Sentencia Social Nº 5980/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2399/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0002075

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002399 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000522 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Isidoro

ABOGADO/A:MARIA SALOME CANCELA ROMERO

PROCURADOR:GABRIEL ARAMBILLET PALACIO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, KEMEGAL QUIMICOS SL

ABOGADO/A:FOGASA, OTILIA PEREZ PEAGUDA

PROCURADOR:, IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002399 /2016, formalizado por D. Isidoro , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000522 /2015, seguidos a instancia de D. Isidoro frente a FOGASA, KEMEGAL QUIMICOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Isidoro presentó demanda contra FOGASA, KEMEGAL QUIMICOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil dieciséis que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Isidoro , con D.N.I. NUM000 figura de alta en el censo de empresarios desde el 10 de enero de 2013 con el tipo de actividad PROFESIONALES y en el R.E.T.A. desde el día 1 de enero del mismo mes. Vino prestando servicios para la empresa KEMEGAL QUIMICOS S.L. presentando las siguientes facturas bajo la descripción de SERVICIOS COMERCIALES y con las cantidades que se relacionan, una vez descontado el I.R.P.F. y con el I.V.A. correspondiente: Año 2014: junio, 640,58€; julio, 628,60€; agosto, 318,87€; septiembre, 575,06€; octubre, 1151,51€; noviembre, 1123,94€; diciembre, 803,79€. Año 2015: enero, 796,58€ y 68,72€; febrero, 641,50€; marzo, 807,82€ y 797,82€; abril, 1217,65€; mayo, 340,43€. La comisión pactada ascendía a un 10% sobre el producto vendido. SEGUNDO.- La empresa elaboraba la correspondiente liquidación con el nombre del cliente, total factura y total entregado al mes, remitiendo el demandante correos desde su dirección a. DIRECCION000 a Doña Esmeralda que trabajaba en la empresa para ultimas los detalles de las facturaciones, confeccionando también en ocasiones hojas de seguimiento, comunicándose también con la responsable de operaciones para los detalles comerciales. La línea de teléfono móvil de ORANGE MOVIL n° NUM001 estuvo activada a nombre de la empresa durante el periodo de 30 de septiembre de 2014 a 6 de noviembre de 2015. El demandante disponía de tarjeta de presentación de KEMEGAL, donde figuraban teléfonos fijos de la empresa y el número de móvil y correo citados. Utilizaba el vehículo matricula .... QYV propiedad de su esposa, abonando la empresa los consumos realizados entre los meses de junio de 2014 a agosto de 2015. Don Saturnino , Directos General de Kemegal, se comunicó en fecha 26 de agosto de 2015 con el demandante por el tema de la finalización de los servicios. TERCERO.- En fecha 16 de septiembre de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en virtud de papeleta presentada el día 4 del mismo mes con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Apreciando la falta de jurisdicción de este Juzgado, desestimo la demanda interpuesta por DON Isidoro frente a la empresa KEMEGAL QUIMICOS S.L. absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por KEMEGAL QUIMICOS S.L. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, apreciando la falta de jurisdicción, desestima la demanda interpuesta por la parte actora, D. Isidoro , contra la empresa demandada KEMEGAL QUIMICOS S.L. por lo que absuelve a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda contra ella dirigida. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que, tras hacer las alegaciones fácticas y jurídicas que tiene por oportunas, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se estime la demanda interpuesta. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- En su primer motivo de suplicación, y por el cauce del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa recurrente, la modificación de los hecho probado primero y segundo, y la adición de un nuevo hechos probado, que sería el cuarto .

Antes de resolver con respecto a cada una de las modificaciones solicitadas ha de recordarse que como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Empezando por la modificación del hecho probado primerola recurrente la concreta en:

I. Que tras 'Vino prestando servicios para la empresa KEMEGAL QUIMICOS S.L 'se añada: 'dende o 1 de xuño de 2014'

Apoya su pretensión en los folios 33 y 34 (factura y transferencia bancaria)

II. Que se elimine la afirmación de que 'La comisión pactada ascendía a un 10% sobre el producto vendido 'por no ser de todo cierta, sin apoyo en prueba documental o pericial concreta.

III. Que se añada un nuevo párrafo segundo con el siguiente contenido: 'D. Isidoro percibía mensualmente a cantidade fixa de 240 €, unha comisión do 10% sobre as vendas realizadas, e outra cantidade variable por captación de clientes. O traballador emitía factura en función dos datos que lle facilitaban dende a empresa'.

Apoya la redacción los folios 38,42,60,64,69,72,75,79,82 y 83; correos electrónicos cruzados entre empresa y demandante (84, 85 y 88); facturas abonadas por la empresa (folios 39,43,47,53,56,58,62,65,67,70,73,74,76,77 y 80).

IV. Que se añada un nuevo párrafo tercero con el siguiente contenido: 'Ainda que empezou realizando labores comerciais, na data do despedimento o traballador viña desenvolvendo actividades de deseño e creación da gama de deterxentes e desinfectantes para a industria alimentaria; estudos de mercado, de competencia, de prezos e deseño de estratexia comercial; prospección de clientes e visitas comerciais por Galicia, Asturias, Cantabria e Andalucía: visitas acompañando aos comerciais dos distribuidores; elaboración de materiais didácticos e impartir cursos a distruidores dos lugares antes citados; captación de novos clientes; captación de socios para proxectos de I+D subvencionados; transmisión how-Know no sector da Industria Alimentaria'

Apoya la redacción en la tarjeta de visita ( folio 239); folios 192 y 247 a 250 ; borrador de contrato de colaboración ( folios 201 a 205) , folio 251, correos electrónicos que cita ( folios 313 a 324, 332 a 341, 350 a 354 , 383 a 396 ,folios 68 a 373).

V. Añadir un nuevo párrafo con el siguiente contenido: 'Entre xuño de 2014 e agosto de 2015 os únicos ingresos de D. Isidoro son os correspondentes á súa prestación de servizos para a empresa Kemegal Quimicos S.L.'

Apoya la redacción en los folios 413 a 414.

La modificación pretendida, y a la vista de la doctrina que antes indicamos no prospera y así:

I. En cuanto a la propuesta de fijar la fecha de inicio de la relación en el día 1 de junio de 2014 no es más que una conclusión que alcanza de la interpretación particular que realiza la recurrente de los documentos en los que se apoya ya que en la factura se menciona el mes de junio de 2014, pero no el día concreto, y las transferencias están datadas en abril y mayo de 2014. En todo caso el Juzgador de instancia, para llegar a su convicción final de que no existe relación laboral entre la partes, parte de la fecha que fija el propio demandante (1 de junio de 2014) tal como se aprecia de la lectura del fundamento de derecho cuarto en su parte inicial.

II. No procede eliminar la redacción propuesta por no apoyarse en prueba documental y/o pericial hábil sin que sea de recibo tal supresión - así lo establece la doctrina de la obstrucción negativa - debiendo rechazarse de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien el error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir la convicción judicial.

III. No procede añadir el párrafo pretendido porque el Juzgador a quo ya ha fijado la facturación emitida por el propio actor y en las cuantía que recoge en su hecho probado primero, sin que proceda efectuar una nueva redacción en base a los mismos documentos; por otro lado los correos aportados no acreditan que sea la empresa la que determinaba los conceptos y cantidades a facturar como así también lo ha interpretado el Juez a quo.

IV. Tampoco procede añadir el pretendido párrafo tercero ya que una tarjeta de visita no es prueba hábil para acreditar tareas y funciones de un trabajador; los 'partes de trabajo' no son tales y así en el folio 192 la empresa solicita información al actor sobre el precio del hipoclorito sódico, y los folios 247 a 250 son seguimientos de acciones comerciales; el borrador de contrato no vincula a las partes al no haberse llegado a firmar, en todo caso el hecho de que se recojan unas funciones para las cuales se pretendía solicitar la colaboración del actor no significa que hasta la elaboración de dicho borrador - fechado en julio de 2015- el actor las hubiera llegado a desempeñar de forma real y efectiva; la lectura del documento obrante el folio 251 no permite concluir que tipo de relación vinculaba al Sr. Isidoro con KEMEGAL QUIMICOS S.L. y en todo caso se refiere a un periodo muy concreto- noviembre de 2014; y en cuanto al contenido de los correos electrónicos cruzados nos remitimos a la interpretación que de ellos realiza el Juzgador de instancia y que necesariamente ha de primar.

V. No se acepta el añadido que se pretende puesto que los documentos en los que se apoya se refiere al ejercicio 2014 por lo que nada justifican en relación al ejercicio 2015.

En cuanto al hecho probado segundosolicita dos modificaciones:

a) Que se elimine la oración :'... comunicándose también con el responsable de operaciones para los detalles comerciales ' y en su lugar se sustituya por la siguiente: 'o traballador prestaba os seus servizos dentro do ámbito de organización e dirección da empresa, con sometimento ao círculo reitor, disciplinario e organizativo da mesma, en especial ao seu superior xerárquico, D. Saturnino .'

Apoya la redacción en los correos electrónicos que cita: folios 128, 132, 138 y 140 , 137 , 130, 131, 132, 134, 136, 158 , 149,154, 158, 163, 173, 174, 146, 148,150,161, 167, 168, 171, 152, 175 y 179; tarjeta de presentación y firma que utiliza el actor en los correos que de nuevo cita ( folios 319,352 y 355).

b) Que se elimine el texto '...abonando la empresa los consumos realizados entre los meses de junio a agosto de 2015' y en su lugar se haga constar: '...facilitando a empresa ao traballador unha tarxeta Soldred para realizar as repostaxes'.

Apoya la redacción en el folio 511.

De nuevo no procede la modificación pretendida y así:

a) La redacción propuesta en este punto por la recurrente es claramente predeterminante del fallo. La cuestión debatida precisamente en este procedimiento es la naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes, siendo totalmente inviable que conste en sede fáctica los elementos que el legislador describe en el artículo 1 del ET para delimitar el concepto de trabajador. Por otro lado de nuevo los correos en los que de nuevo se apoya no tienen el contenido y el alcance que pretende la recurrente ya que ni son daciones de cuenta, ni solicitud de instrucciones, ni otras calificaciones que la recurrente realiza.

b) Tampoco procede la modificación solicitada en este apartado ya que no puede pretender una redacción diferente a la judicial con apoyo en el mismo documento en el que el Juez se ha apoyado para llegar a su convicción judicial. Y tal convicción judicial es totalmente acorde con lo que se desprende del folio 511 en el que se indica que el domicilio fiscal a efectos de facturación de los consumos del vehículo .... QYV es el de la demandada, sin que se mencione el medio de pago para el abono de dichos consumos.

Finalmente solicita la adición de un nuevo hecho probadoque sería el cuartocon el siguiente contenido: 'A relación laboral entre as partes élle de aplicación o Convenio Colectivo de industrias químicas'. Apoya la redacción en los folios 415 a 471 vto en donde consta el referido Convenio.

La modificación no se admite porque lo que se pretende añadir no es un hecho sino una conclusión jurídica, y por otro lado el Convenio en el que se apoya no es una 'prueba documental' sino que es una norma sustantiva, por lo que no es un documento hábil a efectos revisorios.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.

TERCERO.- Seguidamente, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS formula cuatro denuncias de infracciones sustantivas y jurisprudenciales que concreta en:

a) Infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al entender que la valoración de la prueba practicada, en la forma en que ha sido realizada por el Magistrado de instancia, vulnera tal precepto legal.

b) Infracción de la STS de 23 de octubre de 1989 en lo que se refiere a la naturaleza contenido de los contratos, y la realidad material sobre la realidad formal plasmada en los mismos.

c) Infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores en tanto en cuanto la relación existente entre las partes reúne las notas de dependencia y ajenidad por lo que se trata de un contrato de trabajo y no una relación de naturaleza mercantil.

d) Infracción de los artículos 1 de la Ley 12/1992 y 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadora ya que la relación es, insiste, de naturaleza laboral y por lo tanto no sometida a la Ley sobre contrato de agencia.

En cuanto a la primera infracción alegada, con sustento en el art. 217 LEC la misma no es admisible ya que además de apoyarse en una norma procesal, y no sustantiva, no concurren los elementos exigibles para poder estimar la pretensión de la recurrente. Al respecto ha de recordarse como ya ha indicado otras veces esta Sala (STSJ Galicia de 30 de septiembre de 2004, rec. 854/2002 , 17 de junio de 2004, recs. 223/2002 , 19 de noviembre de 2004, rec. 4765/2004 ) que la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del art. 217 LEC ya que no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene el artículo 97.2 de la LRJS , para cuyo caso debería de haberse apoyado en alguna revisión a que se refiere el artículo 193.b) de la LRJS . La doctrina de los Tribunales tan sólo admite una excepción, y es la de que la indicada norma sobre el onus probandi hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla, lo que no ocurre en el caso de autos ya que el Juez valora la prueba y llega a la conclusión de que la parte actora, que es a quien en realidad le corresponde acreditar el hecho constitutivo que alega (existencia de relación laboral) no está vinculada con la empresa demandada mediante un contrato de trabajo, sino que la relación que les une es de naturaleza mercantil. Y tal conclusión no infringe el art. 217 LEC , y así ha de recordarse que en nuestro sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Por lo tanto este motivo de infracción no puede tener una favorable acogida.

También hemos de rechazar la infracción que se denuncia con respecto al contenido de la STS de 13 de octubre de 1989 referenciada por el Juez a quo, en el sentido de que los contratos son lo que son, y no lo que las partes quieran que sean, por lo que con independencia de la denominación que los intervinientes otorguen al mismo ha de estarse, para determinar su auténtica naturaleza, a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución. Y no existe infracción porque no es cierto que el Juzgador a quo interprete y aplique el contenido de la doctrina jurisprudencial invocada en perjuicio del actor. Lo que hace el Juzgador de instancia es, en defecto de documento escrito, valorar todas las pruebas practicadas y ponderar los indicios a favor de una relación no laboral (fundamento de derecho cuarto) y ponerlos en contraposición de los indicios a favor de una relación laboral (fundamento de derecho quinto), concluyendo que los primeros son más importantes y contundentes que los segundos , conclusión que con la que la Sala muestra su conformidad ya que no es factible sustentar la existencia de una relación laboral en el contenido de una tarjeta de presentación, en que tenga una cuenta de correo integrada en el correo electrónico corporativo de la empresa, en que se le facilite un móvil y se le abone los gastos de combustible; todo ello frente a lo pormenorizadamente desarrollado en el fundamento de derecho cuarto en donde se evidencia que ciertamente el actor no estaba sometido al círculo rector y organicista de quien pretende que consideramos como su empresario

CUARTO.- Nos resta por examinar las infracciones alegadas en los puntos c) y d) que enunciamos en el apartado anterior y conforme a las cuales la recurrente pretende, en definitiva, que se declare que la relación que vinculaba al actor con la empresa demandada es de carácter laboral y no mercantil, como ha concluido la sentencia impugnada.

Para resolver la cuestión propuesta ha de tenerse presente que la actividad de representación comercial puede ser encauzada a través de tres relaciones jurídicas diferentes: una relación laboral de carácter común regida por el Estatuto de los Trabajadores, o se puede considerar una relación laboral de carácter especial recogida en el art. 2.1.f) del ET relativo a los representantes de comercio y desarrollada en Real Decreto 1438/1985, o bien puede encauzarse mediante un contrato de agencia, de naturaleza estrictamente mercantil, relación regulada por la Ley 12/1992 de 27 de mayo sobre Contrato de Agencia.

La primera de las enunciadas se caracteriza por la presencia de todos y cada uno de los presupuestos que delimitan la laboralidad, de tal manera que se incluirán dentro de esta categoría todos aquellos trabajadores que aun dedicándose a promover o concertar operaciones mercantiles para otro lo hagan en locales de la empresa, o teniendo en ella su puesto de trabajo y sometidas a un horario laboral. Sometimiento a jornada u horario concreto que no se contempla en el caso de la relación laboral especial al establecer el artículo 4 del Real Decreto 1438/1985 que: «La relación laboral a la que está sujeto al trabajador no implicará sujeción a jornada u horario concreto, sin perjuicio de las previsiones contenidas en los pactos colectivos o individuales».

La segunda, esto es, la relación laboral especial, viene enumerada como tal en el art. 2.1 f) del ET encuadrando en la misma a las personas que intervengan en las operaciones mercantiles por cuenta de dos o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquella. Por su parte el artículo 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto dice que «será de aplicación a las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles, por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal, puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación».

En cuanto a la tercera relación indicada la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, define este contrato en su artículo 1 , como aquel por el que 'una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'. El artículo 2.2 del mismo texto legal determina que 'Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Finalmente, el artículo 11 de la citada Ley , en cuanto a los sistemas de remuneración, contempla que '1. La remuneración del agente consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores. En defecto de pacto, la retribución se fijará de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si éstos no existieran, percibirá el agente la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación'.

La distinción entre la relación laboral especial del art. 2.1.f) del ET y la relación mercantil sometida a la Ley 12/1992 es particularmente compleja fundamentalmente desde la entrada en vigor de la referida Ley de contrato de agencia, puesto que tradicionalmente se entendía que estamos ante una relación laboral especial, y no de carácter mercantil, cuando el representante de comercio no asumía, según el tenor literal del Estatuto de los Trabajadores, el riesgo y ventura de la operación promovida, esto cuando no respondían del buen fin de las operaciones y ello por contraposición de los artículos 2.1.f) del ET con el art. 1.3 f) del mismo cuerpo legal en que se excluye de su ámbito de aplicación a de la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma; pero tal criterio ha cambiado tras la Ley reguladora del contrato de agencia, la Ley 12/1002 de 27 de mayo en cuyo artículo 1 se admite la válida formalización de contrato de agencia, excluido del ámbito laboral aun cuando el representante no responda del buen fin de las operaciones y es más, la nueva normativa establece la regla general inversa de que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, salvo que exista pacto contrario al respecto.

La cuestión resulta aún más compleja si se tiene en cuenta que los artículos 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otros materiales, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc.. la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales. Y tal similitud se ha hecho notar por la jurisprudencia y así la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2000 , en referencia al contrato de agencia, señala: 'El Contrato de Agencia regula una figura que era atípica en nuestro derecho, que únicamente guarda analogía con el contrato de comisión mercantil, pero cuyas funciones, en cuanto realiza una actividad de mediación, en la mayor parte de las ocasiones se encontraba normada en el R.D. 1438/1985 del 1 de agosto. Efectivamente si atendemos a la definición del Contrato de Agencia, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos, 1 º al 3º, vemos como su ámbito coincide con el Real Decreto anteriormente mencionado.'

Desaparecido entonces el criterio tradicional la jurisprudencia señala que han de buscarse nuevos elementos diferenciadores de la laboralidad, y que desde la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, de 2 de julio de 1996 , se ha considerado que la clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor.

Así la sentencia del TS precitada indica que 'la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores , desarrollada por el Real Decreto 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare'

Así mismo tal nota de dependencia ha de ser entendida en atención al sometimiento, en la prestación del servicio, al ámbito de organización y dirección del empresario, nota que no existe en el caso que ahora nos ocupa y así, como ya fuimos indicando al rechazar las distintas modificaciones fácticas el actor no estaba sometido a ningún tipo de horario, ni estaba obligado a acudir al centro de trabajo de la empresa, ni consta que recibiera instrucciones concretas sobre las forma en que debía de desempeñar sus servicios, llegando incluso a cuestionar alguna de las conductas de la empresa frente a los clientes; tampoco puede verse como manifestación del sometimiento a la dirección de un empresario las hojas de seguimiento elaboradas por el demandante, puesto que además de no constar que responda a una instrucción empresarial, se refieren a unos periodos muy concretos compartiendo la Sala el argumento que señala el Juzgador de instancia cuando señala que es perfectamente compatible la independencia y la libertad que contextualizan una relación ajena a la laboral con ciertos mecanismos de control para ver cuál es la evolución de la actividad desplegada por la persona a la que se le va a retribuir por estos servicios. Enlazando esta afirmación con el sistema de retribución del actor, la misma tampoco evidencia ajenidad y dependencia ya que percibe una retribución a comisión, perfectamente compatible con una relación mercantil, y que además consta como en ocasiones corrige la comisión que le pretende aplicar la empresa demandada. Finalmente tampoco podemos entender la existencia de ajenidad en el hecho de que se le facilite teléfono, correo electrónico y abono de combustible ya que como señala el Juez a quo en el presente caso no tiene valor decisivo a la vista de los importantes y más fuertes indicios en contra de una relación laboral

Por lo tanto, no podemos apreciar que estemos ante una prestación de servicios, por parte del Sr. Isidoro , sometida al ámbito de organización y dirección de la empresa demandada, lo que excluye una relación de laboral como pretende la recurrente, y al haberlo así entendido correctamente la sentencia de instancia no procede la estimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María Salomé Cancela Romero, actuando en nombre y representación de D. Isidoro , contra la sentencia de fecha 15 de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra , en autos 522/2015, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa KEMEGAL QUIMICOS S.L. por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.