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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 556/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 228/2021 de 09 de Marzo de 2021
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Tiempo de lectura: 97 min
Orden: Social
Fecha: 09 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ORDOÑEZ DIAZ, CATALINA
Nº de sentencia: 556/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100556
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:716
Núm. Roj: STSJ AS 716:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00556/2021
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 477/2014
Sobre: JUBILACIÓN
Sentencia núm. 556/2021
En OVIEDO, a nueve de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 228/2021, formalizado por el Graduado Social D. Fernando Solís García, en nombre y representación de D. Valentín y de la empresa FRANK ASESORES SL, por la Letrada Dª Isabel Cossio Fernández en nombre y representación de la empresa FRANK SEGUROS 2003 CORREDURIA DE SEGUROS SL, contra la sentencia número 148/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 477/2014 , seguido a instancia de Dª Teresa, representada por la Letrada Dª Begoña Escalona Platero frente a las citadas recurrentes, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
NORMATIVA APLICADA LGSS aprobada por R.D.L. 1/1994 de 20 de junio (BOE día 29)
También, se le informaba que en su '
La referida resolución de 26 de mayo de 2014 tiene 'efectos económicos' del día 01 de junio de 2014 (La cuantía bruta mensual de 1.816,92 €, es el resultado de aplicar a una base reguladora del mismo importe, el porcentaje del 100% por años cotizados).
Pretendía la parte recurrente en el expediente administrativo, que se revoquen y dejen sin efecto las resoluciones recurridas, y se acuerde la revisión en su día solicitada por los demandantes, declarando la inexistencia de
Tanto la Administración demandada como la trabajadora personada como codemandada (aquí demandante) se opusieron a la pretensión actora, interesando que se declare la inadmisión de la demanda por falta de legitimación de la parte actora o, en su defecto se desestime íntegramente la demanda en cuanto al fondo del asunto.
1.- Con fecha 09-01-2015 D. Valentín, en su nombre, y Dª Fermina como representante de las empresas FRANK ASESORES SL, con CIF B33381211 y FRANK SEGUROS 2003, CORREDURÍA DE SEGUROS SL, con CIF B74067216, presentan un escrito solicitando la revisión de oficio sobre declaración de inexistencia de pluriactividad por alta indebida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde febrero de 1975 hasta abril o septiembre de 2006 de Teresa con DNI NUM001.
2.- Teresa ha figurado de alta en el RETA, desde el 01-02-1975, por su condición de Agente de Seguros afecto, hasta el 31-05-2014 en que fue baja al serle concedida pensión de jubilación por el citado régimen.
3.- El 19-07-2006 la empresa FRAN SEGUROS 2003, CORREDURÍA DE SEGUROS SL, con CCC 33107696456 da de alta a la trabajadora Teresa en ejecución de la Sentencia 306/2006 de fecha 07-07-2006 del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés que declara improcedente el despido de la trabajadora, ejerciendo la citada empresa la opción por su readmisión.
4.- Con posterioridad el 19-09-2006 vuelve a ser despedida la citada trabajadora siendo declarado este despido procedente por Sentencia nº 397/2007 de fecha 02/11/2007 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés.
5.- Una vez firme la Sentencia 306/2006 ya citada, a instancia de la Inspección de Trabajo, y realizadas las comprobaciones oportunas, por resolución de 02- 10-2009, se procede por parte de esta Administración, a dar de alta a la citada trabajadora con fecha real 23/12/1969 y de efectos 01/07/2002, y baja con fecha real y de efectos 18/07/2006 en la empresa de Francisco García Rodríguez con CCC33004685826, no siendo recurrida dicha resolución por ninguna de las partes afectadas. El 02/10/2009, existía ya toda la documentación que ahora la empresa aporta para esta revisión.
6.- Se ha dado trámite de alegaciones a las partes implicadas. Las alegaciones efectuadas y la extensa documentación aportada, fundamentalmente extractos bancarios, no desvirtúan los hechos probados.
7.- Para resolver no se han tenido en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las ya conocidas o aducidas por los interesados por lo que se prescinde del trámite de audiencia previsto en el art. 56.2 del RD 84/1996.
8.- De lo expuesto entiende esta Administración que los solicitantes no están legitimados para solicitar la revisión del alta en RETA de Teresa dado que ésta consta como titular de la actividad de Agente de Seguros afecta a una aseguradora y no como colaboradora de su hermano Valentín y por otro lado, el motivo habilitante alegado, reclamación de la pensión de jubilación en el R. General, tiene su origen en el alta extemporánea realizada a instancia de la Inspección de Trabajo, citada anteriormente, no en el alta en el RETA cuya revisión se solicita.
9.- En relación la pluriactividad, en ningún momento, de la documentación aportada, se aprecia la existencia de una única actividad.
. En la Sentencia nº 306/2006 de 07/07/2006 del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés se indica como Hecho Probado en su apartado SEXTO 'además de la actividad que la trabajadora lleva a cabo en las empresas demandadas ejerce la actividad de Agente de Seguros afecta a la aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.
La actora se halla dada de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos'.
Esta Sentencia es confirmada por la nº 344/2007 del TSJA de 27/01/2007 que Resuelve el recurso presentado.
. En la Sentencia nº 397/2007 de 02-11-2007 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés consta como Hecho Probado en su apartado PRIMERO ' La actora figura inscrita en el Colegio Oficial de Mediadores de Seguros como Agente de Seguros desde el 26/11/1974 hasta la actualidad. Consta dada de alta en el RETA desde el 01-02-1975. Igualmente figura de alta en la empresa FRANK SEGUROS 2003. CORREDURÍA DE SEGUROS SL desde 19-07-2006'.
En los Fundamentos de Derecho punto TERCERO se indica 'De tales datos se deduce claramente el conocimiento en dicha Sentencia de que la actora compaginaba una relación laboral en las empresas dirigidas por su hermano, con una actividad por cuenta propia durante años'.
. Respecto a las Sentencias del orden civil aportadas no contradicen lo declarado probado por la jurisdicción Social, que básicamente es que Teresa, además de trabajar por cuenta ajena, era titular de una cartera de seguros como Agente afecta, que fue la causa que motivó su alta en el RETA.
Interesaba la parte recurrente en dicho recurso, que se revocaran y dejaran sin efecto las resoluciones recurridas, y se acuerde la revisión en su día solicitada por los en aquel momento demandantes, declarando la inexistencia de pluriactividad de la codemandada en el período comprendido entre el 01-02- 1975 y el 30-04-2006 por erróneo encuadramiento en el RETA en dicho período por razón de la naturaleza de los servicios desarrollados, procediendo en consecuencia a dejar sin efecto el alta en dicho Régimen Especial en dicho período, con las consecuencias que de ello hayan de derivarse para regularizar la pensión de jubilación de la que es tributaria mediante el correspondiente cómputo recíproco de cotizaciones, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por la presente declaración con cuántos efectos se deriven de ello para su cumplimiento.
Tanto la Administración demandada, como la trabajadora personada como codemandada, se opusieron a la pretensión actora interesando que se declare la inadmisión de la demanda por falta de legitimación de la parte actora o, en su defecto se desestime íntegramente la demanda en cuanto al fondo del asunto.
Por sentencia de 17 de julio de 2017 del TSJA (Rº P.O. nº 1034/15) se desestimó el recurso contencioso-advo interpuesto por los recurrentes (aquí codemandados), manteniendo la tesis de que la trabajadora codemandada (demandante en las presentes actuaciones) '
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Los demandados Valentín y Frank Asesores SL, bajo la dirección del mismo Graduado Social, articulan tres motivos de recurso al amparo del artículo 193 LRJS:
1º- Conforme a la letra a) de ese precepto, solicitan que se anule la sentencia y se repongan las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior al dictado de la misma. Con cita y trascripción de los artículos 24.1 y 2 de la CE, 97.2 LRJS y 218 LEC, le atribuyen incongruencia omisiva, porque no gradúa ni determina el alcance de la responsabilidad empresarial. Argumentan que en el Fallo, tras declarar el derecho de la demandante a lucrar dos pensiones de jubilación, una en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, otra con cargo al Régimen General de Seguridad Social, condena al INSS/TGSS, a Valentín, a Frank Asesores SL y a Frank Seguros 2003 Correduría de Seguros SL, a estar y pasar por dicha declaración y al abono correspondiente, en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho quinto, siendo que en ese Fundamento de Derecho la sentencia se limita a decir que '
2º- Acogiéndose a la previsión de la letra b) de aquel artículo solicitan la revisión del hecho probado segundo de la sentencia. Se trata de sustituir el relato de la sentencia por otro que diga ' la actora, a la fecha de jubilación el 1/6/2014
Como soporte probatorio de la revisión apunta al informe de vida laboral emitido por la TGSS -folios 472 a 475-, a las cotizaciones desembolsadas por Valentín por el tiempo no afectado por la prescripción -folios
476 a 487-, y a las resoluciones dictadas por el INSS -folios 10 a 11 y 15 a 18-.
3º- Apoyándose en la letra c) del artículo 193 LRJS, con carácter principal, interesan que se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial al pago de la pensión de jubilación reconocida a la demandante en el Régimen General; de manera subsidiaria, solicitan que se fije esa responsabilidad en un 70,92 o en un 87,54 por ciento del capital coste.
Atribuyen a la sentencia recurrida la infracción del artículo 126 LGSS de 1994, vigente a la fecha de efectos de la pensión de jubilación. Ponen ese precepto en relación con los artículos 94 a 96 LSS del Decreto 907/1966, de 21 de abril, que aprueba el texto articulado de la Ley 193/1963 de 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social, en cuanto que soporte reglamentario en materia de responsabilidad empresarial en orden al pago de prestaciones de Seguridad Social; todo ello conectado a la jurisprudencia recogida en la STS de 3/7/2002 rcud. 2901/2001, que acuña el criterio de la proporcionalidad en el reparto de responsabilidad por incumplimientos de obligaciones empresariales en materia de afiliación, alta y cotización, con la atención puesta en las circunstancias del caso, en particular en la voluntad del incumplimiento y la gravedad del mismo.
La censura jurídica consta de dos planteamientos, que respectivamente respaldan una petición principal y otra subsidiaria, esta última con un doble propósito. En primer lugar el recurso persigue la exoneración de responsabilidad empresarial al pago de la pensión de jubilación generada en el Régimen General de la Seguridad Social. Las recurrentes sostienen que las circunstancias concurrentes (el parentesco entre la demandante y Valentín, en su papel de Agente de seguros afecta estuvo incorporada al negocio que dirigía su hermano, tan pronto se declaró en vía judicial el carácter laboral de la prestación de servicios se procedió al ingreso voluntario de las cotizaciones de los cuatro años no prescritos), dejan ver que la parte empresarial obró en todo momento en la creencia de que era correcto encuadrar a la demandante en el RETA, tal y como venía haciendo durante el periodo contemplado de 23/12/1969 a 30/6/2006.
Con el segundo planteamiento las recurrentes quieren librar el 100% de responsabilidad empresarial en el pago de la prestación y reducir el porcentaje, aunque recuerdan aquí que la sentencia de instancia no fijó carga cuantitativa. Sostienen que siendo 15 años (5.475 días) el periodo de carencia genérica exigido para lucrar pensión de jubilación en el Régimen General de la SS, la proporcionalidad correspondiente a 1.592 días atendidos, que permiten a la demandante acreditar el periodo de carencia específica, dejan en manos del INSS el 29,08% y corresponde a la parte empresarial asumir el 70,92% restante. Para caso de que se contemple una pensión de jubilación en el Régimen General del 100%, lo que exige un periodo de cotización de 35 años (12.775 días), el desembolso de 1.592 días de cotización por la parte empresarial reduce la responsabilidad de esta a un 87,54%, siendo a cargo del INSS el 12,46% restante.
Estos recurrentes se adhirieron al recurso interpuesto por la empresa codemandada.
A- Denuncia la infracción de normas o garantías esenciales del procedimiento que producen indefensión. Atribuye a la sentencia la infracción de los artículos 218 LEC y 97.2 LRJS, y del artículo 222.1 y 4 LEC sobre efecto de cosa juzgada. Todo ello en relación con la incongruencia de la sentencia, vicio procesal que la recurrente conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 CE.
Comienza la parte señalando que la sentencia que ahora recurre no cumple las exigencias anotadas en la dictada en esta Sala al resolver el recurso de suplicación 1817/2019 que, estimando un motivo de recurso planteado entonces por el INSS, anuló la primera resolución dictada en la instancia para resolver este litigio. Ve en ello una perpetuación de la indefensión, ahora incrementada con un fallo de signo opuesto al anterior, pues si en una primera sentencia en la instancia se desestimaba la demanda, ahora se estima y se condena a las recurrentes tan solo por medio de una aplicación automática y errónea de la cosa juzgada.
Argumenta que la sentencia recurrida, ahora sí, se pronuncia sobre la petición de condena de las empresas demandadas al pago de la prestación, pero deja sin respuesta interrogantes entrelazados e ineludibles: a) quién es el competente para declarar la responsabilidad empresarial, pues las empresas codemandadas sostienen que lo es el INSS; b) si estima la propia competencia para decidir en la materia, la sentencia omite decir si hay o no responsabilidad empresarial y el debido razonamiento sobre la cuestión a la vista de las pruebas practicadas; c) de estimar la propia competencia y la existencia de responsabilidad empresarial, debió resolver si esta es total o parcial, explicitar en base a qué criterios de graduación, ponderación, atenuación y/o proporcionalidad decide en un sentido o en otro.
Refuerza la denuncia de incongruencia con la de indebida aplicación del efecto de cosa juzgada, que la sentencia recurrida trata en el Fundamento de Derecho 2º y lleva al fallo con absoluta desconexión de lo que antes recogió como hechos probados en los ordinales 12º a 15º, hechos estos que no autorizan una respuesta judicial de condena para las empresas demandadas, cuando -además- la sentencia en el Fundamento de Derecho 4º hace consideraciones jurídicas sobre 'enriquecimiento ilícito' de quien después se beneficia del mismo a través del fallo condenatorio. Identifica la sentencia que vincula a esta denuncia, se trata de sentencia dictada en la Sala de lo Contencioso Administrativo el 17/7/2017 en el procedimiento ordinario 1034/2015, Añade argumentos que corresponden más bien a un motivo de recurso basado en censura jurídica, incluido el tratamiento del alcance de esta figura jurídica en la jurisprudencia ordinaria y en la constitucional, cuando las resoluciones que se contemplan dimanan de distintos órdenes jurisdiccionales, para terminar afirmado que la sentencia de instancia tan solo podía tomar el Fallo de la sentencia procedente de la jurisdicción Contencioso Administrativa.
B- Interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, para el que propone un texto alternativo que diga '
Como soporte probatorio de la revisión remite a informe de vida laboral en TGSS -folios 472 a 475-, cálculo de la base reguladora de pensiones -folios 617 a 622 y 628 a 630-, sentencias de despido -153 a 171-, dictamen sobre la condición de empresario individual de un Agente de seguros integrado en la sociedad de Mediación Grupo Frank -documento 17 de la carpeta 3 del ramo de prueba documental aportada por las empresas demandadas-, y demanda de juicio ordinario 26/2007 del Juzgado de primera instancia nº 5 de Avilés -documento nº 25 de ese mismo ramo de prueba-.
Fundamenta la revisión en la trascendencia que tienen los datos de hecho que propone incorporar en la decisión sobre responsabilidad empresarial y, en su caso, la proporcionalidad de la misma en atención a las circunstancias concurrentes, en concreto las que tienen que ver con la compleja y confusa relación entre la demandante, su hermano y las empresas de éste, de dudoso carácter laboral, y con la carga asumida por estos durante años del coste y los gastos derivados de la prestación de servicios por parte de aquella; y, en todo caso, la pertinencia de considerar las cotizaciones voluntariamente desembolsadas en el Régimen General de SS y de tener en cuenta que la demandante se aquietó cuando el INSS minoró el importe de base reguladora de la pensión de jubilación causada en el RETA al descontar las cotizaciones acumuladas al Régimen General e integrarlas en una pensión independiente, mecanismo este que enriquece injustamente a la entidad gestora en perjuicio de la parte empresarial demandada.
C- En el apartado destinado a censura jurídica enuncia sucesivos motivos en relación de subsidiaridad y delimita el marco normativo de la censura, con cita del artículo 126 en sus números 1 a 4 de la LGSS de 1994, de los artículos con valor reglamentario 94 a 96 de la LSS del año 1966, y de la STS de 3/7/2002 dictada en el rcud. 2901/2001, que interpreta la responsabilidad empresarial a la vista de esos preceptos.
Desglosa los submotivos de este modo:
I- La recurrente lo identifica como motivo tercero y lo titula '
Argumenta que desde la solicitud inicial de la pensión de jubilación con cargo al Régimen General de SS, la demandante en todo momento puso de manifiesto ante el INSS que existía un descubierto en las cotizaciones; pese a ello, el INSS no tramitó el correspondiente expediente administrativo contradictorio en materia de responsabilidad empresarial. Si conforme al artículo 96.1 y 2 LSS corresponde a la entidad gestora la competencia para conocer de ello, y la parte actora ningún debate suscitó al respecto, con la consiguiente inexistencia de expediente administrativo previo, no cabe suplir la falta en sede jurisdiccional y subsanarlo con un pronunciamiento condenatorio como el de la sentencia recurrida, que incurre en un pronunciamiento indebido. En este punto también invoca los efectos de la teoría de los actos propios y el artículo 7 del Código Civil, para referirse al silencio que guardó la parte actora sobre la falta de respuesta del INSS a la situación de descubierto que había puesto de manifiesto desde el primer momento.
II- La recurrente lo identifica como motivo cuarto, le otorga un carácter subsidiario y lo titula '
Argumenta que no medió más que un error jurídico excusable en el encuadramiento de la actora en el RETA, por el que las codemandadas ingresaron las cuotas de cotización correspondiente hasta el año 2006, lucrando así la futura pensión de jubilación que ahora ya se hizo efectiva en ese Régimen. Explica el error desde las especiales y complejas relaciones familiares y profesionales y las dudas acerca de la naturaleza de la relación de prestación de servicios entre las partes, circunstancias -afirma- que generaron una confianza legítima absoluta. Añade que la sentencia de instancia refrenda este fundamento de recurso por medio de los hechos probados 13º a 15º y al razonar sobre el enriquecimiento sin causa que comporta el recibo de dos pensiones también sin causa, una de ellas nutrida de cotizaciones desembolsadas por las empresas hasta el año 2006.
III- La recurrente lo identifica como motivo quinto, le otorga un carácter subsidiario y lo titula '
Reproduciendo lo alegado en el motivo de recurso basado en revisión de hechos, insiste en que de apreciar responsabilidad empresarial en este caso, es preciso aplicar el principio de proporcionalidad. Aplica regla de cálculo teniendo en cuenta las cotizaciones efectivamente efectuadas al Régimen General, comparadas con el periodo de carencia genérico que se puede contemplar desde 15 años de cotización o desde 35 años si se pretende el 100% de la prestación. Indica que al efecto basta considerar que el INSS redujo la base reguladora de la pensión de jubilación con cargo al RETA, partiendo de descontar a este las cotizaciones acumuladas al Régimen General porque pasaban a integrar una pensión independiente, una medida ante la que la actora se aquietó, lo que conllevaría un enriquecimiento injusto a favor de las entidades gestoras en perjuicio de las codemandadas.
Esta parte, a su vez, se adhirió al recurso interpuesto por los codemandados.
En lo que es motivo articulado al amparo de la letra b) del artículo 193 LRJS opone en ambos casos que la sentencia contiene extenso relato de hechos probados y de fundamentación jurídica, ajustada a derecho; que la amplitud de la resolución recurrida permite a las partes plantear cuantas infracciones de derecho o de la jurisprudencia aprecien, circunstancia que descarta la indefensión a la que se anuda legalmente este motivo de recurso. En la oposición al motivo de recurso planteado por Frank Seguros 2003 Correduría de Seguros SL añade que la remisión que hace la sentencia recurrida a otras dictadas en el orden jurisdiccional social y en el contencioso administrativo se ajustan al dictado del artículo 222.4 LEC y a la doctrina constitucional, según la cual 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para distintos órganos judiciales cuando las partes intervinientes son las mismas'; doctrina la aludida que apoya en la cita de las SSTC 204/1991 de 30 de octubre y 158/1985 de 26 de noviembre.
No se pronuncia de manera concreta sobre el motivo de recurso basado en revisión de hechos.
A la censura jurídica opone que secunda la tesis de la sentencia de instancia que impone a las codemandadas la responsabilidad directa y total en orden al pago de la prestación que reconoce a la demandante, en régimen de responsabilidad solidaria. Argumenta que durante 37 años las codemandadas no dieron de alta ni cotizaron por los servicios que la demandante prestó para las tres empresas, lo hicieron una vez que por sentencia dictada en el año 2006 en un procedimiento de despido, se declaró el carácter laboral de dicha prestación, si bien las cotizaciones que desembolsaron solo cubrieron los cuatro últimos años, dejando a la demandante sin el periodo de carencia exigido para devengar la pensión de jubilación. Con cita de las SSTS de 1/2/2000 rec.694/1999 y 22/2/2001 rec. 3033/2000, ve en el prolongado incumplimiento empresarial la presencia de un ánimo rupturista expresivo de la voluntad deliberada de no cumplir con las obligaciones en materia de Seguridad Social, y aboga por la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Defiende el acierto de la sentencia de instancia en la condena de las codemandas como responsables solidarias al pago de la pensión de jubilación causada por la actora en el Régimen General de SS, sin perjuicio de su anticipo por parte del INSS.
A la censura jurídica que despliega Frank Seguros 2003 basada en la incompetencia del Juzgado de lo Social para decidir en materia de responsabilidad empresarial de las codemandadas, cuando el INSS no tramitó al efecto el correspondiente expediente administrativo contradictorio, opone que procesalmente es posible entrar a conocer de la responsabilidad empresarial, pues lo permite la cronología de los acontecimientos, que describe como una primera solicitud de pensión de jubilación que el INSS reconoce a la demandante en el RETA, seguida de una reclamación previa en la que alega que cuenta con cotizaciones en el Régimen General de SS, que el INSS desestima porque el artículo 164.2 LGSS para reconocer y calcular pensiones solo tiene en cuenta las cotizaciones efectivamente ingresadas o las expresamente asimiladas, al tiempo que invitaba a la demandante a que hiciera valer sus derechos ante la jurisdicción social. Sostiene que al no haberse pronunciado sobre la responsabilidad empresarial las empresas no tenían cabida en el procedimiento administrativo y que, una vez demandadas, pudieron argumentar y aportar prueba en su propia defensa. Se refiere a la jurisprudencia del TS que reconoce en la reclamación previa un valor instrumental de evitación del proceso, no una exigencia que limite la función jurisdiccional consistente en satisfacer pretensiones conforme a derecho, pronunciándose incluso sobre más del estricto motivo de denegación invocado en la resolución administrativa, conforme a los principios de legalidad, iura novit curia y los que rigen en materia de la carga de alegar y de probar los hechos en el proceso. Cita las SST de 2/6/1994.
1º- Se opone a la estimación del primer motivo de recurso articulado al amparo del artículo 193.a LRJS. Argumenta en contra de la incongruencia y falta de coherencia denunciadas, que la sentencia de instancia resolvió sobre la responsabilidad empresarial de las codemandadas y su alcance, con razones frente a las que éstas pueden defenderse. Para caso de que se estime la incongruencia, apela a la previsión del artículo 202.2 LRJS, para que la Sala resuelva el litigio, pues la sentencia ofrece los hechos necesarios para ello, y los datos que aporta la parte recurrente los complementan.
2º- Nada alega acerca del segundo motivo de recurso basado en revisión de hechos probados, si bien al argumentar en contra del primer motivo y del tercero acepta el detalle de hecho que propone la parte recurrente; para el primero se refiere a la suficiencia de hechos y al complemento que encuentran en los datos que aporta el recurso, y para el tercero señala '
3º- Al motivo de recurso basado en censura jurídica opone que la responsabilidad empresarial y la condena de las empresas codemandadas vienen dadas por el efecto positivo de la cosa juzgada, principalmente procedente de los pronunciamientos de la sentencia 631/2017 dictada en el procedimiento ordinario 1034/2015 de la Sala de Contencioso Administrativo del TSJPA, que la sentencia de instancia hace valer en el Fundamento de Derecho tercero. Sostiene que esa resolución constituye un antecedente lógico de la pretensión que la actora deduce en el presente; no en vano, dicho procedimiento se inició a instancia de las demandadas, y fueron estas las que alegaron la prejudicialidad que emanaba del mismo para solicitar la suspensión de éste, bajo el argumento de la interacción existente entre los dos litigios por razón del objeto, pues los dos giran en torno a la vida laboral de la demandante, las cotizaciones a que habría lugar y la pensión o pensiones de jubilación derivadas de ello. Petición estimada, que mantuvo suspendido este proceso durante tres años. Añade que los hechos probados 13 a 15 de la sentencia de instancia no tienen el significado que la contraparte quiere darles, que el Juez de instancia admite que no puede entrar a conocer de las cuestiones enjuiciadas y resueltas en el proceso contencioso administrativo. Afirma que no cabe volver a pronunciarse sobre la pluriactividad de la demandante, una en régimen separado de trabajadora autónoma, otra en régimen de dependencia respecto de las empresas demandadas, una circunstancia esta de la que dimana el derecho a lucrar dos pensiones de jubilación, una en cada Régimen de SS; tampoco sobre el cómputo recíproco de cotizaciones, lo correcto del alta en el RETA y de los ingresos de cuotas en este Régimen. Termina señalando que la sentencia condena a las demandadas al pago del 100% del importe de la pensión de jubilación causada en el Régimen General y que ello es conforme a derecho y a la jurisprudencia del TS sobre incumplimientos definitivos, voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, a la vista del amplio ámbito del incumplimiento (alta y cotización), del tiempo de la conducta (37 años) y del impacto en el derecho a la prestación (compromete el periodo de carencia) .
Al recurso interpuesto por Frank Seguros 2003 Correduría de Seguros SL se opone:
A- Al primer motivo basado en infracción de normas y garantías del procedimiento opone que la sentencia de instancia resuelve cuantas cuestiones señala el recurso como omitidas, i) la competencia del propio órgano judicial para conocer de la responsabilidad empresarial, al no contar el INSS con habilitación legal para ello; ii) la responsabilidad empresarial en el descubierto creado, directamente derivada del efecto de cosa juzgada: iii) la responsabilidad empresarial sobre todo el periodo de descubierto y su carácter solidario, una conclusión ineludible, a la vista de lo acontecido. En extremo, la regla prevista en el artículo 202.2 LRJS daría en un pronunciamiento sobre el fondo de todas las cuestiones debatidas, porque la permiten los hechos y los datos que aporta la recurrente. En consecuencia, se opone a la pretensión de que se anule la sentencia de instancia. Reitera los propios argumentos sobre la correcta aplicación del efecto de cosa juzgada, esgrimidos en la impugnación frente al recurso interpuesto por las otras codemandadas.
B- A los motivos segundo, cuarto y quinto, el primero relativo a revisión de hechos probados, los otros dos incluidos en la censura jurídica, en una argumentación conjunta se opone en los mismos términos de la impugnación del recurso interpuesto por las codemandas, incluida la referencia al intento revisorio de los hechos probados.
C- Al motivo de recurso tercero, que versa sobre la incompetencia del órgano judicial para decidir en materia de responsabilidad empresarial, opone que la Entidad Gestora resolvió la reclamación previa sobre pretensión de reconocimiento de dos pensiones de jubilación, identificando la respuesta legal sobre su responsabilidad y la responsabilidad del empresario, para finalmente desestimar la reclamación y remitirla a la jurisdicción social competente para determinar e imputar la responsabilidad en orden a las prestaciones, a la que esta parte acudió para hacer valer sus derechos, como única vía posible y acertada según se desprende de sentencias dictadas en esta Sala de lo Social del TSJ, que albergan el primer pronunciamiento sobre responsabilidad empresarial por prestaciones de Seguridad Social, y a título de ejemplo cita las sentencias de 2/7/2019 rec. 674/2019, de 21/2/2017 rec.2785/2016, y de STS de 16/2/2009 rcud. 4356/2008. Concluye que ninguna indefensión han sufrido las demandadas que, llamadas al proceso judicial, pudieron desplegar todos los argumentos y pruebas a su alcance en el procedimiento judicial.
El artículo 193 a) LRJS autoriza un motivo de recurso para reponer los autos al estado en que se encontraban al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Esta previsión se completa con la del artículo 202.2 del mismo texto legal, que para el caso de que la infracción denunciada tenga que ver con las normas reguladoras de la sentencia, en caso de estimación del motivo, impone a la Sala una respuesta sobre el fondo del asunto litigioso, si puede hacerlo porque sea suficiente el relato de hechos probados de la sentencia de instancia o, no siéndolo, puede completarlo por el cauce procesal correspondiente (a través del motivo de recurso basado en revisión de hechos probados).
Las recurrentes denuncian la infracción de normas reguladoras de la sentencia. Consideran que la recurrida incurre en defectos procesales que, proyectados desde distintos ángulos, convergen en el resultado de incongruencia: a) no resuelve sobre la competencia para declarar la responsabilidad empresarial; b) no dice ni razona si hay responsabilidad empresarial; c) no gradúa ni determina el alcance de la responsabilidad empresarial; d) aplica automática y erróneamente el efecto de cosa juzgada respecto de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1034/2015 dictada en la jurisdicción contencioso administrativa; e) el fallo está desconectado de los hechos probados 12 a 15 y de la consideración sobre 'enriquecimiento injusto' que figura en el Fundamento de Derecho cuarto.
La LRJS reserva el motivo previsto en la letra a) del artículo 193 para las infracciones de procedimiento (in procedendo). La infracción de normas procesales que tienen que ver con la sentencia y, a la vez, con el fondo, (entre estas el artículo 222 LEC que regula la cosa juzgada), constituye un defecto de enjuiciamiento (in iudicando), propio del motivo de recurso que la LRJS reserva para la censura jurídica del artículo 193.c). Pese a ello, como quiera que la recurrente Frank Seguros 2003 agota en este primer motivo todo su discurso en torno a esa figura, tal y como se desprende del combinando contenido de esas letras b), d) y e) arriba expuestas, acogemos en este apartado la denuncia de la utilización errónea del instituto de cosa juzgada, para dar respuesta a la pretensión de que se anule la sentencia por incongruencia omisiva e insuficiente motivación de la sentencia.
En la aplicación e interpretación de los derechos fundamentales (lo es el derecho a la tutuela judicial efectiva) estamos a la doctrina del Tribunal Constitucional, que en la que concierne al deber de motivar las resoluciones judiciales, en la sentencia 192/1994 señala que el derecho a la tutela judicial protegido por el artículo 24.1 CE se entiende como derecho a una resolución jurídicamente fundada, lo que es tanto como garantizar el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las sentencias es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva. En la Sentencia 54/2000 recuerda que la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la aplicación de las normas, se puede comprobar que la solución dada es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Dada la finalidad trascendente de esta obligación, una Sentencia que no explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que pueda inferirse de su texto tampoco cuáles son las razones próximas o remotas que justifican su fallo, vulnera el derecho a la tutela judicial.
El TS, partiendo de esa doctrina, señala: 1- Que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE, con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, una garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos; y. trascendiendo desde la esfera individual a la colectiva, la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. 2- Que el derecho a la tutela judicial efectiva no llega a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria; el artículo 24.1 CE, que no garantiza el acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación del Derecho, sí exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones de las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en Derecho, pues el derecho a la tutela judicial tan sólo garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo, que se pronuncie, y lo haga de manera razonable, motivada y fundada en Derecho, sobre las pretensiones de las partes. 3- Que en todo caso resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla.
En lo que al vicio procesal de incongruencia se refiere, como recuerda el TS/IV en SS 557/2019, de 10 de julio rc.49/28 y 83/2021, de 25 de enero rcud. 125/2020, recordando -a su vez- la doctrina del TC y del TEDH:
a).- Con carácter general la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.
b).- De todas formas, la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.
c).- En este orden de cosas, parece conveniente precisar la distinción entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, de forma que si bien respecto de las primeras no sería necesaria -a los efectos de la debida tutela judicial exigible ex art. 24 CE- una contestación explícita y pormenorizada a cada una de ellas, pudiendo bastar -en atención a las circunstancias particulares concurrentes- con una respuesta global o genérica respecto de alegaciones concretas no sustanciales, sin embargo más rigurosa es la exigencia respecto a las pretensiones, puesto que acerca de ellas es necesario -para admitir una respuesta tácita y excluir incongruencia omisiva- que del conjunto de los razonamientos de la sentencia pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino también los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
d).- En todo caso, precisemos que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita. Sólo cumpliendo tales requisitos la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE.
Observamos en la sentencia recurrida una deficiente motivación y una insuficiente descripción de la realidad fáctica. Pese a ello, la motivación permitió a las partes recurrir e impugnar los recursos, y la insuficiencia de hechos se puede corregir a través del motivo de recurso basado en revisión de hechos probados.
No se aprecia, en cambio, la incongruencia omisiva ni la incoherencia interna denunciadas. Analizamos cada uno de los defectos que apuntan las recurrentes:
- Después de recoger en los hechos probados sexto y séptimo algunos pormenores del expediente administrativo previo a la demanda (reclamación previa y respuesta del INSS a la misma), la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho segundo identifica las posiciones de las partes acerca del agotamiento de la vía administrativa previa, '
- Tras dejar constancia en los hechos probados décimo y undécimo de un recurso contencioso administrativo (procedimiento ordinario 1034/15) cerrado en sentencia de 17/7/2017, que surge de la impugnación de una resolución de la TGSS, sobre falta de legitimación de Valentín y otros para cuestionar el encuadramiento de la demandante en el RETA por el desempeño de una actividad de seguros de forma autónoma y separada de la actividad de las empresas codemandadas, y la pluriactividad observada, que las ahí recurrentes ponían en relación con la pensión de jubilación y el cómputo de cotizaciones, la sentencia de instancia dedica el Fundamento de Derecho tercero a identificar los argumentos de oposición a la demanda que esgrimen las codemandadas, y lo hace en estos términos '
En la respuesta a la oposición desplegada por las codemandadas, a continuación la sentencia de instancia explica que se ciñe al efecto positivo de la cosa juzgada que emana de la sentencia dictada en la Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ el 17/7/2017 en el procedimiento ordinario 1034/15 interpuesto por aquellas, que a su vez se sustenta en otras resoluciones judiciales dictadas en el orden jurisdiccional social y contencioso administrativo (la sentencia había identificado en el hecho probado undécimo la sentencia 397/2007 dictada en el procedimiento 634/2006 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, folios 154 y ss), en la medida en que habían resuelto que la trabajadora había desempeñado una actividad de seguros de forma autónoma y separada de la que prestaba para las empresas de su hermano, de modo que el argumento de las codemandadas resultaba contrario a lo que ya estaba resuelto en sucesivas sentencias firmes, que habían analizado la naturaleza jurídica de la relación laboral de la actora, los actos y procedimientos administrativos sobre la conformidad a derecho del alta de la actora en el RETA, y así había quedado cerrado el paso a cualquier otra tesis.
Ese Fundamento de Derecho tercero se complementa con el Fundamento de Derecho quinto, donde la sentencia de instancia dice '
De ese modo responde la sentencia a la existencia de responsabilidad empresarial, al porqué de esa conclusión judicial y a cuál es el resultado que de ello se deriva en el derecho de la demandante a lucrar pensión de viudedad en el Régimen General de la SS, al tanto de responsabilidad de cada parte demandada, el pago íntegro de la prestación por las empresas codemandadas y al anticipo de la prestación por parte de las Entidades Gestoras.
Llegados a este punto analizamos el efecto positivo de cosa juzgada, que las recurrentes consideran está en la base de una motivación -cuando menos- insuficiente de la condena, en la medida en que no siendo aplicable el efecto positivo de cosa juzgada, a falta de otro argumento, la sentencia está huérfana de razonamiento jurídico que avale la declaración de responsabilidad empresarial.
El artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que '
No es óbice la diversidad de objetos de los procesos que se contemplen, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actué en el posterior como elemento condicionante o prejudicial. Ahora bien, en el orden social, salvo cuestiones prejudiciales de carácter penal relativas a falsedad documental, está excluida la eficacia prejudicial de la cosa juzgada de la sentencia emitida por un órgano de otro orden jurisdiccional, en este caso del orden contencioso-administrativo ( STS 443/2018 de 25 de abril rcud 711/2016), y la sentencia de 17/7/2017 dimanante del procedimiento ordinario 1034/2015 dictada en la jurisdicción contencioso administrativa no puede decidir por sí misma la cuestión que se debate en este proceso, en el sentido en que pretende hacer ver la recurrente Frank Seguros 2003.
Sucede que la sentencia de instancia en ese escaso argumento en el que dice estar al efecto positivo de cosa juzgada, no limita la cita a la sentencia del orden contencioso administrativo, se refiere también expresamente a lo resuelto en sentencias firmes dictadas en la jurisdicción social, que decidieron sobre la relación laboral de la demandante con las demandadas. En el hecho probado 11º, además, hace suyos los hechos probados de la sentencia dictada en el procedimiento 397/2007 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, y como método de incorporación de esos hechos al propio relato remite a los folios 154 y ss de las actuaciones.
En cualquier caso, la cita de la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo merece una consideración jurídica distinta. En los hechos probados (ordinales 8º, repetido 8º , 9º y 10º), la sentencia recurrida relata que la TGSS dictó resolución el 30/4/2015 desestimatoria de la petición de Valentín, Frank Seguros 2003 Correduría de Seguros SL y Frank Asesores SL, consistente en que se llevara a cabo la revisión de oficio y se dejara sin efecto el alta de la trabajadora en el RETA, por erróneo encuadramiento durante el periodo 1/2/1975 a 30/4/2006; en otro caso, a modo de petición subsidiaria, que se dejara sin efecto el pronunciamiento sobre existencia de pluriactividad. La resolución de la Entidad Gestora especificaba que la trabajadora había figurado de alta en el RETA en aquel periodo, por su condición de Agente de Seguros afecta a una Aseguradora, no como colaboradora de su hermano Valentín, que tras la firmeza de la sentencia de 7/7/2006, que declaraba improcedente el despido de la trabajadora por parte de Frank Seguros 2003, a instancia de la Inspección de Trabajo la TGSS le dio de alta por cuenta de la empresa Francisco Javier García Rodríguez, con fecha real 23/12/1969, fecha de efectos 1/7/2002 y baja el 18/7/2006, y posteriormente por cuenta de Frank Seguros 2003 nuevamente el 19/9/2006. Otra resolución de la TGSS de 4/9/2015 desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior, y los recurrentes interponen recurso contencioso administrativo, que da lugar a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ, que lo desestima.
El encuadramiento de la trabajadora en el RETA no es cuestión que la jurisdicción social pueda tratar. El artículo 3 LRJS identifica las materias excluidas de conocimiento en el orden social, entre ellas (letra f) '
- Sobre la graduación de la responsabilidad empresarial que la sentencia imputa a las empresas codemandadas, esa resolución en el Fundamento de Derecho quinto estima la responsabilidad '
- El último punto a tratar dentro de la incongruencia denunciada tiene que ver con la desconexión que las recurrentes quieren ver entre el fallo de la sentencia que las condena como responsables del abono de la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, y los hechos probados 12 a 15 por un lado, el Fundamento Jurídico cuarto por otro. En ese Fundamento de Derecho la sentencia dice '
No resulta posible conectar la figura del enriquecimiento ilícito con el fallo de la sentencia, en la medida en que la sentencia de instancia la deja fuera del debate, porque considera que no es susceptible de tratamiento en un procedimiento en materia de prestaciones de Seguridad Social como este.
Los hechos probados 12 y 13 se refieren a importe de las bases reguladoras de las pensiones de jubilación, la posesión de certificado de marca y logotipo. Son hechos carentes de eficacia a la hora de decidir sobre responsabilidad empresarial en orden al pago de la prestación a cargo del Régimen General.
El hecho probado 14 reconoce en el grupo empresarial codemandado la actuación en el ámbito de mediación de seguros, con dos códigos de Agente, el número NUM003 asignado a la demandante, y añade que la empresa decidía qué código utilizar para tramitar las pólizas. El hecho no entra en franca contradicción con el fallo condenatorio, que lo es para las codemandadas por la prestación de servicios en relación laboral distintos a la actividad realizada por la demandante como trabajadora autónoma en el sector de los seguros.
El hecho probado 15 da cuenta de una realidad fáctica que, lejos de resultar incongruente con la condena de las empresas demandadas, refuerza la tesis de responsabilidad empresarial en que se sustenta dicha condena. Comienza diciendo '
Cabe discrepar del acierto de la decisión y de los argumentos (ciertamente poco desarrollados) de la resolución de instancia; ahora bien, en la misma encontramos la coherencia interna y externa mínimas exigidas, la respuesta a las cuestiones suscitadas por las partes e identificadas en los recursos para denunciar el vicio procesal de incongruencia omisiva, incongruencia interna y falta de motivación, además se los aspectos relativos al derecho sustantivo y la jurisprudencia aplicables al caos, de manera que posibilita el recurso y la respuesta de la Sala al mismo en las cuestiones de fondo planteadas, con el complemento de hechos probados que llega a través del recurso para revisión de hechos.
Se desestima el primer motivo de recurso de las empresas codemandadas.
La jurisprudencia de la Sala IV del TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulta, sin duda, equivocado y a ello se añaden estas condiciones: a) el denunciante ha de concretar de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) ese hecho ha de poder apreciarse clara, patente y directamente de la prueba documental o pericial obrante en autos; c) el recurrente debe ofrecer un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) el hecho ha de resultar trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o reforzar su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).
Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable; de ahí que se rechacen las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para valorar la prueba. 2) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de manera clara, directa y patente, sin necedad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 3) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 4) El documento que se ofrezca como soporte ha de resultar apto o hábil para tal cometido. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rc 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec 57/2013, de 18/3/2014 rec 125/2013, de 9/2/1996 rec 2429/1994, de 28/6/2013 rec 15/2012, 20/4/2015 rec 354/2014, de 7/7/2016 Rec 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).
Frente a un hecho probado segundo donde la sentencia de instancia dice '
Los folios 15 a 17 son resolución del INSS a la solicitud de pensión de jubilación, en la que figura un hecho segundo literalmente coincidente con el hecho probado de la sentencia de instancia que se pretende revisar, y un hecho tercero que dice 'en su vida laboral constan sin abonar las cotizaciones correspondientes al periodo 23/12/1969 a 30/6/2002 en la empresa 33/46859/26 (Francisco Javier García Rodríguez)'. Los folios 10 y 11 son resolución del INSS a la reclamación previa de la trabajadora frente a la anterior, ahí constan los mismos hechos que en la impugnada y un hecho sexto de este tenor '
Los documentos 472 a 475 son informe de vida laboral expedido en 29/6/2016 en la TGSS, y se refiere al cómputo total del tiempo en situación de alta por parte de la demandante, 15.957 días, de los que 1.592 corresponden a días en que la demandante estuvo simultáneamente en dos o más empresas en el mismo Régimen de Seguridad Social y en situación de pluriempleo, o en dos o más Regímenes distintos en situación de pluriempleo, lo que se traduce en 14.365 días en situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social. Los folios 473 y 474, bajo el título de 'informe de vida laboral detallado', identifican los días de alta en el Régimen General por cuenta de los distintos empleadores que identifica la parte en su propuesta de hecho probado, la información lo es de fecha del alta/fecha de efectos del alta/fecha de la baja/fecha de efectos de la baja, y aunque nada indica sobre cotizaciones efectivas de los periodos ahí observados, el hecho de que se trata de periodos de alta en el Régimen General, sumado a la precisión del INSS sobre modificación del importe de la base reguladora de la pensión de jubilación con cargo al RETA, el descubierto identificado en todo momento hasta el 30/6/2002, y el reconocimiento expreso de la representación del INSS en la impugnación de los recursos de las cotizaciones efectivas efectuadas por las codemandadas en el Régimen General de la Seguridad, autorizan a modificar el hecho probado segundo de la sentencia de instancias, tan solo para añadir que 'la trabajadora cuenta con cotizaciones efectivas en el Régimen General de Seguridad Social, 1.592 días, correspondientes al periodo julio 2002 en adelante'.
El resto de soporte probatorio referenciado no es idóneo para sustentar la revisión de hechos.
Se estima el motivo de recurso basado en revisión de hechos, en el sentido indicado.
La respuesta requiere un análisis conjunto de la normativa concernida. En condiciones normales, la imputabilidad de la responsabilidad de la prestación recae sobre la Entidad Gestora, siempre que se den los presupuestos generales de acceso a la prestación ( artículo 167.1 LGSS texto refundido en vigor desde enero de 2016, anterior 126.1 LGSS texto del año 1994). Y, son esos presupuestos: i) hallarse el beneficiario afiliado y en situación de alta o asimilada al sobrevenir la contingencia, ii) haber cumplido el periodo de cotización exigido en cada caso ( artículo 165.1 LGSS, anterior 124.1)
La responsabilidad empresarial constituye la excepción a la regla. En términos generales, está prevista para supuestos en que el empleador haya incurrido en incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, alta o cotización que impone la normativa, en la medida en que por ese incumplimiento compromete la eficacia de la protección del trabajador. Se trata de una responsabilidad directa, por incumplimiento de los deberes que la norma impone al empresario, en concreto en los artículos 139.1 y 142.1 LGSS (anteriores artículos 100.1 y 104.1). El primero de esos preceptos le exige que solicite la afiliación al Sistema de Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar su ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y de baja en el Régimen General. El segundo señala que el empresario es sujeto responsable de la obligación de cotizar e ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad. Desde esos específicos deberes impuestos al empresario, el artículo 167.2 LGSS (anterior 126.2) advierte que '
Llegados a este punto surge el problema de que ni el artículo 167.2 ni ningún otro en el texto vigente de la LGSS recogen los supuestos de responsabilidad empresarial, su alcance y el anunciado procedimiento para determinarla y exigirla. Ese lapsus normativo llega al texto de la LGSS del año 2015, como antes sucediera en el del 1994 y en el del año 1974. Aplicando con valor de normas reglamentarias los artículos 94 a 96 que la LSS del año 1966 dictó para regular la situación, la doctrina y la jurisprudencia salvan esta anomalía, bajo el argumento jurídico de que la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 1645/1972, de 23 de junio, para la aplicación la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, en su día declaró la vigencia transitoria de aquellos artículos de la LSS de 1966, en tanto se dicten las disposiciones que determinen las circunstancias a que se refiere el artículo 17 de la Ley 24/1972; precepto este último de idéntico contenido que el actual artículo 167.2. Aceptada la vigencia de aquellos artículos de la LSS de 1966, determinamos los supuestos de responsabilidad empresarial por el pago de la prestación de que se trata, y su alcance, conforme a los mismos.
El artículo 94 LSS 1966 regula la imputación de responsabilidad en orden a las prestaciones. En el número 2 de ese precepto la norma indica que '
El artículo 95 LSS 1966 se refiere al alcance de la responsabilidad empresarial y al anticipo de las prestaciones. En el número 1.2ª señala que '
El artículo 96 regula el procedimiento para la exigencia de responsabilidad. En el número 1 indica que '
Con motivo de la negativa del INSS a resolver esa cuestión en el correspondiente expediente administrativo, las demandas presentadas por las Mutuas colaboradoras dirigidas a obtener respuesta judicial a la negativa del INSS a asumir su competencia, y los recursos interpuestos por aquellas o por esta Entidad en función del sentido del fallo dictado en la instancia según los casos, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la competencia del INSS para resolver en materia de responsabilidad empresarial, y para ello tuvo en cuenta el texto de ese artículo 96 de la LSS de 1966 y el 167.4 LGSS ( sentencias dictadas en los recursos de suplicación 1886/2018 y 1917/2019, entre otras). Así la Sentencia de 12/11/2018 rec. 1886/2018 dice:
En consecuencia, no resulta ajustado a derecho concluir, como hace la sentencia de instancia, que 'no existe un precepto normativo que habilite a la entidad pública demandada, para la referida declaración de responsabilidad, en los supuestos como el aquí analizado, incluso acudiendo a la LSS 1966'.
Ahora bien, la competencia del INSS para pronunciarse en el correspondiente expediente administrativo no autoriza el argumento de la recurrente, esto es, que el Órgano Judicial carece de competencia para decidir en materia de responsabilidad empresarial. Asistimos a un procedimiento en materia de prestaciones de Seguridad Social regulado en los artículos 140 y ss LRJS, que lleva expresa denuncia de incumplimientos empresariales en materia de alta y cotizaciones, que se dirige frente al INSS/TGSS y contra las empresas a las que hace extensiva la petición de condena. Se trata de una materia que es competencia del orden jurisdiccional social, tal y como dispone el artículo 2.o) LRJS, que encomienda a los órganos jurisdiccionales del orden social '
El procedimiento cuenta con actuaciones administrativas previas en relación con el objeto de la demanda, que llega precedida de la reclamación previa prevista en el artículo 71 LRJS como requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, y la reclamación previa se documenta (según consta en el relato de hechos probados de la sentencia) como reclamación ante una resolución administrativa expresa y antecedente inmediato de otra de igual forma.
En los hechos probados de la sentencia encontramos cita de particulares del expediente administrativo que, tomado como prueba de los hechos, permite a la Sala considerarlos en todo su contenido. El 6/5/2014 la trabajadora solicita del INSS pensión de jubilación. La Entidad Gestora dicta resolución, parte de que la solicitante, entre el 1/2/1975 y el 31/5/2014 realizó cotizaciones en diversas empresas y regímenes, equivalentes a 14.306 días, y de de que están sin abonar las cotizaciones correspondientes al periodo 23/12/1969 y el 30/6/2002, en la empresa Francisco Javier García Rodríguez. Valora que solo puede computar las cotizaciones efectivamente realizadas o expresamente asimiladas a ellas, por lo que en el reconocimiento de la pensión solicitada, la base reguladora y el porcentaje resultante de pensión, no procede computar las cotizaciones correspondientes a aquel periodo; que aun cuando el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y cotizaciones determinara la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, no cabe que la Entidad efectué imputación a las empresas incumplidoras ni exija responsabilidades, a falta de determinación de los supuestos de imputación, su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva. Le reconoce el derecho a pensión de jubilación, el 100% de una base reguladora de 1.816,92€, con efectos de 1/6/2014, calculada sobre las bases de cotización del periodo 1/4/1997 a 31/3/2014. La trabajadora presenta reclamación previa, alega falta de alta y cotización en el periodo 23/12/1969 a 30/6/2002, apela a la normativa recogida en la LSS de 1966 (art. 94 a 96) interpretada por el TS en materia de imputación de responsabilidad a las empresas, e insiste en que se le reconozca pensión de jubilación en el Régimen General. El INSS responde a la reclamación, reproduce los hechos y los argumentos de la anterior, y la desestima '
La trabajadora podía demandar para interesar sentencia en materia de competencia de la Entidad Gestora en orden a determinar y fijar el alcance de la responsabilidad empresarial, o para insistir en la pretensión de reconocimiento de pensión de jubilación en el Régimen General, responsabilidad empresarial incluida. Ejercitó la acción directa en materia de prestaciones de Seguridad Social y en ello observó los requisitos previos al proceso legalmente exigidos, al mismo tiempo se atenía a los principios inspiradores del procedimiento laboral, la celeridad y la economía procesal ( art. 74 LRJS).
Las empresas codemandadas no participaron de la vía administrativa previa, en la que no fueron parte, ni podían serlo si el INSS no entraba a conocer de la posible responsabilidad empresarial. En la llamada al proceso judicial no cuentan, tampoco, con una conciliación previa, trámite inexigible en este caso, pues el artículo 64.1 LRJS exceptúa del requisito del intento de conciliación o, en su caso, de mediación, los procesos que versen sobre Seguridad Social.
Lo relevante de todo ello no es, como quiere hacer ver el INSS en la impugnación del recurso, el valor de la actuación previa al proceso porque en este no se hayan alterado los términos sustanciales de lo que antes se debate y pretende; y no lo es, si quiera sea porque entre el expediente administrativo tramitado en este caso y el proceso judicial no se da la exigida identidad de partes, hechos, causa de pedir y de lo que se pide, al faltar las empresas como parte concernida, en el sentido en que la más reciente jurisprudencia del TS ( STS 528/2020, de 25/6/2020) contempla la debida correlación entre conciliación y demanda, siendo como es la conciliación el mecanismo equivalente a la vía administrativa previa en función de la materia. Lo destacable reside en el elemento de posibilidad de defensa efectiva por parte de las codemandas. Sucede en este caso que el expediente administrativo data del año 2014, también la demanda, que admitida a trámite dio en señalamiento de juicio a celebrar en enero de 2015, con citación de las partes, seguido de solicitud de las empresas demandadas de suspensión del juicio hasta obtener solución a la reclamación que el mismo mes de enero de 2015 habían formulado ante la TGSS para que declarara indebido el encuadramiento y alta de la demandante en el RETA en el periodo 1975/2006; solicitud que concluyó en resolución judicial de 10/2/2015 de suspensión de juicio en tanto se resolviera el expediente tramitado en la TGSS; el expediente que dio lugar a resoluciones judiciales en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, tras las que se reanuda este procedimiento en abril de 2018, que sigue su curso con intervención de las codemandadas, que desplegaron cuanta actividad de defensa y prueba les corresponde en derecho. En consecuencia, el discurrir de los procedimientos administrativos y judicial no supuso indefensión alguna para las empresas.
Se desestima el motivo de recurso basado en la censura jurídica que aquí de trata.
En principio, el alcance de la responsabilidad empresarial, cuando el empresario incumple la obligación de afiliación o alta, es de carácter absoluto y total, pues la norma no contempla excepción ni reducción y el TS, sin perjuicio de respuestas adecuadas a cierto criterio de flexibilización, en caso de incumplimiento de esta obligación hace responsable a la empresa incumplidora de la totalidad de la prestación. La respuesta cambia cuando es la obligación de cotizar la incumplida. Por ello, es necesario identificar ante qué clase de incumplimiento nos encontramos.
Las recurrentes, también la parte actora, utiliza ambas infracciones en una expresión conjunta de 'falta de afiliación, alta y cotización'. Este procedimiento tiene su origen en aquella resolución del INSS, que deniega a la trabajadora el derecho a pensión de jubilación con cargo al Régimen General de la SS porque '
La falta de cotización la referimos a la fecha del hecho causante de la prestación y, dado que las cotizaciones atrasadas hechas con anterioridad a dicha fecha se consideran cotizaciones realizadas, deben aceptarse como eficaces para la efectividad de la prestación; aceptada como está la retroacción de esas cotizaciones a efectos de pago, habrán de aceptarse también para liberar en más o en menos al empresario de responsabilidad ( SSTS de 24/7/1995, 27/2/1996).
Para dar respuesta a los restantes aspectos de la censura jurídica aún por analizar, es necesario identificar qué realidad fáctica ofrece la sentencia de instancia, como realidad histórica de lo que resulta de interés para decidir sobre la existencia o no de responsabilidad empresarial, y de ser así cuál es su alcance. La sentencia recurrida expresamente hace suyos los hechos probados así declarados en la sentencia dictada en el procedimiento 397/2007 del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, que hace los folios 153 a 160, recurrida en suplicación y confirmada por otra de 25/7/2008 dictada en el recurso 218/2008, que revisa algunos de los ordinales de la sentencia de instancia, si bien en aspectos irrelevantes para lo que es objeto de este recurso, distinto al de aquel otro que versaba sobre el despido disciplinario de la trabajadora por competencia desleal y que analizaba los pormenores de la actividad de empresas y de la trabajadora en la mediación de seguros. El conjunto se refiere a:
- Trabajadora de alta en el RETA desde el 1/2/1975, como Agente de Seguros.
- Una sentencia de 7/7/2006 declaró que había sido improcedentemente despedida, en una relación laboral que databa de principios del mes de enero de 1970, en la que prestaba servicios de Oficial Administrativa de 1ª, bajo las disposiciones del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos del Principado de Asturias, resultando condenados como responsables solidarios Valentín, hermano de la trabajadora, Frank Seguros 2003 Correduría de Seguros SL y Frank Asesores SL. La empresa opta por la readmisión.
- Desde el 19/7/2006 figura de alta en el sistema de Seguridad Social por cuenta de la empresa Frank Seguros 2003 Correduría de Seguros, como consecuencia de la ejecución de la sentencia de despido.
- En fase de ejecución de la sentencia de despido fue objeto de un despido disciplinario por competencia desleal, declarado procedente.
- En abril de 2006 la trabajadora constituyó la mercantil Piedras Blancas Gestión SL, para prestar servicios varios en el sector inmobiliario y de seguros, compartiendo el capital social con su hijo.
- También el grupo empresarial Francisco Javier García Rodríguez, Frank Seguros y Frank Asesores se dedica a la mediación en el sector de seguros y en la tramitación de las pólizas operaba con dos códigos de Agente, uno el que tenía asignado la trabajadora. Valentín utilizaba indistintamente el código de la demandante y el propio.
- Por la relación laboral de la trabajadora con los demandados, recibía mensualmente un salario de 3.606€ al trimestre, que ella misma retiraba de la cuenta bancaria que tenía en titularidad conjunta con su hermano Valentín, apoderado de la empresa.
- Entre el 1/2/1975 y el 31/5/2014 en el sistema de Seguridad Social consta que realizó cotizaciones en diversas empresas y Regímenes, un total de 14.306.
- A instancia de la Inspección de Trabajo la TGSS por resolución de 2/10/2009 dio de alta a la trabajadora en el Régimen General de SS, con fecha real 23/12/1969 y fecha de efectos 1/7/2002, baja con efectos de 18/7/2006 en la empresa Francisco Javier García Rodríguez.
- La empresa Francisco Javier García Rodríguez no ingresó las cotizaciones correspondientes a la trabajadora, de todo el periodo 23/12/1969 a 30/6/2002.
- El INSS le reconoce pensión de jubilación en el RETA, con efectos desde el 1/6/2014, en el importe correspondiente al 100% de una base reguladora de 1.816,96€, y le deniega la prestación en el Régimen General porque las cotizaciones de todo el periodo 23/12/1969 a 30/6/2002 están en descubierto. --La base reguladora de la pensión de jubilación en el Régimen General con efectos de 1/6/2014 asciende a 854,93€ y minora el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación con cargo al RETA, que pasa a ser de 1.508,35€.
- Aquí añadimos el hecho incorporado a través del motivo estimado de revisión de hechos probados, esto es, que la demandante tiene 1.592 días cotizados en el Régimen General de Seguridad Social, por cotizaciones atendidas del periodo julio 2002 en adelante.
- Y no podemos olvidar aquel hecho no discutido (FD 4º de la sentencia recurrida) de que la empresa abonaba las cuotas del RETA de la demandante.
Recordemos que las recurrentes traen a este motivo de recurso argumentos de inexistencia, de exoneración y de minoración de la responsabilidad empresarial por la que resultaron condenadas en la sentencia de instancia.
Del tenor combinado del artículo 94.2.b) y del 95.4 de la LSS de 1966, se desprende que hay un plazo reglamentario a partir del cual se entiende que nace la responsabilidad empresarial (el mes que fija el Reglamento de recaudación para el abono de las cuotas, y dos meses más), si bien la falta de cotización durante ese periodo no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, puesto que cabe la moderación por vía reglamentaria, tal y como deja ver la normativa examinada en el Fundamento de Derecho anterior. El periodo de descubierto en este caso supera ampliamente ese plazo, pero ello no descarta la moderación del alcance de la responsabilidad empresarial. Hoy por hoy la aludida regulación reglamentaria no ha visto la luz, de ahí que la laguna se supla con la jurisprudencia del TS, que ha evolucionado con el paso de los años.
Desde antiguo ( SSTS de 1/6/1992 rec. 1302/1991, de 11/7/1994 rec. 18/1994) la Sala IV TS construyó la doctrina a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, basada en la voluntariedad de la empresa de dejar en descubierto las cotizaciones, distinguiendo entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar («voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación» o «voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente»); en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad, no así en el segundo. El TS completó el criterio de voluntariedad del descubierto con el de proporcionalidad en la responsabilidad, cuando el descubierto de cotización reiterado no tenía que ver con el tiempo sino con la cuantía -infracotización-. De esa manera la empresa quedaba liberada de responsabilidad si los descubiertos resultaban ocasionales, pero también, aunque solo parcialmente liberada, en caso de descubiertos reiterados (temporales o por cotización inferior a la debida), si cabía repartir la responsabilidad con el INSS en proporción a la influencia que el defecto de cotización tenía en la cuantía de la prestación. Más adelante, en la STS de 8/5/1997 rec.3824/1996, dictada en Sala General, considerando razones de legalidad constitucional (no sancionar dos veces la misma conducta), la ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización (para determinar si resultaban simplemente ocasionales o rupturistas), pasaba por considerar si la prestación en cuestión dependía de la cobertura de determinado periodo de carencia, y el TS señalaba que la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido.
En la STS de 20/1/2003, el TS recuerda que en esta cuestión tan deficientemente regulada en la LGSS y, por ello, tan expuesta a interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, la Sala IV había mantenido en sus últimos tiempos criterios generales bastante claros, que se concretan en los dos siguientes: a) que la responsabilidad en estos casos está en función de la duración de los descubiertos en atención al período de seguro correspondiente al trabajador afectado, de forma que sólo cuando el período en descubierto es «expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar» debe imputarse esa responsabilidad prestacional a la empresa, lo que no se producirá cuando se trate de «incumplimientos transitorios, ocasionales o involuntarios» en cuanto que por serlo no obedecen a una voluntad de incumplir aquella obligación legal de cotizar, sino a otras circunstancias accidentales no constitutivas de incumplimiento determinante de responsabilidad. La Sala ha distinguido, en definitiva, entre incumplimiento doloso o incumplimiento negligente o fortuito, siendo en tal sentido como en diversas sentencias ha considerado que la empresa era responsable -así en STS de 1/2/2000 rec. 694/99, en que el descubierto era sólo de siete meses pero eran los únicos siete meses de relación laboral del trabajador con la empresa; STS 21/2/200 rec. 71/99, en que la falta de cotización alcanzaba a un año y diez meses; STS 18/9/200 rec. 3745/99, en un supuesto en el que el período de descubierto fue superior a dos años; STS 15/12/2000 rec. 4348/99, contemplando casi cuatro años de descubierto; STS 12/2/2011 rec. 131/2000, con un descubierto de dos años y tres meses; STS 20/3/2011 rec. 594/00, con más de doce años en descubierto; STS 21/3/2001 rec. 2187/2000 con más de dos años de descubiertos; STS 5/4/2001 rec. 1838/2000, con más de cinco años de descubierto-.
La STS de 3/4/2007 rec. 920/2006 señala que la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad. Conforme al primer criterio, los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener «trascendencia en la relación jurídica de protección», de forma que si el incumplimiento no tiene trascendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo. Esta doctrina se complementa con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad y, conforme a este criterio, se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida, de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones, incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el período de carencia, atendiendo a «la parte proporcional correspondiente al período no cotizado» sobre el total de la prestación (para jubilación SSTS 1/6/91 rec.223/97, 25/01/99 rec. 500/98, 3/07/02 rec. 2901/01, 2/06/04 rec. 1268/03). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados - sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04, y 1/6/2006 rec. 5458/04).
Otras sentencias, como la de fecha 14/12/2004 rec. 529/2003, de 25/9/2008 rec. 2914/2007 y la 5/11/2019 rec.1610/2017, en aplicación del criterio de proporcionalidad consideran la presencia de factores o circunstancias susceptibles de demostrar que en la demora en el alta y el consiguiente descubierto no medió resistencia empresarial al cumplimiento de esas obligaciones.
En este caso el descubierto compromete el derecho a la prestación. Entre los requisitos para el devengo de la pensión de jubilación, es preciso tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años, que es el periodo de cotización a que se refiere el INSS en la resolución a la reclamación previa, de entre las variables que contempla el artículo 205 LGSS. El incumplimiento de la obligación empresarial de cotizar es una realidad y el encuadramiento de la demandante en el RETA responde a una realidad distinta y bien descrita como hecho probado, se trata del desarrollo profesional (no laboral) de la demandante como Agente de Seguros en régimen de trabajadora autónoma.
Un descubierto de nada menos que 32 años y seis meses es sin duda trascendente y el papel que juega en el acceso a la prestación es evidente, pues de los 5.475 días de cotización mínima exigible la trabajadora solo reúne 1592, los 3.883 días restantes se imputan al incumplimiento empresarial de la obligación de cotizar por los servicios laborales de la trabajadora en la empresa Francisco Javier García Rodríguez. Sin embargo, la realidad fáctica que ofrece la sentencia recurrida deja ver que el periodo de descubierto discurrió en una peculiar relación de prestación de servicios, en los que se confundía lo autónomo con lo ajeno, confusión que resultó posible y estuvo favorecida por el parentesco del empresario y la trabajadora (hermanos). Solo así se explica que la empresa abonara las cuotas del RETA a que obligaba el alta de la trabajadora en ese Régimen, que está se hiciera pago a si misma del salario desde la cuenta de la que era titular junto con el empresario, y que el empresario en el desarrollo de la actividad de seguros utilizar, a su libre decisión y de manera indistinta, su propio código de agente de seguros y aquel que pertenecía a la trabajadora. La sentencia dictada en el año 2006, que declara la relación laboral entre las partes, desencadenó toda una suerte de consecuencias jurídicas, entre las que se encuentra el descubierto que ahora es objeto de imputación. Todas estas son circunstancias de indudable carácter excepcional, que nos sitúan ante un descubierto objetivamente trascendente, si bien que no se muestra como manifestación incontestable de una propósito deliberado y único de resistirse a las obligaciones básicas de alta inicial en el Régimen General y cotizaciones contemporáneas a la misma. Por ello, ponderamos todos los acontecimientos que concurren, para graduar la responsabilidad empresarial, de modo que las consecuencias no se conviertan en una solución desproporcionada a la situación creada con motivo de la declaración, llegado el año 2006, de la existencia de una actividad de la demandante por cuenta de la empresa Frank Seguros 2003 (tratada en todo momento como grupo empresarial junto con las dos codemandadas) en régimen de laboralidad, separada de la actividad profesional como trabajadora autónoma, que obligó a regularizar la situación en el Régimen General, con el alta y las correspondientes cotizaciones, que la empresa satisfizo por el periodo aún no prescrito.
Aplicando el criterio de proporcionalidad, para una pensión de jubilación calculada simplemente a razón de 15 años de cotización, procedería fijar el alcance de la responsabilidad empresarial, que las empresas codemandadas habrían de asumir hasta un 70,92%. No obstante, aplicando el mismo criterio de proporcionalidad, la responsabilidad empresarial llega hasta el 87,54%, por cuanto la sentencia de instancia reconoce la pensión de jubilación en el Régimen General de SS por el 100 por 100 de la base reguladora (pronunciamiento que no se combate en el recurso), lo que, de acuerdo con las reglas sobre cuantía de esta clase de prestación recogidas en el artículo 210.1 LGSS, exige 35 años cotizados, esto es, 12.775 días, que se cumplen en este caso teniendo en cuenta el periodo de descubierto que contemplamos y el de alta cotizada. En ello se estimaría la petición última formulada por las recurrentes en sus respectivos recursos, como subsidiaria de la principal de declaración de inexistencia de responsabilidad empresarial o de exoneración de la misma.
Fallo
Que se estiman en parte los recursos de suplicación interpuestos por el Graduado Social que defiende los intereses de Valentín y de Frank Asesores SL, y por la representación letrada de Frank Seguros 2003 Correduría de Seguros SL, frente a la sentencia dictada el 30/6/2020 en el procedimiento 477/2014 del Juzgado de lo Social número 2 de Avilés.
Que se confirma la sentencia recurrida en la declaración del derecho de la demandante a pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, con derecho a prestaciones del 100 por 100 de una base reguladora de 854,93€ y efectos desde el 1/6/2014, junto con la pensión de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a razón del 100 por 100 de una base reguladora de 1.508,35€ y efectos de 1/6/2014.
Que se revoca y deja sin efecto la sentencia en la condena de las empresas codemandadas al pago del total de la pensión de jubilación causada en el Régimen General de la Seguridad Social.
Que se condena a Valentín, Frank Seguros 2003 Correduría de Seguros SL y Frank Asesores SL, en calidad de responsables solidarios, al pago del 87,54% del importe de la pensión de jubilación de la demandante en el Régimen General de Seguridad Social, siendo a cargo del INSS el anticipo de ese porcentaje y el pago del 12,46% restante.
Se acuerda dar a los depósitos constituidos para recurrir el destino establecido por la ley, firme la presente resolución.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.