Sentencia Social Nº 568/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1610/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. Núm. 1610/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1610/2009

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0568/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1610/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-10-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elx, en los autos núm. 157/08, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Geronimo , asistido por el Letrado D. Manuel Rojano Porcuna, contra D. Obdulio , asistido por el Letrado D. José Manuel García Blanca, y en los que es recurrente ambas partes, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30-10-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Geronimo contra D Obdulio debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor la cantidad de 41.339,70 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que D Geronimo, nacido el 7/11/1956, prestaba sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de carpintería de la madera, desde la fecha 9/12/1977 , con categoría de oficial 2ª, y salario de 1.078,20 euros mensuales (35,94 diarios), teniendo por su experiencia importantes conocimientos del oficio. Que el actor vino percibiendo su salario y prestando sus servicios regularmente, hasta que el día 13/02/2002, sobre las 18 horas y cuando el empresario había salido y el trabajador se encontraba solo en el centro de trabajo, comenzó a cortar un listón pequeño de madera , (de unos 80 centímetros de largo, 4 cm de ancho y 2 de grosor), para montar unos soportes de bancos y lo efectuó con la máquina escuadradora que había en la empresa , empujando la madera con la mano izquierda y sujetándola con la derecha para que avanzase hacia el disco, sin usar un empujador de la madera para tener distancia de seguridad al disco de corte, y cuando estaba el listón muy cerca del disco, y en vez de dar la vuelta al listón para cortarlo en sentido inverso, el actor apuró hasta 2 o 3 centímetros del disco y la madera retrocedió y dio un bote por falta de presión del trabajador y la mano izquierda del actor entró en contacto con el disco, siéndole amputados los dedos índice, anular y corazón de su mano izquierda, que es su mano dominante al ser zurdo. La máquina contaba con cuchillo divisor , que es un elemento para minimizar la posibilidad de proyección posterior de piezas u objetos de madera, a cuyo corte se está procediendo y con resguardo de seguridad que evita tropiezos, pero que debe ir separado de la pieza a cortar y siempre queda un espacio de posible contacto. El actor estaba trabajando con la luz apagada al tiempo del accidente. SEGUNDO: La máquina escuadradora marca SIPA de 380 v, fabricada en el año 1989 y usada por el actor fue comprada de segunda mano, unos 8 o 9 años antes, por el empresario y la misma no es la más adecuada para cortar maderas pequeñas. La máquina carecía de parada de emergencia, de presor y de dispositivo de rearme manual. La empresa no había efectuado Evaluación Inicial de Riesgos , ni Plan de Prevención y la máquina carecía de autorización del Servicio Territorial de Industria y no constan revisiones efectuadas a la máquina. En la empresa no se hicieron cursos formativos de riegos , ni se facilitó equipo individual de protección. TERCERO: La empresa efectuó parte de accidente de trabajo, siendo calificado como leve por la misma. Como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador por amputación de los dedos índice, anular y corazón de su mano izquierda, que es su mano dominante , permaneció en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo, desde el 13/02/02 hasta 12/06/02 siéndole abonado un importe por IT de 3.207,70 euros , siendo el pago hecho por la empresa como pago delegado. El actor fue reconocido por el INSS en situación de IP total para su profesión a consecuencia del accidente de trabajo, con fecha de efectos de 13/06/02, con una base reguladora de 1.095,15 euros y porcentaje del 55%. El capital coste ingresado en TGSS por la incapacidad permanente del actor, con el 30% de recargo de prestaciones, asciende a 29.503,79 euros. Al actor se le abonó por la aseguradora Reale Seguros Generales SA, que tenía póliza suscrita con la empresa , la cantidad 24.881 ,90 euros por ser declarado en situación de IP total para su profesión a consecuencia del accidente de trabajo y como indemnización prevista en el Convenio Colectivo aplicable. CUARTO : Con fecha 15/05/02 se realizó visita de inspección, por la Inspección de Trabajo al centro de trabajo y lugar del accidente, levantándose Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral nº 02/3194 que consta en los autos y se da por reproducida en este acto a efectos probatorios, en la que se considera infringido lo dispuesto en el art 5 de la LISOS, por incumplimiento de obligaciones del art 3 en colaboración con el apart 1 del anexo I y apartado 1.5 del anexo II del R.D. 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las Disposiciones mínimas de seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. La infracción se tipifica como grave en el art 12.16.f) de la LISOS y se aprecia en grado mínimo y se propone la sanción de 1.502,54 euros a la empresa. Dicha Acta de Inspección fue recurrida y finalmente anulada por Sentencia del Juzgado de lo contencioso nº 2 de Alicante por caducidad del procedimiento sancionador. QUINTO: Por la Inspección de Trabajo se remitió al INSS propuesta de recargo del 30% de las prestaciones consecuencia del accidente sufrido por el trabajador a cargo de la empresa demandada, e iniciado por el INSS expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad , por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo en resolución de 20/01/04 se acordó la suspensión del procedimiento sancionador por actuaciones penales sobre los hechos y con fecha 27/10/04 se resolvió levantar la suspensión y seguir el trámite. Y se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS , declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido y la procedencia de recargo, en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo , que se incrementarán en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable (documentos nº 4 y 5 del ramo de prueba del actor). Dicho recargo fue impugnado por la empresa. SEXTO: El actor interpuso denuncia penal contra el empresario, por delito contra los trabajadores ante el juzgado de Instrucción nº 5 de Orihuela, el cual incoó Juicio de Faltas 346/03 cuyo testimonio se halla aportado en Autos y en el ramo de prueba del demandado y se da por reproducido en este acto a efectos probatorios. En dicho Juicio se dictó Sentencia de fecha 28/09/05 que constata a folios nº 229 a 233 del testimonio del juicio y se da por reproducida, dicha Sentencia es firme por haber sido confirmada por la audiencia Provincial en Sentencia de 20/11/06 . En la sentencia del Juzgado se Falló la absolución del denunciado, las costas de oficio y con reserva de acciones civiles al perjudicado. Según informe medico forense: el actor invirtió 78 días en su curación , estando todos incapacitado, con 7 días de hospitalización y tratamiento quirúrgico por intento de reimplantación, quedándole amputación de los dedos índice, anular y corazón de su mano izquierda, que es su mano dominante , valorado en 30 puntos. SÉPTIMO: La empresa, después del accidente del actor, mandó elaborar el Plan de Evaluación de Riesgos Laborales a Ibermutuamur, el cual consta en el testimonio del Juicio de Faltas a folios 81 a 118 y se da por reproducido en este acto. En dicho plan se recoge el riesgo de cortes con objetos en el manejo de la escuadradora y como medida se propone instalar resguardo regulable en altura en la máquina escuadradora, debiendo proteger la totalidad del disco de corte que impida que el trabajador pueda entrar en contacto con el disco, que el resguardo no impida ver la línea de corte y seguir un procedimiento de trabajo adecuado. El resguardo protector no debe ser retirado nunca ni inutilizado, debiendo tener un enclavamiento eléctrico que impida el funcionamiento de la máquina en caso de ser retirados y cortando piezas pequeñas se debe hacer uso de un empujador. OCTAVO: Que el actor presentó demanda de conciliación ante el SMAC , la que tuvo lugar con fecha 16/11/07 con el resultado de sin efecto".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación e impugnación por ambas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Elche que estima la demanda y condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 41.339,70 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por aquél, recurren ambas partes, habiendo sido impugnados respectivamente ambos recurso de contrario , conforme se indicó en los antecedentes de hecho.

El recurso formulado por la empresa demandada se articula en seis motivos, mientras que el de la parte actora en tres. Los dos primeros motivos de la demandada y los dos primeros de la parte actora se introducen por el cauce del apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y pretenden diversas revisiones fácticas, mientras que el resto de los motivos de ambas partes se incardinan en el apartado c del referido precepto y contienen la censura jurídica de la Resolución impugnada.

En primer lugar se examinaran las revisiones fácticas postuladas por las partes ya que tan solo cuando esté determinado el relato de hechos probados con carácter definitivo, se podrá entrar a dilucidar las denuncias de las infracciones jurídicas de los recurrentes.

SEGUNDO.- En primer lugar se analizarán las modificaciones que postula la defensa de la empresa demandada respecto a la declaración de hechos probados, al haberse interpuesto primero el recurso por dicha parte y no existir razones que aconsejen seguir un orden distinto.

La primera revisión fáctica atañe al hecho probado primero para el que se postula la adición de los siguientes extremos en las dos últimas frases del referido hecho: "... La máquina contaba con un cuchillo divisor, que es un elemento para minimizar la posibilidad de proyección posterior de piezas u objetos de madera , a cuyo corte se está procediendo y con resguardo de seguridad (carcasa de protección) que evita tropiezos, pero que debe ir separado de la pieza a cortar y siempre queda un espacio de posible contacto. El actor estaba trabajando con la luz apagada al tiempo del accidente, encontrándose solo en las instalaciones de la empresa. El actor para cortar la pieza retiró el resguardo de seguridad o, en su caso, no bajó el mismo, realizando la operación de corte del listón con el disco totalmente descubierto".

La modificación postulada introduce como principal novedad respecto al tenor original del hecho controvertido , que el actor retiró el resguardo de seguridad o no bajó el mismo al cortar la pieza, y dicha modificación que se apoya en los documentos 22 y siguientes del ramo de prueba de la empresa demandada y que son testimonio de las actuaciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Orihuela, donde figura el informe emitido por el Gabinete de Seguridad e Higiene, así como el informe técnico elaborado por Gestión y Consultoría Industrial del Sureste, S.L, no puede prosperar por cuanto que no se desprende de los indicados documentos sino de las argumentaciones y razonamientos que en relación con los mismos efectúa la defensa de la empresa demandada, es decir que dichos documentos no evidencian de manera incuestionable el error del Juez «a quo» , siendo por lo demás ineficaz respecto a la revisión fáctica los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas la S.S.T.S. de 9 de julio de 2002 ), a lo que habría que añadir también que los meros informes en los que se apoya la modificación carecen de potencialidad revisoria (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1989 , 24 de febrero de 1992 y 10 de julio de 1995 ).

La segunda modificación fáctica postulada por la empresa atañe al hecho probado quinto para el que solicita que se sustituya su última frase por el siguiente tenor: "Dicho recargo fue impugnado por la empresa sin que al día de hoy se haya dictado Sentencia condenatoria."

La revisión instada no se apoya en documento alguno, lo que bastaría para su desestimación, pero es que además su inclusión resulta innecesaria ya que de la declaración de hechos probados ya se evidencia que no existe Sentencia ni estimatoria ni desestimatoria sobre la demanda interpuesta por la empresa en materia de impugnación del recargo de prestaciones de Seguridad Social en el accidente de trabajo sufrido por el demandante.

Procede a continuación analizar las revisiones fácticas solicitadas por la parte actora. La primera de ellas atañe al hecho probado primero para que se añada a continuación de "...sin usar un empujador de la madera para tener distancia de seguridad al disco de corte" el siguiente tenor: "debido a que la máquina carecía de instrumento presor o empujador de la madera y a que el empresario no había proporcionado dicho elemento empujador."

Se apoya la adición postulada en los folios 25 (fotos realizadas por el Gabinete de Seguridad e Higiene), 32 y 33 (Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo) y la misma no puede prosperar porque las fotografías no tienen valor de documento a efectos revisorios, además de que en el hecho probado segundo ya se recoge que la máquina en la que se produjo el accidente de trabajo carecía de presor , sin que en el Acta de Infracción se constate nada acerca de si el actor disponía o no de empujador de la madera.

La siguiente modificación instada por el demandante también afecta al hecho probado primero para que se añada a continuación de que "El actor estaba trabajando con la luz apagada al tiempo del accidente"...el siguiente contenido: "no obstante al momento de producirse el accidente había luz diurna."

La adición transcrita no se apoya en ningún medio de prueba por lo que incumple de forma palmaria lo establecido en el apartado b del art. 191 de la LPL, así como en el nº 3 del artículo 194 del mismo texto legal, lo que obliga a su rechazo.

TERCERO.- A continuación se examinará el primer motivo de la censura jurídica deducida por la empresa demandada ya que en él se imputa a la Sentencia de instancia la infracción de lo establecido en los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española, 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y aplicación indebida del art. 42.5 del R.D . de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Aduce la recurrente que los indicados preceptos se han vulnerado por la Sentencia de instancia al haber desestimado la misma la excepción procesal de cosa juzgada o al no haber apreciado al menos prejudicialidad en la determinación de los hechos, por ignorar el contenido de la Sentencia del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Orihuela en el que se absuelve al empresario demandado por considerar que en el accidente de trabajo sufrido por el demandante no existe infracción penal, habiendo sido confirmada la referida Sentencia por la audiencia Provincial de Alicante.

En primer lugar y frente a la alegación de que en el proceso penal ya se ejercitó la acción civil , debe advertirse que justamente por cuanto esa acción se sustanció en él, su examen se hallaba condicionado a la existencia de delito, y al haberse negado éste, la cuestión civil planteada no llegó a ser enjuiciada por lo que mal puede afirmarse que haya cosa juzgada. Por otra parte no es cierto que los hechos que contempla la Sentencia dictada en el proceso penal sean distintos a los que se recogen en la Sentencia de la que proceden las presentes actuaciones, siendo por el contrario los mismos sustancialmente iguales. Dicho esto, no puede olvidarse que cada orden jurisdiccional mantiene su independencia y autonomía para juzgar unos mismos hechos con arreglo a las normas que deben aplicar, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, quien ha señalado con reiteración que carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial , pues, en estos casos, los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los distintos órdenes jurisdiccionales (Sentencias 158/1985 EDJ1985/132, 70/1984 EDJ1984/70, 116/1989 EDJ1989/6391, 30/1996 EDJ1996/441 y 59/1996 EDJ1996/1430 ) y que corresponde a cada uno de ellos, en el ejercicio independiente de la potestad que les confiere el artículo 117.3 de la C.E . decidir si se han cumplido o no los presupuestos de las pretensiones que ante ellos se ejercitan.

En este mismo sentido cabe señalar que ya la Sala 4ª de nuestro Alto Tribunal en Sentencia de de 3 marzo 1995 remarcó que el mero hecho de ser distintos los órganos jurisdiccionales que conocen de las distintas pretensiones, evidencia la disparidad entre sus respectivos objetos y petitum, lo que impide apreciar la excepción de cosa juzgada , por lo que siendo esta la conclusión alcanzada por la Sentencia recurrida no cabe apreciar la infracción jurídica que se imputa a la misma, lo que determina la desestimación del motivo examinado.

CUARTO.- En el siguiente motivo destinado a la censura jurídica la empresa demandada combate la apreciación que efectúa la Sentencia de instancia sobre los incumplimientos empresariales que dan lugar a su condena y en él se imputa a la Resolución recurrida la infracción de lo establecido "en los arts. 1101 y ss, 1902 CC ; art. 1215/1997, de 18 de julio, para el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y, en concreto los artículos 3, en relación con el apartado I, del Anexo I , y apartado 1.5 del Anexo II ; art. 5 ET ; arts. 14 , 15.4 y 44 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ."

De la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo deduce la recurrente la imposibilidad de apreciar una responsabilidad objetiva como fundamento de la acción resarcitoria ahora ejercitada y señala que el nacimiento de la responsabilidad civil comporta la concurrencia de tres requisitos básicos: una acción u omisión que infrinja la legalidad vigente, un nexo causal y un daño objetivable. En el presente caso la única disposición concreta que resulta de aplicación, el Real decreto 1215/1997, de 18 de julio , no ha sido infringido por cuanto que no ha habido una omisión de medidas de seguridad ya que la máquina escuadradora en la que se produjo el accidente de trabajo poseía los dispositivos de seguridad adecuados, siendo la falta de diligencia debida del trabajador accionante la que dio lugar al siniestro y al no existir el elemento objetivo exigible en cualquier acción en reclamación de daños y perjuicios, no cabe apreciar la responsabilidad civil de la empresa en el accidente de trabajo sufrido por el demandante , citando al efecto diversas Sentencias de este Tribunal.

El motivo no puede prosperar por cuanto que del inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia se desprende que el accidente se produjo cuando el demandante, oficial de 2ª, que trabaja desde el 9-12-77 para la demandada, dedicada a la actividad de carpintería, el día 13-2-02 sobre las 18 horas y cuando el empresario había salido y el trabajador se encontraba solo en el centro de trabajo, comenzó a cortar un listón pequeño de madera, (de unos 80 centímetros de largo, 4 cm de ancho y 2 de grosor), para montar unos soportes de bancos y lo efectuó con la máquina escuadradora que había en la empresa , empujando la madera con la mano izquierda y sujetándola con la derecha para que avanzase hacia el disco, sin usar un empujador de la madera para tener distancia de seguridad al disco de corte, y cuando estaba el listón muy cerca del disco, y en vez de dar la vuelta al listón para cortarlo en sentido inverso, el actor apuró hasta 2 o 3 centímetros del disco y la madera retrocedió y dio un bote por falta de presión del trabajador y la mano izquierda del actor entró en contacto con el disco, siéndole amputados los dedos índice, anular y corazón de su mano izquierda, que es su mano dominante al ser zurdo. La máquina contaba con cuchillo divisor, que es un elemento para minimizar la posibilidad de proyección posterior de piezas u objetos de madera , a cuyo corte se está procediendo y con resguardo de seguridad que evita tropiezos, pero que debe ir separado de la pieza a cortar y siempre queda un espacio de posible contacto. El actor estaba trabajando con la luz apagada al tiempo del accidente. La máquina escuadradora marca SIPA de 380 v, fabricada en el año 1989 y usada por el actor fue comprada de segunda mano, unos 8 o 9 años antes , por el empresario y la misma no es la más adecuada para cortar maderas pequeñas. La máquina carecía de parada de emergencia, de presor y de dispositivo de rearme manual. La empresa no había efectuado Evaluación Inicial de Riesgos, ni Plan de Prevención y la máquina carecía de autorización del Servicio Territorial de Industria y no constan revisiones efectuadas a la máquina. En la empresa no se hicieron cursos formativos de riegos, ni se facilitó equipo individual de protección.

El modo de producirse el accidente de trabajo evidencia que la máquina carecía de dispositivos de protección para impedir el acceso del trabajador al disco de corte, ya que los dispositivos de seguridad que tenía la indicada máquina no impedían tal acceso, siendo de destacar que en el Plan de Evaluación de Riesgos Laborales de Ibermutuamur realizado después de que ocurriera el accidente de trabajo, al proponer las medidas a adoptar contra el riesgo de cortes con objetos en el manejo de la escuadradora, se propone instalar resguardo regulable en altura en la máquina escuadradora, debiendo proteger la totalidad del disco de corte , sin que el resguardo impida ver la línea de corte , seguir un procedimiento de trabajo adecuado, impidiéndose que el resguardo pueda retirarse o inutilizarse, con un enclavamiento eléctrico que impida el funcionamiento de la máquina en caso de ser retirado y que cuando se corten piezas pequeñas se haga uso de un empujador. Ninguno de los dispositivos reseñados tenía la máquina escuadradora en la que se produjo el accidente, por lo que la empresa demandada incumplió lo establecido en el punto 8 del Anexo I del RD 1215/1997, de 18 de julio sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo y según el cual "Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riegos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas." Como señala la Sentencia del TS de "La responsabilidad de la empresa deriva en el presente supuesto de culpa contractual. La obligación de seguridad es una de las obligaciones del empresario en el contrato de trabajo apareciendo especialmente impuesta en los art. 5.d y 19 del Estatuto de los Trabajadores, y mas genérica e intensamente en el art. 14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales " y esta obligación general de diligencia es evidente que se incumplió en el presente supuesto en el que no se dotó a la máquina los dispositivos de seguridad necesarios para salvaguardar la integridad del trabajador que la utilizara. "Entra así el juego del art. 1101 del Código civil que obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incumplieran de cualquier modo el tenor de las mismas. No se trata en el presente supuesto de un caso de responsabilidad objetiva, sino específico de responsabilidad derivada de un acto culposo del empresario que incumplió los deberes de protección inherentes al contrato."

Es cierto que el método de trabajo del demandante cuando cortó el tablón de madera y se produjo el accidente no era el más adecuado , ya que el mismo no utilizó el empujador de madera o presor, pero lo cierto es que no consta que dispusiese del mismo, de hecho la máquina escuadradora no disponía de presor y aun cuando hubiera sido conveniente que el trabajador hubiera dado la vuelta al listón cuando estaba llegando al final del corte de la pieza para cortarlo en sentido inverso, dicha circunstancia no es suficiente para romper el nexo causal que se aprecia entre el incumplimiento empresarial por no haber colocado dispositivos de seguridad en la máquina escuadradora que impidieran el acceso del trabajador al disco de corte ni haber provisto a la indicada máquina de presor y el daño ocasionado al trabajador al entrar en contacto con el disco de corte cuando introducía en el mismo un listón pequeño de madera.

Al ser la causa eficiente del daño sufrido por el trabajador la conducta omisiva del empresario se ha de considerar correcta la responsabilidad que la Sentencia de instancia le imputa sin que la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo tenga, en el presente supuesto, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador, teniendo que añadir tan solo que el hecho de que el trabajador estuviese trabajando con la luz apagada , no basta para considerar su conducta temeraria ya que aunque el accidente ocurrió en el mes de febrero y sobre las 18 horas, dichos datos son insuficientes para concluir que no existiera visibilidad suficiente en el centro de trabajo y fuera necesario encender las luces , so pena de sufrir un accidente, que es lo que aduce la empresa demandada.

QUINTO.- En el correlativo motivo del recurso interpuesto por la empresa demandada se imputa a la resolución del Juzgado la vulneración de lo establecido en el art. 1103, 1104, 1106 y 1107 del CC, en relación con las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala General , de 17 de julio de 2007, R.J. 8300 , y 17 de julio de 2007, RJ 2007, 8303 relativas a la valoración de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo, formulándose este motivo con carácter subsidiario a los anteriores.

En este motivo discrepa la empresa demandada en el abono al demandante de cantidad alguna en concepto de lucro cesante por entender que la forma en que ha cuantificado la Sentencia de instancia el lucro cesante parte de la hipótesis de que el trabajador va a prestar servicios hasta el final de su vida laboral, de que la retribución va a ser la señalada en la Sentencia, de que no va a existir ningún impedimento que determine una situación de desempleo o de que mejore la capacidad económica del actor o de que pueda cambiar de empleo en un puesto distinto con mejores condiciones , etc., En definitiva el planteamiento de la Sentencia impugnada supone jubilar "de hecho" al trabajador cuando el mercado laboral le permite trabajar en multitud de labores ya que cuantifica el lucro cesante en la suma de 86.357,25 euros que es la diferencia entre lo que hubiera percibido el actor de seguir hasta su jubilación en su puesto de trabajo con el salario que percibía en la empresa demandada y lo que percibirá en concepto de prestación de incapacidad permanente total.

Para resolver la cuestión ahora planteada se ha de tener en cuenta como señala la Sentencia del TS de 30 de Enero del 2008 ( ROJ: ST.S. 1850/2008 ), Recurso: 414/2007 que "1.Ante la dificultad que supone fijar una cuantía en concepto de indemnización , con carácter general se ha mantenido que los órganos judiciales pueden acudir analógicamente a otras normas del ordenamiento jurídico que ante determinadas secuelas o daños establezcan unos módulos indemnizatorios; tales como la DA Octava de la Ley 30/1995 [9 /Noviembre ] (SS.T.S. 02/02/98 -rcud 124/97-; 17/02/99 -rcud 2085/98-; 02/10/00 -rcud 2393/99-; y 07/02/03 -rcud 1663/02 -).

Esta aplicación no puede desconocer una obvia realidad, cual es la de que de los grandes apartados que integran una posible indemnización [daños corporales, daño emergente, lucro cesante y daños morales], la compensación por pérdida de ingresos profesionales ya está o debiera estar -en principio- fundamentalmente atendida por las prestaciones de la Seguridad Social [excepto en los supuestos que acto continuo indicaremos], las cuales actúan de forma tasada la responsabilidad objetiva - asegurada- del empresario.

2.- Significa ello que en el cálculo de una adicional responsabilidad civil por culpa empresarial forzosamente se ha de tener en cuenta aquella indemnización por responsabilidad objetiva [prestaciones de la Seguridad Social], en la siguiente disyuntiva de aplicación:

a).- Bien sea para descontar su capital/coste del importe de una previa capitalización del lucro cesante, que es la solución que se impone en los supuestos -inmediatamente antes aludidos- que significan una excepción a la regla de equivalencia entre prestación y lucro cesante, y que son los casos de (1º) cotización inferior al salario real , (2º) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior; (3º) dificultades de rehabilitación laboral por edad o singularidades personales, o incluso de escasas oportunidades en el mercado laboral que llevan a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas , y (4º) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables;

b).- Bien sea para descontar su importe mensual del verdadero lucro cesante en el mismo periodo de tiempo [salario percibido hasta el accidente], sin necesidad de capitalización alguna, que es la solución que también procede en los citados casos de discordancia salario/cotización y aquellos otros en los que se evidencia que la pensión no resarce la real pérdida de ingresos, al ser presumible que estos no van a ser complementados con nueva actividad laboral , de difícil acceso en razón a las causas antes referidas; y

c).- En otros muchos supuestos -a determinar casuísticamente-, para excluir toda indemnización adicional por el concepto de lucro profesional cesante [cuando esté ya resarcido por las prestaciones], limitando -en este último caso- la responsabilidad indemnizatoria a los restantes apartados de daños [corporales, morales y emergentes].

En el presente caso si nos atenemos a las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor y que consisten en amputación de los dedos índice, anular y corazón de su mano izquierda, que es su mano dominante, así como la edad del mismo que en la fecha del accidente de trabajo es de algo más de cuarenta y cinco años, no cabe concluir como efectúa la Sentencia de instancia que sus posibilidades de empleo sean inexistentes o meramente teóricas ya que en el mercado laboral hay diversas profesiones en las que no es indispensable la utilización de ambas manos, ni exigen tampoco una alta cualificación , lo que escaparía a las perspectivas reales de empleo del trabajador accidentado , por lo que se ha de considerar que la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida al demandante junto con la mejora de la misma abonada por la aseguradora Real Seguros Generales y cuya cuantía asciende a 24.881,90 euros compensa al demandante del lucro cesante por los daños corporales, en la medida en que el mismo no tiene una situación próxima a la incapacidad permanente absoluta, ni ha existido infracotización empresarial, ni tiene especiales dificultades para la rehabilitación laboral por su edad o por sus secuelas. De modo que la indemnización que resarciría los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo del demandante se habrá de cuantificar en la suma del resto de los importes que reconoce la Sentencia impugnada y que no han sido objeto de controversia en este recurso, la cual asciende a 41.873,92 euros , tal y como aduce la empresa demandada, lo que determina la estimación del presente motivo.

SEXTO.- Para finalizar se analizarán conjuntamente el sexto motivo del recurso interpuesto por la empresa demandada y el tercer motivo del recurso interpuesto por la parte actora, ya que en ambos se combate, si bien de forma opuesta, el porcentaje de culpa que cabe atribuir, respectivamente, al trabajador y al empresario, en el accidente de trabajo por aquél sufrido. En efecto , en el último motivo de su recurso la empresa demandada, sin citar precepto alguno ni tampoco doctrina jurisprudencial en la que apoyarse, discrepa del porcentaje de culpa que en la producción del accidente de trabajo, la Sentencia de instancia asigna a las partes y , en concreto, el que imputa al trabajador accidentado que cifra en el 60%, cuando según la empresa debió de cifrarse al menos en el 80% habida cuenta que el siniestro se produjo por la inutilización voluntaria del principal dispositivo de protección por parte del trabajador. Por el contrario, la parte actora en el tercer motivo de su recurso imputa a la Resolución del juzgado la infracción, por aplicación errónea del art. 115.5 a) de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto a la consideración de la imprudencia profesional del trabajador en relación con los arts. 14.2 , y 3 ; 15 a 17 y art. 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y arts. 3.1, 4.2 del R.D. 125/97 y Anexo I. punto 1.8 y Anexo II puntos 1.2 y 1.5 de dicho RD Todo ello en relación con el art. 1103 del Código Civil y el principio jurisprudencial que permite la moderación de la responsabilidad por compensación de culpas. Tras afirmar la defensa de la parte actora la posibilidad de revisar en suplicación la fijación del quantum indemnizatorio por tratarse de una cuestión jurídica, aduce que en el presente caso resulta ilógico y desproporcionado considerar que la conducta del trabajador accidentado contribuyó en un 60% en la producción del siniestro ya que el hecho de que el demandante empujase con sus manos el listón de madera que estaba cortando y no utilizase el presor o empujador de madera obedece a que la máquina escuadradora en la que se produjo el accidente no contaba con presor y la empresa además no había facilitado empujador de madera al trabajador, nadie indicó al trabajador accidentado el método de trabajo a seguir en la utilización de la máquina escuadradora, por lo que no se le puede imputar negligencia por no haber dado la vuelta al listón que estaba cortando cuando estaba muy cerca del final del listón y por último el que estuviera trabajando con las luces apagadas cuando se produjo el accidente no basta para concluir que no tenía la visibilidad adecuada y que por ello sucedió el siniestro.

De las censuras jurídicas deducidas por cada una de las partes , la Sala comparte tan solo la efectuada por la parte actora al ser ciertos los datos en los que la misma se apoya, conforme se desprende del inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia. De modo que en la producción del accidente de trabajo no cabe apreciar la concurrencia de culpas de ambas partes como resuelve la Sentencia del Juzgado sino que tan solo cabe apreciar culpa en la conducta de la empresa demandada que no proveyó a la máquina escuadradora de los dispositivos de seguridad necesarios para impedir el acceso del trabajador al disco de corte, tampoco le facilitó empujador de madera, no contando la máquina escuadradora con presor, no habiendo efectuado la empresa evaluación inicial de riesgos ni plan de prevención y tampoco realizó cursos formativos de riesgo, ni facilitó equipo individual de protección, incumplimientos todos ellos que constituyen la única causa eficiente de daño sufrido por el trabajador y determina la responsabilidad íntegra de la empresa en la reparación de dicho daño que como se dijo en el anterior motivo asciende a 41.873 ,92 euros.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir , dándose a la consignación o, en su caso, al aval, el destino legal.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Manuel Jesús Esquer Cuenca y estimamos íntegramente el recurso interpuesto en nombre de Geronimo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Tres de los de Elche, de fecha 30 de octubre de 2008, y , revocamos la Sentencia recurrida en el sentido de cifrar en 41.873,92 euros la cantidad a abonar por la empresa demandada al demandante en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.