coordinación de maniobras con el fin de que, con una comunicación eficiente entre el personal de las grúas y los coordinadores de maniobra, se pudieran minimizar y eliminar los riesgos asociados a las operaciones con las grúas. En concreto respecto de los auxiliares de maniobra se indica que 'deberán permanecer fuera de la zona de influencia de la carga en elevación, encontrándose bajo las órdenes del coordinador de maniobra, el cual será el responsable de paralizar la maniobra cuando las condiciones de seguridad no sean idóneas', precisando más concretamente en las normas específicas de seguridad que 'antes de efectuar cualquier movimiento con la grúa, (el gruista deberá) asegurarse de que no se encuentre ninguna persona en la zona de trabajo (zona de peligro) de la grúa.

Interrumpiendo de inmediato cualquier movimiento con la grúa si alguna persona entra en la zona de peligro'.

En el presente supuesto es claro que, con independencia de que el Sr. Saturnino pensara que le iba a dar tiempo a recoger el taco de madera para utilizarlo como forro de la pieza guiada antes de que el gruísta finalizara la operación depositando la pieza en la plataforma metálica, es lo cierto, que en ningún caso cabe clarificar dicha conducta como temeraria y si, por el contrario, que el gruísta que operaba la máquina debería haber podido observar al trabajador desde su puesto de conducción y haberse coordinado con su ayudante para almacenar correctamente la pieza, atendiendo a las instrucciones que aquel pudiera darle en el curso de la maniobra, pues tal era precisamente el cometido de este y la razón para la que se hallaba presente en aquel operativo.

En cualquier caso, el gruísta debería de haber estado en condiciones de observar que su ayudante tenía colocada la mano en la zona de fuego y haber interrumpido inmediatamente la maniobra de almacenamiento; el hecho de que no haber procedido conforme se indica en los 'Procedimientos de Coordinación de Maniobra' diseñados por la contrata lo único que evidencia es que no existió la más mínima coordinación y, en suma, que fue el descuidado proceder de la subcontrata al no haber concretado un procedimiento seguro para llevar a cabo la maniobra de almacenamiento de la escalera lo que determinó que el gruísta, a medida que se acercaba con la carga suspendida al lugar en el que se hallaba su ayudante, no esperó a que aquel terminara de colocar el taco de madera para reposar sobre él la escalera, siguiendo en este punto las indicaciones de guiado que aquel pudiera darle, sino que operó al margen del mismo y como si no existiera, sin sujetarse a un plan o protocolo de actuación para el supuesto de que interviniera un ayudante y que sirviera para ordenar los pasos a seguir.

No cabe hablar, en consecuencia, de un accidente fortuito y también debe rechazarse de plano el argumento de la empresa recurrente de que el operario metió la mano donde no debía de forma inopinada, pues, con independencia de que el mismo no se precaviera del riesgo y no viera acercarse la carga, lo cierto es que el gruísta que la guiaba no se detuvo ni esperó a recibir ninguna indicación de su ayudante pese a observar que este se encontraba dentro de la zona de fuego, agachado y de espaldas, cercionándose de que la depositaba adecuadamente y con las garantías debidas.

Son estas consideraciones las que llevan a la Sala a coincidir con el juzgador de instancia cuando afirma que la empresa incumplió su esencial obligación de prevención, adoptando un método de trabajo inadecuado, generando así unos riesgos que terminaron concretándose en el fatal accidente que ahora se examina; todo lo cual conlleva el rechazo del recurso y la confirmación del recargo, al no observarse por la empresa 'las medidas generales y particulares de seguridad e higiene', como viene exigido por el Art. 164 de la L.G.S.S .

para que aquella responda directamente del resultado dañoso.

Quinto.- Costas y depósitos. Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante, que se fijan en quinientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el Art. 235 punto 1 de la L.R.J.S .

Así mismo, procede acordar la pérdida y destino legal (Tesoro Público) del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la sujeción al cumplimiento del fallo recurrido de la consignación realizada por la recurrente del principal objeto de condena ( Art. 204 puntos 1 y 4 de la L.R.J.S .).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'IMASA INGENIERIA Y PROYECTOS S.A.' frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.

6 de Oviedo de fecha 29 de octubre de 2008 en los autos núm. 124/2008, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Saturnino , sobre recargo de prestaciones, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.

Se imponen a la recurrente las costas del recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante, que se fijan en la suma de 500 euros más iva.

Acordamos asimismo la pérdida y destino legal (Tesoro Público) del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la sujeción al cumplimiento del fallo recurrido de la consignación realizada por la recurrente del principal objeto de condena.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.