Sentencia SOCIAL Nº 590/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1215/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.092.00.4-2017/0003489

Procedimiento Recurso de Suplicación 1215/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Procedimiento Ordinario 1636/2017

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 590-20

D

Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a diez de junio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1215-19 interpuesto por la Letrada DÑA. MARIA GRACIA COLOMA MARTINEZ en nombre y representación de D. Eusebio contra la sentencia de fecha 27-12-2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 DE MOSTOLES, en sus autos número 1636-17 seguidos a instancia de la parte recurrente frente a MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y MAYKHEL PA SL en reclamación de CANTIDAD siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- Don Eusebio presta servicios para Maykhel PA S.L. desde el día 1 de Marzo de 2015 como Oficial 2ª en el centro de trabajo situado en la Calle Aldea del Fresno número 7, Alcorcón.

SEGUNDO.- Maykhel S.L se dedica a la fabricación de chocolate y tostadero de café, así como a la distribución de los mismos.

Maykhel PA S.A. tiene concertada con la mutua Fremap la cobertura de las contingencias profesionales

TERCERO.- Maykhel PA S.L. tiene suscrito un seguro de empresas del sector alimentario con Mapfre Seguros de empresas, compañía de seguros y reaseguros S.A., siendo tal mercantil asegurado y tomador

CUARTO.- Los trabajadores de Maykhel S.L. han sido informados en materia de prevención.

Prevención, Medio Ambiente y Calidad S.L. es el servicio de prevención ajeno de la mercantil Maykhel PA S.L., realizando la evaluación de riesgos.

En cuanto al puesto de trabajo de operario la evaluación de riesgos describió su intervención en el proceso productivo, así como los riesgos, manifestando en cuanto al primero respecto de la manipulación de las cargas que ' ... los trabajadores utilizan el montacargas, transpaleta y carros...' y ' ....Los trabajadores manipulan cargas con bastante frecuencia; los pesos manejados oscilan entre los 10 y 15 KG. Ocasionalmente utilizan una transpaleta eléctrica alquilada para colocar mercancía en el almacén.'.

Respecto de los riesgos del puesto de trabajo constaba como factor de riesgo la transpaleta eléctrica y los riesgos identificados por caída de cargas, colisiones-choques, aplastamiento al elevar o descender la carga, vuelco de la carga, transtornos posturales al manejar el transpaleta, atropellos, caídos al mismo nivel y caídas a distinto nivel.

QUINTO.- El día 11 de Enero de 2016 Don Eusebio prestaba servicios para Maikhel PA S.L. como Oficial 2ª en el centro de trabajo situado en la Calle Aldea del Fresno número 7, Alcorcón.

En un momento determinado, cuando ejecutaba su trabajo realizó un esfuerzo que le causó dolor en el hombro izquierdo.

El actor acudió al Hospital Universitario Infanta Cristina el día 16 de Enero de 2016, constando en el informe médico como motivo de consulta ' Dolor en hombro izdo tras un esfuerzo en su trabajo hace 5-6 días atrás según cuenta....'.

SEXTO.- En el parte de accidente de trabajo del actor que se extendió el día 2 de Febrero de 2016, consta como autorizada Doña Reyes, Alcorcón, entidad colaboradora Fremap, sin firma de Maykhel S.L., constando como descripción del accidente'

Un compañero cargaba en la furgoneta un palet y se le fue a caer y fueron a sujetarlo para que no se cayera, son sacos de mucho peso, que le cayeron sobre el hombro izquierdo.'.

La mutua Fremap extendió parte médico de baja de incapacidad temporal de actor por accidente de trabajo el día 18 de Enero de 2016, haciendo constar como fecha del AT el día 11 de Enero de 2016, y como parte del cuerpo dañado ' Hombro y Articulación del Húmero '.

La mutua Fremap dio el alta médica al actor el día 31 de Octubre de 2016, siendo impugnada tal alta por aquél el día 4 de Noviembre de 2016.

Don Eusebio inició una situación de IT por contingencias comunes el día 29 de Noviembre de 2016.

El INSS dictó resolución el día 5 de Julio de 2017 reconociendo al actor una cantidad de 830 euros por lesiones permanentes no invalidantes, baremo 071, debido a la rotura del supraespinoso hombro izquierdo, acromion tipo II, presentando limitación en la movilidad de hombro izquierdo menor del 50 %.

El INSS ha dictado resolución el día 1 de Febrero de 2018 reconociendo al actor una incapacidad permanente en el grado de total por contingencia común por omalgia izquierda, rotura del supraespinoso hombro izquierdo acromion tipo II, pie caído derecho con EMG sugestivo de radioculopatía L5 derecha( EC), siendo responsable del pago de la prestación económica Fremap.

SÉPTIMO.- Fremap ha abonado a Don Eusebio la cantidad de 11.954, 40 euros en concepto de pago delegado, por lesiones permanentes no invalidantes, 830 euros, gastos de farmacia 28, 85 euros, pagos al sistema hospitalario 210 euros y prótesis 757, 05 euros.

OCTAVO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social no inició ninguna actuación inspectora en relación al AT sufrido por el actor el día 11 de Enero de 2016.

NOVENO.- Se presentó papeleta de conciliación por el actor el día 19 de Octubre de 2017 ante el SMAC, no celebrándose por la acumulación de expedientes, interponiendo aquél finalmente la demanda el día 4 de Diciembre ante el Juzgado Decano de Móstoles.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Don Eusebio contra Maykhel PA S.L. y Mapfre España Compañía de seguros y reaseguros S.A., ABSOLVIENDO a los demandadas de la pretensión ejercitada en su contra.

En cuanto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23-10-19 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 13-5-20 señalándose el día 27-5-20 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en suplicación el actor frente a sentencia que desestimó su demanda, dirigida contra MAYKHEL PA SL y MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A , tendente a que se condene a las demandas al abono de la suma de 53.905,88 euros con más intereses en concepto de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesan la revisión del relato fáctico, y en concreto de los hechos probados primero y cuarto, respectivamente para hacer constar su antigüedad en la empresa es la de 1-3-1995, y no la de 1-3-2015, y para precisar fue en el año 2004 cuando los trabajadores fueron informados en materia de prevención de riesgos laborales efectuándose la correspondiente evaluación de los mismos.

No hay inconveniente en estimar el primer motivo, al tratarse de un simple error material que es reconocido de contrario, pero no así el segundo, dado que se ampara genéricamente en prueba documental o pericial, mas sin identificar el número de folio o folios de los que deducirse el error, debiéndose recordar la impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas en el apartado b) del art. 193 LRJS (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio, señalando el número de folio o folios. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone el art. 196.3 de LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

TERCERO.- Ya en sede del Derecho aplicado, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción por inaplicación del art. 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y 6 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, así como doctrina judicial asociada, haciendo valer, en esencia, se ha incumplido por la empresa empleadora la obligación de adaptar, efectuando las correspondientes revisiones en un plazo razonable, la evaluación inicial, al transcurrir 12 años a la fecha del accidente, por lo que, en definitiva, y a su juicio, contar con un plan de prevención no es per se una exoneración de responsabilidad de la empresa, lo que, unido a los términos de redacción del parte de accidente de trabajo de 2-2-16 unido a los folios 261 y 262, hace que se haya incurrido en una actuación negligente por la empresa, al ser preceptivo cargar la furgoneta en llano y sin que pueda usarse la transpaleta o apilador en pendiente al ser rígidas las palas, concurriendo las exigencias de la responsabilidad civil por falta de adopción de las pertinentes medidas de seguridad que ha producido un daño.

CUARTO.- Saliendo al paso del recurso las codemandadas, en síntesis, sostienen en su escrito de impugnación el hecho probado quinto cuya revisión no se pide nos da cuenta que el día 11-1-16 el demandante ' en un momento determinado, cuando ejecutaba su trabajo, realizó un esfuerzo que le causó dolor en el hombro izquierdo', lo que significa que esta es la versión asumida por la iudex a quo y que, a sensu contrario, no ha quedado acreditada la versión expuesta en demanda de que el accidente se produjera por 'un procedimiento inadecuado de trabajo' o por la 'negligencia del trabajador D. Pelayo', compañero de trabajo del accidentado; que el propio actor (folio 126) en el momento de acudir al hospital universitario Infanta Cristina el 16-1-16 expuso que el dolor en hombro izquierdo lo fue por un esfuerzo en su trabajo hacía 5 o 6 días; que no se ha demostrado que en la data de producción del accidente, el 11-1-16, los riesgos y las funciones fueran diferentes a los prevenidos en el plan de evaluación, aun cuando se aceptara fuera realizado en el año 2004, por lo que mal cabe deducir estuviera desactualizado el plan; que no se ha probado el accidente consistiera en un golpe ocasionado por un palé transportado por un toro mecánico; que en el reparto diario del chocolate a establecimientos tales como bares y cafeterías para cargar la furgoneta se hace manualmente, y esto es lo que sucedió el 11-1-16; que en la empresa no hay ningún toro sino un apilador o transpaleta mecánica; que el apilador no puede cargar la furgoneta en pendiente ya que las horquillas son rígidas.

En suma, que no concurren los requisitos de la responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo, que tiene un fundamento subjetivo o culpabilístico y no objetivo, tal como ha valorado la sentencia de instancia después de ponderar los distintos medios de prueba, entre ellos la testifical del compañero de trabajo del actor. Y, a los efectos dialécticos, y para el caso de entenderse por la Sala existe negligencia, se muestra disconforme con los criterios de cálculo de la indemnización por las razones que ofrecen.

QUINTO.- El accidente de trabajo tiene una primordial incidencia en la salud e integridad física de los trabajadores en cuanto que éstos arriesgan sus vidas en la realización de la prestación de sus servicios por cuenta ajena, atrayendo un elenco de ramas del Derecho y jurisdicciones afectadas, procediendo aquéllas no sólo de la Seguridad Social sino también del Derecho de Daños, del Derecho de los Seguros, del Derecho Administrativo sancionador, del Derecho Civil y Penal, así como de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, surgiendo el posible conocimiento, en las materias de su competencia, de los órdenes jurisdiccionales contencioso administrativo, social, civil y penal, arrojando un 'producto normativo heterogéneo, mestizo, fruto de la mezcla de los principios normativos caracterizadores de las ramas que torrencialmente han anegado este sector del ordenamiento cuya característica definitoria más acusada es la de su extraordinaria complejidad'. (Mercader Ugina).

Fragmentación y disgregación de la normativa en todo caso preocupante, al quebrarse la coherencia que el ordenamiento jurídico debe otorgar, atendiendo a unos mismos principios, a un mismo ámbito de actuación constituido por el accidente de trabajo, de ahí que sea un clamor doctrinal la necesidad de crear una Ley integral sobre los accidentes de trabajo.

En la vertiente administrativa, para la defensa del orden público laboral o el interés general de la sociedad, por los hechos tipificados como faltas en la Ley 8/1988, de 7 de abril, modificada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, calificadas como leves, graves y muy graves, sujetas a los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad de las normas sancionadoras y prohibición de la analogía, responsabilidad, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in idem, al inspirarse el Derecho Administrativo sancionador por los mismos principios que el Derecho Penal. Pero existen otros tipos de 'compulsión económica sobre el patrimonio', señaladamente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, sobre el que autorizada doctrina preconiza la expulsión de nuestro ordenamiento, para lo cual se arguye su efecto desestabilizador, particularmente en el ámbito de la cuantificación de las indemnizaciones y en el procesal, de manera que sería preciso separar los aspectos propiamente disuasorios y preventivos, reservándolos a las sanciones administrativas y punitivas, intensificando si se quiere la represión a través de las multas a imponer por la autoridad administrativa laboral, previa acta deducida por la Inspección de Trabajo, y también la gravedad de las penas aparejadas a de los delitos contra la vida, salud e integridad de los trabajadores, ex - artículos 316 y 317 del Código Penal, de los aspectos reparadores, a través de las prestaciones de Seguridad Social y la indemnización civil adicional, compensando con esta última aquella parte del daño no resarcido por dichas prestaciones. Con lo que probablemente se quiera salir al paso del impacto producido por la sentencia de 2 de octubre de 2000, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en el recurso 2393/1999,dictada en Sala General, con el voto particular de siete magistrados, que, rompiendo con las pautas doctrinales precedentes, - sentencias de la Sala IV de 2 de febrero y 12 de diciembre de 1998- entiende que no ha de descontarse el importe del recargo de la cantidad impuesta en concepto de responsabilidad civil, porque, aduce, en una sociedad que mantiene unos altos índices de siniestrabilidad laboral es necesario impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. Se acentúa con ello, dada la especial gravedad de la conducta patronal incumplidora de la normativa genérica o específica de la prevención de riesgos, el componente de indemnización punitiva o aflictiva del recargo de prestaciones, indemnización punitiva que es típica de los ordenamientos anglosajones, entendida como aquella que es adicional o independiente de otras de carácter compensatorio concedidas al perjudicado, en virtud de una conducta que aparece socialmente como especialmente reprobable, sirviendo de llamada o advertencia al infractor para que no vuelva a repetir su conducta antijurídica. Finalidad o componente este último que ya está comprendido en las previsiones de las sanciones y las penas, pudiendo exceder el resarcimiento del daño realmente producido, sobredimensionándolo, duplicándolo, cuando existe un único daño a reparar.

En la vertiente civil, por los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento, incardinándose como responsabilidad contractual derivada de la obligación dimanante de la relación laboral de dar una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ( arts. 4.2, d) y 19 ET, y art. 14 de la Ley 31/1995.

Tradicionalmente se han señalado tres requisitos para que prospere la acción por responsabilidad contractual, a saber:

1. Producción de un daño.

2. Negligencia, dolo o morosidad en la conducta de quien lo causó por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la normativa de riesgos laborales.

3. Relación de causalidad entre la conducta del agente y del daño causado que ha de ser consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad del causante.

SEXTO.- Mientras que el sistema de prestaciones de la Seguridad Social, a consecuencia de los accidentes de trabajo, responde a un modelo de responsabilidad objetiva, tarifada, tasada, imperfecta, de mínimos, independientemente de que el responsable o demandado haya incurrido o no en negligencia o culpa, entroncando con la teoría del riesgo, bastando con la constatación del daño, la responsabilidad civil se asienta en la culpa como factor determinante, por más que se haya ido 'devaluando' (Mercader) a través de distintos mecanismos que le conferían rasgos cuasi- objetivos, tales como la inversión de la carga de la prueba, extensión de la teoría del riesgo o dando cabida a la culpa in vigilando, correspondiendo a la víctima o trabajador demostrar la culpa del agente, no teniendo justificación, como propugna autorizada doctrina, acumular dos responsabilidades objetivas fuera de aquellos casos en los que el legislador lo autorizara. Con todo, existen aspectos en la reparación íntegra de los daños que no quedan compensados por las prestaciones de seguridad social pues éstas resarcen, y no totalmente, la pérdida de salarios, pero no tienen en cuenta, por ejemplo, el daño, moral o sentimental, el dolor físico, el daño estético, los trastornos sicológicos, el alejamiento de los familiares, los días de internamiento en un hospital, de ahí que el modelo de seguridad social se haya ido perfeccionando y complementando con las mejoras voluntarias de la misma naturaleza suscribiendo las empresas pólizas de seguros colectivos de accidentes, con la percepción por las víctimas de la indemnización de recargos por falta de adopción de medidas de seguridad, que pese a su carácter sancionador tiene el contrasentido, como ya veíamos, de no ingresarse en el erario público sino en el patrimonio de la víctima, y autorizando el ejercicio de la acción de responsabilidad civil para alcanzar un resarcimiento real y total de los daños producidos, pues en nuestro ordenamiento no impera el principio de indemnidad propio de otros países (Reino Unido y Francia) en el sentido de cerrar con el percibo de las prestaciones de seguridad social la vía yuxtapuesta de la responsabilidad civil por culpa, sino que aquéllas conviven con ésta.

SÉPTIMO.- Ni que decir tiene el sistema de responsabilidad objetiva de las prestaciones de Seguridad Social, no precisando demostrar la culpa empresarial para su percepción, superándose las exigencias del Derecho Civil, justificándola en la teoría del riesgo -quien pone en funcionamiento la organización del trabajo y se aprovecha de sus beneficios debe responder de los accidentes acaecidos como un coste más de la producción- tenía ventajas recíprocas para trabajadores y empresarios pues aquellos obtenían de forma rápida y relativamente segura -sobre todo a partir de la constitución de un fondo de garantía de accidentes con la Ley de 10-1-1922- un mínimo de protección frente al accidente, mientras que estos últimos, en contrapartida, limitaban el importe de las indemnizaciones no respondiendo de la integridad del daño producido, imponiéndose a los patronos -a partir de la Ley de 4 de julio de 1932 - la obligación de asegurar los accidentes de trabajo para los casos de muerte e invalidez permanente, y con carácter voluntario a la incapacidad temporal, siendo el Decreto de 22 de junio de 1956 el que extienda definitivamente la obligación del seguro para todos los riesgos incluyendo la incapacidad temporal. Pero, aun así, y por lo dicho, tal sistema configurando a la Seguridad Social como un seguro obligatorio de responsabilidad civil de los patronos, limitando el importe de la indemnización a una concreta y tasada cobertura, no justifica ni explica el por qué los trabajadores accidentados en el ámbito de organización y dirección de los empresarios no deban percibir la compensación de los daños no reparados por la Seguridad Social (daños morales, dolor físico, trastornos sicológicos...). De ahí que legalmente sea posible el ejercicio de la acción de responsabilidad civil si se demuestra esos otros daños y el plus de culpabilidad de las empresas que las hagan deudoras de una responsabilidad mayor.

OCTAVO.- A destacar, en este juego de responsabilidades por la producción del accidente de trabajo, los siguientes preceptos:

-El artículo 43.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , según el cual las sanciones (administrativas) que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo.

-El artículo 42.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, según el cual el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

-El artículo 123.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad, a cuyo tenor la responsabilidad en el recargo de prestaciones por falta de adopción de medidas de seguridad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

El debate a que se circunscribe el recurso, dentro de los términos acotados por las partes, nos sitúan ante una responsabilidad civil derivada del un accidente de trabajo, no siendo controvertido que la jurisdicción competente para conocer corresponde a la jurisdicción social.

En la Ley Dato de 30-1-1900, se instaura un sistema de responsabilidad objetiva por riesgo, al margen de la culpabilidad, superándose las exigencias del Derecho Civil, con recíprocas ventajas para empresarios y trabajadores. Estos no tenían que demostrar la culpabilidad del empresario en el accidente, obteniendo una indemnización rápida y segura, sobre todo a partir de la constitución de un fondo de garantía de accidentes con la Ley Matos de 10-1-1922, pero, a cambio, los patronos limitaban drásticamente la reparación, no respondiendo de la integridad del daño producido, sino de una parte, con indemnizaciones tarifadas, tasadas, y no precisamente generosas. A la indemnización se añadía el recargo si, además, concurría culpabilidad del patrono. Pero con ello se cerraba el capítulo de la responsabilidad patronal, garantizándose el empresario, con el denominado principio de inmunidad, que el trabajador no ejercitaría la acción civil por culpa para compensar aquella parte del daño no reparado por la indemnización tarifada ni por el recargo. La víctima perdía así la diferencia entre el importe del daño total y el de la indemnización legal.

Este principio de inmunidad se rompe con el Texto Refundido de Accidentes de Trabajo de 22-6-1956, y definitivamente con La Ley Articulada de la Seguridad Social, de 21-4-1966, pues, a partir de la misma, las prestaciones de seguridad social y el recargo de prestaciones son compatibles con la indemnización adicional por responsabilidad civil del empresario, y todas ellas con las sanciones administrativas y penales que puedan derivarse de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales.

Hasta el año 1985, en que se promulga la LOPJ, la temática del orden jurisdiccional competente para conocer de la responsabilidad civil dimanante de los accidentes de trabajo no planteaba ningún problema: se residenciaba en la jurisdicción civil, dada la naturaleza expansiva de esta jurisdicción, y como responsabilidad extra - contractual, con fundamento en el principio general de no dañar a otro, daño por otra parte producido fuera de la órbita de lo rigurosamente pactado en el contrato de trabajo. Pero la cuestión se complica a partir de 1985, al disponer el art. 9.5 de la LOPJ que los Juzgados y Tribunales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho tanto en conflictos individuales como colectivos. Es entonces cuando la jurisdicción social reclama para sí el conocimiento de esta clase de pleitos.

Hasta la sentencia de la Sala de lo Civil del TS de 15-1-2008, acertadamente calificada por la doctrina española como el comienzo del fin de un desencuentro, dicha Sala venía manteniendo su competencia para conocer de las demandas de responsabilidad contra las empresas por accidentes de trabajo (por todas Sentencias de 1-6-2006 y 14-6-2006), siempre que la demanda se fundara en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil. Bastaba la mera fundamentación formal de la demanda en esos artículos para que la jurisdicción civil se declare competente para conocer. Eso era tanto como dejar a la voluntad de las partes no sólo la determinación de la norma de aplicación al caso concreto, sino la elección de la jurisdicción competente. Lo que no dejaba de ser criticable. Pero el 'no va más', si se nos permite esta expresión, para la seguridad jurídica fue la doctrina de la Sala de lo Civil del TS contenida en su Sentencia de 21-2-2006. Contemplaba el supuesto de un trabajador que fallece por accidente de trabajo en la empresa Hulleras del Norte. La demanda de responsabilidad ante la jurisdicción laboral fue desestimada por el Juzgado, y luego por el TSJ en suplicación, por entender existió autoconfianza del trabajador. Se presenta posterior demanda por los familiares del fallecido ante la jurisdicción civil entendiendo la Audiencia Provincial que, aun cuando las normas de responsabilidad contractual y extracontactual fundamentan dos pretensiones distintas, su origen y fundamento de hecho es el mismo, por más que varíe la argumentación jurídica, y por eso aprecia la excepción de cosa juzgada. Sin embargo, la Sala de lo Civil del TS, casando la sentencia, da la razón al Juzgado que estimó en parte la demanda reduciendo la indemnización por concurrencia de culpas, argumentando que, aunque el hecho originador de los eventos indemnizatorios sea único, las perspectivas jurídicas del mismo son diferentes y las normas de aplicación distintas, y la eficacia de la prejudicialidad opera exclusivamente dentro del proceso en que se produce, y no alcanza eficacia de cosa juzgada dentro del orden jurisdiccional al que competa finalmente el examen de la cuestión .

Aunque los autos de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo -entre otros el de 21-12-2000- venían proclamando machaconamente la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demandas de responsabilidad civil por accidentes de trabajo, pues al margen de que la pretensión se haya articulado como responsabilidad contractual o extracontractual está en relación con un supuesto ilícito laboral, desgraciadamente, su posicionamiento pasó una y otra vez desapercibido, entre otras razones porque su seguimiento no es obligatorio para las otras Salas del TS, dada su naturaleza y composición, resolviendo únicamente con carácter vinculante los supuestos concretos objetos de decisión, de ahí que, en afortunada expresión, su doctrina haya sido calificada de 'melancólica', pues todo esfuerzo inútil conduce ciertamente a la melancolía (Mercader Ugina) .

NOVENO.- La Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, superando gran parte de las deficiencias y perturbaciones antes denunciadas, siguiendo al pacto social concretado en la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo (2007-2012) y al clamor de la doctrina científica, ha supuesto la concentración en el orden jurisdiccional social de todas las cuestiones litigiosas relativas a los accidentes de trabajo (salvo las penales) y que hasta ahora obligaban a los afectados a acudir necesariamente para intentar lograr la tutela judicial efectiva a los distintos juzgados y tribunales encuadrados en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social. La jurisdicción social se erige, por razones de coherencia y especialización, en la única competente para enjuiciar conjuntamente a todos los sujetos (empresario o ajeno a la relación laboral) que hayan concurrido en la producción del daño sufrido por el trabajador en el marco laboral o en conexión directa con el mismo, -art. 2 b)- creándose, como remarca la Exposición de Motivos, un ámbito unitario de tutela jurisdiccional para el resarcimiento integral del daño causado.

La jurisdicción social pasa a conocer de la impugnación de las resoluciones sancionadoras en materia de Seguridad Social por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales -art. 2.s)- aunque queda pendiente de coordinar el procedimiento administrativo sancionador y el de recargo, al ser diferente su tramitación y el órgano que lo realiza.

Se establecen en el art. 25, 30.2 y 234.3, lo que es digno de encomio, normas para habilitar la acumulación de demandas, pretensiones, procesos y recursos derivados de un mismo accidente de trabajo, a fin de evitar resoluciones judiciales contradictorias. El art. 96.2 introduce una importante norma en materia de carga de la prueba, correspondiendo a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Por último, la Disposición Final Quinta de la Ley 36/2011, anuncia la implantación de un sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, en el plazo de seis meses a partir de la su entrada en vigor.

DÉCIMO.- La apreciación de la responsabilidad empresarial en materia de indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo es una cuestión sometida a un elevado grado de casuismo en la apreciación de elementos fácticos, con frecuencia plurales y diversos, y tanto si se exige responsabilidad por culpa contractual ( art.1101 CC), como extracontractual ( art.1902 CC), la base de la responsabilidad descansa en ambos casos en la culpa o negligencia del agente que origina el daño, y la apreciación de este requisito está siempre en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

La responsabilidad de la empresa deriva de culpa contractual, puesto que la deuda de seguridad, de protección eficaz de la integridad y salud del trabajador, se incorpora al contrato de trabajo. La obligación de seguridad es una de las establecidas para el empresario en el contrato de trabajo y esta obligación general de diligencia es evidente que se incumple cuando no se adoptan las medidas que el plan de prevención de riesgos recomienda. Entra así en juego la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incumplieran de cualquier modo sus obligaciones (art.1101). No se trata de un caso de responsabilidad objetiva, sino específico de responsabilidad derivada de un acto culposo del empresario que incumple los deberes de protección inherentes al contrato ( STS 18-7-2008, rec. 2277/2007).

UNDÉCIMO.- Es cierto que la doctrina jurisprudencial ha flexibilizado la exigencia de culpa empresarial en lo que se refiere tanto a su grado o intensidad, como a la prueba de su concurrencia. Así, traer a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.010 (recurso nº 4.123/08), dictada en función unificadora.

Pero, también lo es que en modo alguno ha dejado de exigir los elementos típicos de la conducta culposa en el actuar empresarial. Al respecto, la misma proclama: '(...) Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98, rcud 124/97 ; 18/10/99, rcud 315/99 ; 22/01/02, rcud 471/02 ; y 07/02/03, rcud 1648/02 ), lo cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08, rcud 2277/07 ; 14/07/09, rcud 3576/08 ; y 23/07/09, rcud 4501/07 )', agregando más adelante: '(...) En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14/Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable''.

DUODÉCIMO.- En el caso presente la Sala comparte el planteamiento de la sentencia de instancia partiendo de los datos que siguen:

1.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 11-1-16 cuando prestaba servicios para la empresa MAYKHEL PA SL tras realizar un esfuerzo en su trabajo que le causó dolor en el hombro izquierdo. El INSS dictó resolución de 5-7-17 reconociendo al actor lesiones permanentes no invalidantes, baremo 071, debido a rotura del supraespinoso hombro izquierdo, acromion tipo II; presentando limitación del hombro izquierdo menor del 50%. El 1-2-18 se le reconoció incapacidad permanente en el grado de total derivada de enfermedad común.

2.- La empresa demandada tenía efectuada la evaluación de los riesgos con un servicio ajeno de prevención siendo informados los trabajadores en materia de prevención de riesgos, constando como factor de riesgo el uso de la transpaleta eléctrica y como riesgos identificados las caídas de cargas, las caídas al mismo nivel y las caídas a distinto nivel. Así mismo los trabajadores disponían de equipos de protección individual.

3.- La Inspección de Trabajo no inició ninguna investigación en relación al accidente de trabajo de 11-1-16, ni se ha impuesto sanción administrativa ni recargo de prestaciones a la empresa demandada por dicho accidente.

4.- El 11-1-16 no se repartieron palets y se entregó la mercancía a mano, siendo frecuente que los trabajadores manipulen pesos que oscilan entre los 10 y 15 kg, no habiendo quedado acreditada la versión que figura en el parte de accidente de accidente de trabajo, que no aparece firmado ni sellado por la empresa, ni por tanto que se trabajara la carga de la furgoneta en rampa o que el procedimiento de carga fuera inadecuado.

DÉCIMO-TERCERO.- En suma, no concurre un comportamiento negligente de la empresa que haya infringido la normativa de prevención de riesgos y que esté en relación de causa efecto con la producción del daño generado al actor por el accidente, de ahí que no sea posible indemnizarle al margen de las prestaciones de Seguridad Social, sanitarias y farmacéuticas recibidas, porque no hay responsabilidad sin culpa. Y en cuanto a la falta de adaptación del plan de evaluación de riesgos por los años transcurridos desde que se elaboró ello sería relevante, como con acierto exponen las demandas en impugnación, si los riesgos y las funciones fueran diferentes a los evaluados, lo que no es el caso enjuiciado.

Es en méritos de las consideraciones que anteceden que el recurso se desestima confirmando la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eusebio contra la sentencia nº 461-2018 de fecha 27-12-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles en sus autos nº 1636/17 seguidos a instancia de la parte recurrente frente a MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y MAYKHEL PA SL. confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000121519 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 282600000121519.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.