Sentencia SOCIAL Nº 563/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1211/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
NIG: 28.079.00.4-2019/0035517
ROLLO Nº : RSU 1211/2019
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 741/19
RECURRENTE: ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ENAIRE
RECURRIDO: Dª. Debora
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a trece de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los
Ilmos. Sres. D. LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE , D. MANUEL RUIZ PONTONES Y D. JACOB JIMÉNEZ
GENTIL, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 563/2020
En el recurso de suplicación nº 1211/2019 interpuesto por el Letrado D. CARLOS ROBERTO CAMPO GARCÍA
en nombre y representación de ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ENAIRE contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social nº 31 de los de MADRID, de fecha DIEZ DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE , ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 741/19 del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid , se presentó demanda por Dª. Debora contra ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ENAIRE en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIEZ DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Debora frente a ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ENAIRE debo DECLARAR Y DECLARO el derecho de la parte actora a seguir percibiendo el salario ordinario de la misma forma que venía percibiendo hasta febrero de 2010; y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora en concepto de diferencias salariales por el periodo de 1-6-17 al 30-4-19 la cantidad de 29.217,20 euros brutos'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: ' 1)- La parte actora Dª Debora ha venido trabajando para la entidad demandada ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ENAIRE con una categoría de controlador de circulación aérea, una antigüedad desde 12-7-78 y percibiendo un salario mensual de 3.751,20 euros brutos con prorrateo de pagas extras, siendo su puesto de trabajo de Técnico de Operaciones, 2)- En fecha 30-3-09, durante la vigencia del I Convenio colectivo aplicable, la actora se acogió a la situación de licencia especial retribuida (LER), pasando a dicha situación con efectos del 25-5-09.

3)-La actora venía percibiendo su salario ordinario, pero desde marzo de 2010 la empresa le modifica determinados conceptos, creando un concepto nuevo 'complemento personal provisional'. La actora interpuso demanda de modificación sustancial ante el juzgado social nº 38 de Madrid, siendo desestimada por sentencia judicial firme, teniendo en cuenta que por sentencia de conflicto colectivo de la AN de fecha 10-5-10 se desestimó la modificación sustancial de condiciones laborales colectivas.

4)-Desde marzo de 2009 la empresa modifica las siguientes condiciones laborales de los trabajadores en situación de LER: -no revaloriza el salario con el 2% desde 1-1-109 -se reduce el complemento personal variable, el complemento de nivel profesional y el complemento de puesto de trabajo de estructura técnico operativa -se incluye el complemento provisional LER 5)-Resultaba de aplicación a las relaciones laborales entre las partes el I Convenio colectivo de controladores de tránsito aéreo (BOE 18-3-99), que regula la licencia especial retribuida en los siguientes términos Artículo 166. Requisitos de acceso a la LER.

1. La Licencia Especial Retribuida (LER) es aquella situación, previa a la jubilación, a la que pueden acogerse los CCA que reúnan alguno de los siguientes requisitos: 1.1 Haber cumplido los cincuenta y cinco años de edad y haber prestado, al menos, diez años de servicio en puestos sometidos a régimen de turnos, entre los asignados al Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea, siempre que hayan estado los dos últimos años, previos a la fecha de la solicitud, en servicio activo en puestos de trabajo en AENA.

1.2 Haber cumplido los cincuenta y dos años de edad y tener, como mínimo, treinta años de antigüedad como CCA, de los que, al menos, diecisiete deberán haberse prestado en puestos sometidos a régimen de turnos, entre los asignados al Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea.

Además, deberá haber estado los dos últimos años, previos a la fecha de la solicitud, en servicio activo en puestos de trabajo en AENA.

Artículo 169. Tablas de la LER.

Las retribuciones del CCA que se haya acogido a la LER se calcularán como un porcentaje del salario ordinario y fijo que percibía en el momento de la solicitud, en función de los años de servicio en puestos sometidos al régimen de turnos, según la tabla siguiente: Años de servicio computados Porcentaje 10 75 11 78 12 81 13 84 14 88 15 92 16 96 17 o más 100.

Artículo 173. Situación laboral durante la LER.

1. Los CCA acogidos a la LER dejarán de prestar servicio y, en consecuencia, no ocuparán ningún puesto de trabajo. No obstante, su situación será de servicio activo, manteniendo los derechos que la misma conlleva.

A estos efectos, cualquier certificación emitida por AENA se referirá al puesto de trabajo que el CCA ocupaba en el momento en que accedió a la LER.

2. Debido a las circunstancias que concurren durante la LER, los CCA en esta situación, cada tres meses, deberán personarse en cualquier dependencia de AENA o remitir una fe de vida, por cualquier medio que deje constancia, al departamento de Recursos Humanos en los Servicios Centrales de AENA.... (...).

En el Capítulo Preliminar se definen los siguientes conceptos: 6. CTA operativo: aquél que está en posesión del certificado de aptitud psicofísica en vigor.

7. CTA no operativo: aquél que carece del certificado de aptitud psicofísica en vigor.

18. Puesto de trabajo: Denominación genérica de un conjunto de funciones a desempeñar por los titulares del mismo.

Puesto de trabajo operativo: Puesto de trabajo para cuyo desempeño es preciso estar en posesión de una determinada anotación de unidad en vigor.

Puesto de trabajo no operativo: Puesto de trabajo para cuyo desempeño no es preciso mantener una determinada anotación de unidad en vigor.

6 )-Conforme al II Convenio colectivo (con efectos de1 1-1-11) aplicable a las relaciones entre las partes, en cuyo art. 124,2 señala: '2. Para el periodo de vigencia del presente Convenio, se establece una retribución garantizada, para los CTA con antigüedad anterior a 5 de febrero de 2010, de una media salarial de 200.000 euros brutos por CTA operativo y un salario al menos equivalente al percibido durante el año 2010 para los CTA no operativos, lo que supone en su conjunto una masa salarial máxima de 480 millones de euros para el indicado ejercicio, tal y como se estipula en el acuerdo de bases suscritos por las partes el 13 de agosto de 2010. Estos mismos criterios determinarán la masa salarial correspondiente a cada ejercicio de vigencia del presente Convenio.

Para el cálculo de la masa salarial anual, además de los importes anteriormente referidos, se dotarán las nuevas incorporaciones de CTA en cada ejercicio, de conformidad con lo establecido en presente Convenio.

En ningún caso, la suma de haberes contemplados por todos los capítulos salariales y acción social podrán exceder esos límites de masa salarial acordados para cada ejercicio, readaptándose, en su caso, el valor de la hora ordinaria para garantizar el cumplimiento de la mencionada limitación y, específicamente, para garantizar el nivel mínimo del complemento de productividad previsto en el artículo 142.' En el Capítulo Preliminar se definen los siguientes conceptos: 7. CTA operativo: aquél que está en posesión del certificado de aptitud psicofísica en vigor.

8. CTA no operativo: aquél que carece del certificado de aptitud psicofísica en vigor.

24. Puesto de trabajo: Denominación genérica de un conjunto de funciones a desempeñar por los titulares del mismo.

Puesto de trabajo operativo: Puesto de trabajo para cuyo desempeño es preciso estar en posesión de una determinada anotación de unidad en vigor.

Puesto de trabajo no operativo: Puesto de trabajo para cuyo desempeño no es preciso mantener una determinada anotación de unidad en vigor.

Artículo 66: Se entenderá que los puestos de trabajo denominados como 'Controlador', serán aquellos que supongan el ejercicio efectivo y habitual de una habilitación local y sus correspondientes anotaciones 2.1 Puesto operativo. Régimen de jornada a turnos.

7)-El salario correspondiente a diciembre de 2010 de la actora era de 9766,76 euros brutos.

8)-Para el caso de estimar la demanda, el actor tendría derecho en concepto de diferencias salariales por el periodo de 1-6-17 al 30-4-19 la cantidad de 29.217,20 euros brutos.

Si se tienen en cuenta los complementos salariales declarados nulos, la cantidad debida sería de 22.802,65 euros.

9)-Se intentó el acto de conciliación previa sin efecto el 27-6-19, habiendo interpuesto reclamación previa en fechas 1-6-18 y 16-11-18'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 8 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara el derecho de la demandante a seguir percibiendo el salario ordinario de la misma forma que venía percibiendo hasta febrero de 2010, condenando a la empresa a que le abone la cantidad de 29.217,20 euros en concepto de diferencias salariales por el período de 1/06/2017 a 30/04/2019, la representación letrada de la Entidad Pública Empresarial ENAIRE interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el primer motivo alega infracción de los artículos 3, 1281 a 1289 del Código Civil, 24, 124.2, 165.1 del II Convenio Colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo. En síntesis expone que el controlador no operativo desempeñan puestos de trabajo no operativos - que son el puesto de trabajo de ' Técnico ATC', para los casos de pérdida de habilitación por motivos psicofísicos (artículo 115); el puesto de trabajo de ' Auxiliar ATC' cuando por causas imputables al trabajador no se consiguen o mantienen las habilitaciones correspondientes (artículo 116)-, puede desempeñar funciones, cualesquiera que estas sean, cualidad que no es predicable de la CTA en situación de LER que no desempeña trabajo alguno y por eso, estos no pueden considerarse incluidos en el ámbito subjetivo de la garantía salarial del artículo 124.2 del II Convenio Colectivo; que la garantía salarial alcanza, exclusivamente, a los controladores no operativos pero en ningún caso a los controladores considerados en activo como los que están en situación de LER retribuida que se debe a la necesidad que durante esta les sean aplicables las normas sobre incompatibilidades del sector público y que la empresa siga abonando la cuota patronal a la Seguridad Social. Continúa indicando que el artículo 165 del II Convenio Colectivo reguló con carácter especial la extinta LER y así los que venían disfrutando de ella, como el demandante, pueden continuar disfrutando en los términos y cuantías percibidas en el mes anterior a la fecha de entrada en vigor del convenio y dado que los efectos económicos de la norma convencional entraron en vigor en enero de 2011, el mes anterior es diciembre de 2010 y esas retribuciones de diciembre de 2010, ya rectificadas por imposición del apartado 2 a) de la DT 1ª de la Ley 9/2010, de 14 de abril, es la que puede mantener el demandante; los que hubieran solicitado la LER pero no la tuvieran concedida, se acogen a la Renta Activa (RA) si cumplen las condiciones, que es un 75 % del SOP de los últimos 12 meses, y los que tuvieran solicitada y concedida y no se hubieran incorporado a ella, pueden acogerse, pero con el límite que establece para la retribución integra anual de los CTA en situación de RA, los artículos 166 a 174.4, que es un 75 % del SOP de los últimos 12 meses.

Considera que la interpretación de la sentencia recurrida genera desigualdad salarial entre trabajadores en situación de LER y trabajadores que se incorporaron a la nueva RA al tener reconocida la LER a fecha 5/02/2010, pero que no se habían incorporado a ella de manera efectiva, mientras la interpretación que realiza la empresa coloca a todos estos trabajadores en plano de igualdad.

En el segundo motivo denuncia infracción del apartado 3 de la DT 1ª de la Ley 9/2010, de 14 de abril y artículo 222.1 de la LEC. En síntesis expone que la SAN de 10/05/2010, autos nº 41/2010, determinó la nulidad de la 'Acuerdos de Ampliación de Actividad Laboral' vigentes desde 1999 hasta la entrada en vigor del RDL 1/2010 de 5 de febrero, por cuanto no contaron con la preceptiva autorización de la CECIR; que entre el 1 de enero y el 4 de febrero de 2010, antes de la entrada en vigor del RDL 1/2010, se abonaron cuantías por los complementos salariales declarados nulos de pleno derecho y por ello hay que considerar que esos complementos nunca existieron y no pueden formar parte del cálculo del salario de 2010.

Los motivos se resuelven conjuntamente dada su relación.

Del relato fáctico se desprende que: 1.-El 30/03/2009, durante la vigencia del I Convenio Colectivo, la demandante se coge a la situación de LER a la que pasa con efectos 25/05/2009.

La demandante venía percibiendo su salario ordinario pero desde marzo de 2010 se modifican determinados conceptos y se crea un concepto nuevo 'complemento personal provisional'. Interpuesta demanda de conflicto colectivo, la AN dicta sentencia en fecha 10/05/2010 desestimando la modificación sustancial de condiciones laborales colectivas y la demanda de la actora por modificación sustancial fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid y ha adquirido firmeza.

2.-El salario de la demandante en diciembre de 2010 era de 9766,76 € hecho probado séptimo).

En el hecho probado octavo se indica que en caso de estimarse la pretensión de la demandante tendría derecho en concepto de diferencias salariales por el período 1/06/2017 al 30/04/2019 la cantidad de 29.217,20 euros y si se tienen en cuenta los complementos salariales declarados nulos, la cantidad sería de 22.802,65 €.

La sentencia recurrida ha condenado a la empresa a abonar la cantidad de 29.217,20 € indicando 'En cuanto al posible descuento de determinados pluses declarados nulos, al parecer, tal como pretende la parte actora, no cabe ahora a proceder a descuento alguno, dado que la normativa colect4iva regula el cálculo de la LER sin efectuar ningún descuento, además de que la citada STS no ha descontado ningún plus de las cantidades reclamadas y la parte demandada no practica ninguna prueba sobre los conceptos que debían o no descontarse; motivo por el que procede estimar la demanda en su totalidad.'.



TERCERO.- La jurisprudencia unificadora en STS de 16/03/2018, recurso nº 2029/2016, analiza el caso de un trabajador que ostenta la condición de controlador aéreo desde el 15/09/1976 y que desde el 6/02/2005 se halla en situación de controlador en activo no operativo, acogido a Licencia Especial Retribuida (LER) prevista en el I Convenio Colectivo del sector; su retribución durante esa situación se calculó aplicando un porcentaje al Salario Ordinario y Fijo que percibía en el momento de su solicitud, en funciones los años de servicio en puestos sometidos al régimen de turnos, estableciéndose la distribución, en cómputo anual. Se pactó que la retribución durante la LER se incrementaría en el mismo porcentaje en que lo hicieran los conceptos equivalentes que constituían el salario para el personal en activo en el mismo o similar puesto de trabajo.

El día 18/03/1999 se publicó el I Convenio Colectivo de los controladores de circulación aérea, produciéndose su vencimiento el día 31-12-2004, que fue prorrogado.

El día 5/02/2010 se publicó en el BOE el RDL 1/2010, de 5 de febrero, convalidada por resolución de 11/02/2010 del Congreso de los Diputados y publicada en el BOE el día 18/02/2010. A partir de febrero de 2010, los complementos salariales que venían percibiendo los controladores han experimentado cambios. Con posterioridad se publica en el BOE la Ley 9/2010, de 14 de abril que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, estableciendo una modificación del sistema retributivo de los controladores. En agosto de 2010, AENA y USCA alcanzaron acuerdo que incluía pacto referente a las retribuciones de los controladores en activo a fecha 5/02/2010 y con efectos de 6/02/2010.

El día 9/03/2011 se publica en el BOE el II Convenio Colectivo del colectivo profesional de controladores del tránsito aéreo de la entidad pública AENA. Su artículo 165.1 establece que ' todos los CTA que con anterioridad al 5 de febrero de 2010 ya disfrutaran del sistema de LER regulado en el I CCP podrán continuar acogidos al mismo en los términos y cuantías que lo hayan percibido el mes anterior a la fecha de entrada en vigor del presente convenio'.

El Juzgado de lo social nº 2 de El Ferrol dicta sentencia desestimando la pretensión del trabajador y recurrida en suplicación la Sala de lo Social del TSJ de Galicia dicta sentencia revocando la del juzgado y reconoce el derecho del trabajador a seguir percibiendo la retribución recibida en el año 2010, condenando a AENA a que le abone en concepto de diferencias retributivas por el periodo de enero 2011 a Agosto 2013 la cuantía que indica en el fallo. La sentencia fue recurrida en casación para la unificación de doctrina y la STS mencionada señala: '(...)- 1.- La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora estriba en determinar la interpretación correcta de las disposiciones legales y convencionales de aplicación al caso, para establecer la cuantía de la remuneración a percibir a partir de 1 de enero de 2011 por los controladores de tránsito aéreo que se encuentra en situación de licencia especial retribuida con anterioridad a 5 de febrero de 2010, tras la entrada en vigor de los efectos económicos del II Convenio Colectivo del sector.

(...) (...) 1. - El análisis de la cuestión en litigio exige exponer cronológicamente el devenir de las diferentes normas legales y convencionales que regulan la materia, y al hilo de las mismas, las circunstancias fácticas relevantes para su resolución, que son como sigue: 1º) El I Convenio Colectivo de los controladores de circulación aérea (BOE 18/3/1999), define en su art. 166 la licencia especial retribuida como aquella situación, previa a la jubilación, a la que pueden acogerse los CTA que reúnan los requisitos de edad y antigüedad que en el mismo se relacionan.

2º) Su art. 169 establece la cuantía de la retribución a percibir en dicha situación en función de un porcentaje sobre el salario ordinario y fijo que viniere percibiendo en aquel momento el trabajador, hasta llegar al 100% de su importe a partir de los 17 años de antigüedad.

3º) El art. 170 en referencia a la actualización de su cuantía, dispone que ' La retribución, durante la LER, se incrementará en el mismo porcentaje en que lo hagan los conceptos equivalentes que constituyan el salario para el personal en activo, en el mismo o similar puesto de trabajo '.

4º) Conforme a ese régimen jurídico les fue reconocida la situación de LER a los dos trabajadores de las sentencias en comparación, al actor en la recurrida en el año 2005 y al trabajador de la sentencia referencial en 2007.

5º) A tal efecto, los trabajadores y la empresa suscribieron en aquel momento un pacto denominado 'Acuerdo de licencia especial retribuida', en el que se establece el importe inicial de la retribución a percibir durante la situación de LER y se reproduce expresamente el tenor literal del antedicho art. 170 del convenio colectivo.

Desde aquella fecha y hasta el 1 de enero de 2011, han venido percibiendo pacíficamente la LER con las oportunas actualizaciones anuales de su importe.

2. - Este panorama normativo cambia radicalmente a raíz de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero, y posterior Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

Estas normas legales introducen relevantes modificaciones en materia de jornada de los CTA y con esa misma finalidad dejan en suspenso a futuro el derecho a pasar a situación de LER, que viene a ser sustituida por la figura de la Reserva Activa (RA) como paso intermedio entre la retirada de funciones en activo de los CTA y su jubilación.

A tal efecto, la Ley 9/2010 incluye una disposición transitoria primera en la que establece lo siguiente: ' a) Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación'.

Seguidamente señala que ' Las retribuciones que se pacten para las situaciones de licencia especial retribuida o de reserva activa deberán respetar lo señalado en el párrafo segundo del apartado 2 '.

En dicho apartado se indica que: ' Para el personal en activo al servicio de AENA a 5 de febrero de 2010, podrá acordarse en la negociación colectiva un complemento personal transitorio no absorbible por adaptación a la nueva jornada. Todo acuerdo de contenido económico que se alcance mediante negociación colectiva estará supeditado a la consecución de los objetivos de adecuación de las tasas de navegación aérea previstos en la disposición final segunda de esta ley '.

3. - En este nuevo contexto legal se dicta el laudo arbitral mediante el que se aprueba el II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo (BOE 9/3/2011), que ha comportado una reducción de las remuneraciones de los trabajadores en activo y de cuya correcta interpretación depende la solución que haya de darse a la cuestión en litigio.

Tal y como se explica a modo de exposición de motivos en el undécimo de los antecedentes de hecho que aparecen en el preámbulo de aquel laudo, ' La vida laboral del controlador, debido a su trabajo en turnos y con sus correspondientes servicios de nocturnidad, unido al estrés propio de la profesión provoca que, a partir de cierta edad, pueda disminuir el rendimiento profesional y, por tanto, la seguridad en sus operaciones. Por ello, los proveedores de Servicios de Navegación Aérea europeos recomiendan no apurar en exceso la vida operativa de los controladores aéreos, para lo que suelen disponer mecanismos específicos para este fin. Hasta los cambios legales experimentados en 2010, esta anticipación de retiro se articulaba a través de la conocida como Licencia Especial Retribuida (LER). A partir de este II CCP se desarrolla la figura de la Reserva Activa (RA) como paso intermedio entre la retirada de las funciones de los CTA y su jubilación. Aunque en el I CCP se estipulaba que los controladores mayores de 52 años podían acogerse a la LER, en este II CCP, de forma coherente con la tendencia europea de elevación de la edad de jubilación que también hemos asumido el conjunto de los españoles, se eleva hasta los 57 años la edad para poder acceder a la nueva RA, con los requisitos y procedimientos establecidos en el laudo '.

4.- Bajo estas previas consideraciones el nuevo Convenio Colectivo incluye una serie de preceptos que afectan a las retribuciones de los CTA que se encuentran en situación de LER, de entre los que cabe destacar lo siguiente: 1º) En el número segundo apartado 4 de su capítulo preliminar, y en orden a la vigencia temporal del convenio, se estipula que ' El II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de Tránsito Aéreo entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el 'BOE' y finalizará el 31 de diciembre del año 2013 sin perjuicio de sus prórrogas pactadas o automáticas. Las condiciones retributivas reguladas en el presente texto tendrán efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2011'.

Queda con ello indubitado que los efectos económicos del convenio se aplican a partir de esa fecha.

2º) El art. 124, 1º, en materia salarial establece que ' El cuadro salarial será el que figura como anexo I del presente Convenio colectivo, con plena vigencia para 2011. Para aquellos CTA que trabajasen en AENA con anterioridad al 5 de febrero de 2010, estas cuantías permanecerán constantes para 2012. Para los ingresados con posterioridad al 5 de febrero de 2010, los incrementos salariales para 2012 se ajustarán a lo dispuesto en laLey General de Presupuestos del Estado para los empleados del sector público estatal y deberán ser autorizados por la CECIR. El cuadro salarial está referido a una jornada laboral prevista en el artículo 29'.

Y en el apartado 2º de ese mismo precepto convencional se dispone que ' Para el periodo de vigencia del presente Convenio, se establece una retribución garantizada, para los CTA con antigüedad anterior a 5 de febrero de 2010, de una media salarial de 200.000 euros brutos por CTA operativo y un salario al menos equivalente al percibido durante el año 2010 para los CTA no operativo. ' Aquí debemos hacer un inciso, para destacar que no se discute que los CTA que se encuentran en situación de LER tienen la consideración jurídica de CTA no operativo, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 163 y 164 del convenio que regulan las condiciones que limitan el desempeño de funciones operativas y dan lugar a la situación de pérdida de la operatividad, que anteriormente se encauzaban a través de la LER y que a partir de la fecha de entrada en vigor del convenio se sustituye por la de Reserva Activa (RA) como ya hemos apuntado anteriormente.

Y otro más, para significar que de esa regulación del salario se desprende una minoración de la retribución a percibir por los CTA tras la entrada en vigor del nuevo convenio, en la misma proporción que la empleadora ha hecho extensiva a las remuneraciones de la LER a partir de esa fecha.

3º) El art. 164 contiene el régimen jurídico de aplicación a los CTA que se encuentran en situación de LER conforme a la regulación del anterior convenio colectivo y antes del Real Decreto Ley 1/2010 .

Dispone en tal sentido y en lo que ahora interesa: ' Licencia especial retribuida (LER). 1. Todos los CTA que con anterioridad al 5 de febrero de 2010 ya disfrutaran del sistema de LER regulado en el ICCP podrán continuar acogidos al mismo en los términos y cuantías que lo hayan percibido el mes anterior a la fecha de entrada en vigor del presente convenio'.

A este precepto se acoge el trabajador demandante para sostener que la retribución de la situación de LER debe mantenerse en las mismas cuantías del año 2010, sin que pueda minorarse a partir de esa fecha en el mismo porcentaje que han descendido las de los trabajadores en activo.

4º) Finalmente, el art. 166 a 174 apartado 12, establece que 'Durante el periodo de vigencia de este II CCP no se incrementarán anualmente los emolumentos previstos tanto en la LER como en la RA, de acuerdo con la estabilidad de la masa salarial acordada por las partes y refrendada en el convenio '.

(...) 1.- De este conjunto de normas se desprende que bajo la vigencia del I Convenio Colectivo y en virtud de lo dispuesto en su art. 170 , los CTA que se encontraban en situación de LER tenían reconocido el derecho a que sus retribuciones se incrementaran en el mismo porcentaje en que lo hiciere el salario del personal en activo en el mismo o similar puesto de trabajo.

En cumplimiento de esa norma convencional, los acuerdos individuales de LER que firmaban cada uno de los trabajadores al pasar a dicha situación, reproducían el tenor literal de aquel precepto convencional para dejar constancia de la obligación de la empresa de ajustar el incremento de sus retribuciones en el mismo porcentaje aplicable al personal en activo.

Bajo el régimen jurídico de aquel I Convenio Colectivo podría tener sentido la discusión que se ha suscitado en el presente procedimiento, en orden a determinar si una eventual minoración de las retribuciones del personal en activo pudiere igualmente conllevar la reducción de los emolumentos percibidos por quienes se encuentran en situación de LER, puesto que de haberse rebajado aquellas, en lugar de incrementado, durante el periodo de vigencia del anterior convenio colectivo cabría hipotéticamente plantearse si esa misma minoración era o no trasladable al personal en situación de LER, para acomodar de esa forma el devenir de una y otra en cumplimiento de la vinculación entre ambas que parece desprenderse de la regulación convencional.

2. - Pero no es esta la situación jurídica a la que ahora nos enfrentamos, en tanto que aquel I Convenio Colectivo fue sustituido por el II Convenio Colectivo, que en virtud del art. 86.4 ET deroga en su integridad el anterior, salvo los aspectos que expresamente se mantengan.

A partir de la entrada en vigor de los efectos económicos de este II Convenio Colectivo el 1 de enero de 2011, las retribuciones de los trabajadores en activo y en situación de LER pasan a regirse por las nuevas reglas que anteriormente hemos enunciado, que contienen una muy completa regulación de esta materia que viene a sustituir en su totalidad lo dispuesto en el art. 170 del anterior convenio.

Y son varios, no solo uno, los preceptos del II Convenio Colectivo que regulan en sentido coincidente el nuevo sistema de retribución de los CTA en situación de LER, evidenciando con ello la voluntad de sustituir en su totalidad el antiguo sistema de actualización por otro específico y diferente.

De una parte, el art. 124.2, en el que se dispone una retribución mínima para los CTA en activo con una antigüedad anterior a 5 de febrero de 2010, y seguidamente garantiza de igual modo 'un salario al menos equivalente al percibido durante el año 2010 para los CTA no operativo' , entre los que ya hemos visto que están incluidos los que se encuentran en situación de LER.

Con mayor rotundidad si cabe, el art. 164 regula expresamente la situación de LER en el marco del II convenio colectivo, para establecer que podrán continuar en la misma los CTA que se encuentran en dicha situación con anterioridad 5 de febrero de 2010, manteniendo sus retribuciones 'en los términos y cuantías que lo hayan percibido el mes anterior a la fecha de entrada en vigor del presente convenio'.

Y finalmente el art.166 a 174 apartado 12, en el que se preceptúa que durante todo el periodo de vigencia del convenio 'no se incrementarán anualmente los emolumentos previstos tanto en la LER como en la RA...'.

3. - Nos encontramos de esta forma ante un exhaustivo cuadro normativo que estipula un completo régimen jurídico en lo que se refiere a la cuantía y sistema de actualización de la remuneración de los trabajadores en situación de LER a partir de la fecha de entrada en vigor de los efectos económicos del nuevo convenio colectivo, que deroga y sustituye en su integridad la previsión del art. 170 del anterior convenio colectivo que vinculaba directamente la actualización de la remuneración de la LER a los incrementos salariales del personal en activo.

Esa vinculación se rompe con el nuevo convenio colectivo que diseña un mecanismo distinto de actualización de tales retribuciones, acorde con la novedosa situación jurídica que se presenta tras la suspensión del derecho a la situación de LER que imponen el Real Decreto Ley 1/2010 y la Ley 9/2010.

Bajo el régimen jurídico del II Convenio la actualización de las remuneraciones de la situación de LER se separa y desvincula de los incrementos o detrimentos salariales que puedan resultar aplicables a los trabajadores en activo, y por expresa disposición del mismo, pasa a regirse por una regla tan clara como su literalidad expresa, que no es otra que la de ajustarse a la que venían percibiendo estos trabajadores en el mes anterior a la entrada en vigor de los efectos económicos del convenio, sin que pueda además incrementarse durante su periodo de vigencia, desligándose así de la remuneración que pudiere corresponder a los trabajadores en activo a partir de esa fecha.

Es más, para dar igualmente respuesta a la situación jurídica generada por la normativa legal aplicable a partir de ese momento, el nuevo convenio también incluye una serie de normas específicas en materia de retribución de los trabajadores en activo, en función de que su antigüedad sea anterior a aquella misma fecha de 5 de febrero de 2010, lo que asimismo evidencia hasta qué punto se han querido desvincular las retribuciones de unos y otros a raíz del radical cambio normativo que ha supuesto la suspensión de las situaciones de LER, que ha dado también lugar una minoración del salario de los trabajadores en activo a partir de la anualidad de 2011.

Todos estos cambios normativos son perfectamente conocidos en el momento en que se redacta el II Convenio Colectivo, que ha optado por congelar la remuneración percibida por los CAT en situación de LER antes de 5 de febrero de 2010, en la cuantía que vinieren percibiendo el mes anterior a su entrada en vigor y durante toda su vigencia, adoptando en paralelo una singular regulación de la retribución de los trabajadores en activo en función de aquella misma fecha de referencia, separando de esta forma el devenir de una y otra.

No tiene por lo tanto razón la empresa cuando aplica a la retribución de los trabajadores en situación de LER la misma reducción en su importe que se desprende del II Convenio Colectivo para el salario los trabajadores en activo, ignorando la norma del propio convenio que de manera expresa ha fijado su importe en la misma cuantía que se viniere percibiendo en el mes anterior a su entrada en vigor.'.

La recurrente indica que la sentencia recurrida ha quebrado el principio de intangibilidad de las sentencias al pronunciarse sobre un hecho que ha sido resuelto mediante sentencia firme por otro tribunal, existiendo cosa juzgada.

A este respecto debemos señalar que lo importante es la conexión entre la decisión adoptada por la SAN de 10/10/2010 y la que se ha adoptado en este procedimiento en virtud de la pretensión ejercitada, no entre los objetos que no existe. El efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo fallado.

En el presente caso debemos tener en cuenta que en la SAN de 15/03/2010, autos nº 41/2010, consta como hechos probados que el 18/03/1999 se publicó en el BOE el I Convenio colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea y que la CECIR no autorizó los incrementos retributivos, contenidos en los acuerdos producidos entre AENA y USCA desde 1992 a 1999 y desde la entrada en vigor del convenio hasta la fecha, excediendo en 210.316 euros anuales por controlador lo que habría resultado de actualizar su retribución de 1999 con arreglo a los incrementos del IPC anuales. El 31/03/2010, fecha de pérdida de vigencia del último Acuerdo sobre prolongación de jornada laboral, trabajaban en AENA 255 controladores con más de 54 años de edad y más de 10 años de antigüedad y 73 controladores con edades comprendidas entre los 52 y 54 años con más de 30 años de antigüedad en la empresa. Tiene por reproducidas la resolución de la CECIR de 19/12/2008 y sus instrucciones de desarrollo de 9/02/2009, así como el Acuerdo del Consejo de Ministros, publicado en el BOE de 3/04/2009, aprobando medidas de austeridad y eficiencia en materia de empleo público.

En la citada sentencia se señala: ' No obstante, la especificidad más significativa de la negociación colectiva entre AENA y USCA no es el I Convenio Colectivo, sino los acuerdos que le precedieron, reproducidos en el hecho probado segundo, especialmente los acuerdos de 21-02-1992, en el que se convino el 'Estatuto del Controlador Aéreo', recogido en su integridad en el I Convenio, así como los acuerdos de prolongación de jornada citados en el hecho probado cuarto, suscritos inmediatamente después del I Convenio, que se han venido negociando anualmente hasta el 31-03-2010, fecha en la que se extinguió la vigencia del último acuerdo. - Todos los acuerdos citados, suscritos antes y después del I Convenio, no tuvieron nunca la autorización de la CECIR, careciendo, por tanto, de un requisito constitutivo para su validez, dado que las leyes de presupuestos dejan perfectamente claro que los acuerdos que no cuenten con dicha autorización serán nulos de pleno derecho ( art. 25 ley 37/1989, de 28-12- 1989 de LPGE 1989 ; art. 21 ley 31/1991 ; art. 27 de la ley 54/19999 ; art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ; art.

23 ley 23/2001, de 27 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 52/2002, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 61/2003, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005, de 29 de diciembre ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006, de 28 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 21 de diciembre y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre ).

(...) Se han regulado también en la D.Tª. 1ª, 2, a y b de la ley las retribuciones ajustadas a la nueva jornada mínima, remitiéndose a la negociación colectiva, con dos limitaciones y una determinada garantía para los controladores, que prestaban servicios para AENA el 5-02-2010, considerándose proporcionadas y razonables por la Sala, ya que se fija como punto de partida para la negociación colectiva el límite legal, consistente en aplicar a las retribuciones de 1999 los límites presupuestarios de incremento salarial y se exige, como no podría ser de otro modo, la autorización de la CECIR, exigible para cualquier administración pública, introduciéndose una garantía para los controladores, que prestan servicios para AENA a 5-02-2010 de introducir una complemento transitorio no absorbible para adaptación a la nueva jornada, acreditándose, de este modo, que el sacrificio, exigido a los trabajadores, es el mínimo posible, respetándose, incluso, las posibles diferencias, que pudieran haberse introducido anteriormente.' Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta la demandante, en situación de LER, tiene derecho a que le abonen la retribución percibida antes de 5/02/2010, porque con anterioridad a esa fecha ya disfrutaba del sistema LER y puede continuar acogida a ese sistema en la cuantía que debía percibir en el mes anterior a la entrada en vigor del II Convenio colectivo, teniendo en cuenta la SAN mencionada, y como este entró en vigor en enero de 2011, el mes anterior es diciembre de 2010, y esas retribuciones de diciembre de 2010 tenían que ser rectificadas por imposición del apartado 2 a) de la DT 1ª de la Ley 9/2010, de 14 de abril que dice ' a) La negociación colectiva partirá de la retribución resultante de lo señalado en el I convenio colectivo profesional suscrito en 1999, actualizándose al año 2010, de conformidad con los porcentajes de incrementos retributivos establecidos para el personal al servicio del sector público en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año.'.

La sentencia recurrida señala en el hecho probado que ' si se tienen en cuenta los complementos salariales declarados nulos, la cantidad debida sería de 22.802,65 euros', y así debe ser porque los complementos nulos no pueden integrarse en la retribución del actor por lo que las diferencias salariales ascenderían a 22.802,65 euros. Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el recurso.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Entidad Pública Empresarial ENAIRE contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo social nº 31 de Madrid, en autos nº 741/2019, seguidos a instancia de Debora contra ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ENAIRE, en reclamación de DERECHOS y CANTIDAD, revocando parcialmente la misma y condenando al demandada a que le abone la cantidad de 22.802,65 euros en concepto de diferencias salariales por el período de 1/06/2017 a 30/04/2019.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1211/2019 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0289 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1211/2019), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.