Sentencia Social Nº 632/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 415/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2009 - 0016912

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 26 de enero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 632/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 26 de agosto de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 562/2009 y siendo recurrido/a Uralita, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16-6-09 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de agosto de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

DESESTIMO íntegramente la demanda rectora de las presentes actuaciones y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. DON Gregorio , que en la actualidad percibe pensión de jubilación contributiva, está afectado de enfermedad intersticial compatible con fibrosis pulmonar. Enfisema. En contexto de historia de contacto con el amianto.

SEGUNDO. El actor prestó servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada (URALITA, S.A.), desde septiembre de 1962 hasta el 25/01/1964, con categoría profesional de administrativo.

TERCERO. El centro de trabajo en el que el hoy demandante prestó sus servicios para la empresa demandada se hallaba ubicado en la localidad de Cerdanyola del Vallès (Barcelona), y en el tiempo que trabajó para la referida mercantil estuvo en contacto con amianto.

CUARTO. En el período 1/01/1961-08/62, el actor demandante había prestado servicios para el Ayuntamiento de Taberno y, en el período 1/02/1964-10/10/1990 trabajó para Pio , sin que resulte indicio alguno sobre la presencia de trabajos con amianto en esas ocupaciones.

QUINTO. En el tiempo en que DON Gregorio prestó servicios en la empresa demandada regía la orden ministerial de 1940, la ley de 1947, el reglamento de 1949, el Real Decreto de 13 de abril de 1961 y el Real Decreto de 30 de noviembre de 1961.

SEXTO. La parte demandante presentó el 11 de mayo de 2009 papeleta de conciliación por reclamación de quantitat ante el órgano competente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y, en fecha 2 de junio de 2009, tuvo lugar acto de conciliación ante el referido órgano, con el resultado de 'SENSE AVINENÇA'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- El recurso de suplicación formulado por Don Gregorio , parte actora en el procedimiento, se dirige a la revisión del contenido de los ordinales fácticos primero, tercero, así como la incorporación de dos nuevos hechos probados, séptimo y octavo, con base en la documental que expresamente cita y con el contenido que es de ver en el escrito de formalización.

Respecto del ordinal primero interesa el recurrente que se transcriban las conclusiones del informe pericial aportado por el mismo y obrante al folio 78 de las actuaciones, en el que se indica que presenta insuficiencia ventilatoria restrictiva ligera, FVC 71%, con DLCO muy disminuida (25%), añadiendo valoraciones relativas a su capacidad residual, datos absolutamente intrascendentes a los efectos de la presente litis, dirigida a la obtención de una indemnización de daños y perjuicios que parte de un diagnóstico secuelar, establecido por el propio interesado en su demanda, consistente en 'moderada alteración ventilatoria' no determinante de grado alguno de incapacidad permanente, como así consta en el hecho séptimo de la demanda, por lo que se mantiene inalterado el hecho probado primero.

En cuanto al hecho probado tercero, en el que se hace constar por el Juez de instancia que en el centro de trabajo en el que prestó servicios el demandante estuvo en contacto con amianto, interesa que se añadan los datos contenidos en los informes obrantes a los folios 98 a 107 de las actuaciones, en los que efectivamente se indica que en la línea de tubos se efectuaba la limpieza del pavimento por barrido, en la línea de tubos, ensacado y dosificación de amianto seco, en cada puesto existía un ventilador impulsor de aire, que dispersaba las fibras de amianto existentes en el suelo, instalaciones y ropa del operario, asimismo se constata que los operarios no utilizaban protecciones respiratorias, manipulaban sacos de amianto en malas condiciones, estaban expuestos a vertidos de amianto en el suelo, no disponían de doble taquilla y no tenían formación ni información sobre los riesgos, datos todos ellos que por constar efectivamente en los referidos informes deben tenerse por incorporados al ordinal fáctico tercero, tal como solicita el recurrente, no sin advertir que la oposición de la empresa a la revisión de tal hecho probado parte de la atribución al mismo de un contenido inexistente relativo a los criterios de valoración de las concentraciones máximas de amianto admisibles en el ambiente, dato que ni consta en la exposición fáctica, ni se interesa su incorporación por el recurrente, de modo que sin duda se debe a error la alegación del escrito de impugnación.

A la vista del contenido del informe de Inspección de Trabajo de 15 de marzo de 1977, obrante al folio 92 de las actuaciones, interesa el recurrente que se incorpore un nuevo hecho probado dejando constancia de las órdenes que contiene el mismo, a saber, la inmediata suspensión de los trabajos de dos líneas, tubos y placas, así como el requerimiento de corrección de deficiencias en limpieza de locales e instalaciones, ropa de trabajo, eliminación de residuos, control ambiental, mantenimiento de extracciones localizadas y contaminación ambiental. La oposición que manifiesta la empresa a la incorporación de tales datos se funda, no en la inexistencia o inexactitud de los mismos, sino en la alegación de que no puede deducirse de ello la existencia de infracciones, extremo éste que, en su caso, se valorará en fundamentación jurídica, pero no es óbice a la incorporación de un nuevo ordinal séptimo, con el siguiente contenido:

'SÉPTIMO.- En 15 de marzo de 1977, según consta al folio 92 de las actuaciones, la Inspección de Trabajo requirió a la empresa la suspensión inmediata de los trabajos en las líneas de tubos y placas, requiriéndole también para la corrección de las deficiencias observadas en la limpieza de locales e instalaciones, ropas de trabajo, eliminación de residuos, control ambiental, mantenimiento de extracciones localizadas y contaminación ambiental'.

Finalmente, respecto de la incorporación de un nuevo ordinal octavo, con base en la documental obrante a los folios 113 y siguientes, interesa que se deje constancia de la comunicación del Centro de Seguridad e Higiene en 1977 sobre el número de trabajadores afectados en el centro de Cerdanyola del Vallès, aunque la empresa alega que se trata de un dato intrascendente e irrelevante, nada impide su incorporación en la sentencia, a los efectos de contar con una visión global de la situación, por lo que se accede a la revisión y se incorpora un nuevo ordinal octavo del siguiente tenor:

'OCTAVO.- En el año 1977 el Centro de Seguridad e Higiene comunicó a Uralita en informe ITB 1364/1977 la relación nominal de los 128 trabajadores de Cerdanyola del Vallès afectos de absestosis, a pesar de no tener reconocida la invalidez, así como de los 71 que sufrían la enfermedad y tenían reconocida la invalidez'.

Segundo.- En sede de censura jurídica, por el correcto cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia delos artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil , a los efectos de declarar la responsabilidad de la empresa en materia de daños y perjuicios.

Esta cuestión ha sido abordada de forma reiterada por esta Sala de lo Social, entre otras en Sentencia n º 608/2011 de 27 de enero ( RS 5989/2010), Sentencia n º 7604/2011 de 23 de noviembre (RS 587/2011), Sentencia n º 8173/2011 de 19 de diciembre (RS 6748/2010) y Sentencia n º 45/2012 de 9 de enero (RS 414/2011), remitiéndonos a nuestra Sentencia de Sala General de 16 de septiembre de 2010, n º 5843/2010, a la que deberíamos añadir ahora la dictada por la Sala IV del TS en fecha 18 de mayo de 2011, en RCUD n º 2621/2010, en la que se reseña la normativa aplicable en relación a trabajos con asbestos o amianto, concretándola en las siguientes normas:

'A ) La Orden 31-enero-1940 , que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III ); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II ); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45 ); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II ); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86 ).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3 ). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4 ), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6 ).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947 ), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2 ), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido).

Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23 ), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... ' (art. 20.1 ), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961 ), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 , donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósicofibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2 ); que ' En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2 ); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133 ); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136 ).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo , que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los ' Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto '.

J ) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 (' En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico '); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 (' Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... '); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 (' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... '); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9 .g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario (' Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular ').

K ) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que ' Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ... '.

L ) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983 ) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que ' Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos '.

M ) La Orden de 31-octubre-1984 , por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11- 1984 ) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre- 1983 . En su Preámbulo se explica que ' Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo , al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba '. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida ' (art. 3.1 ); b) ' Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias ' (art. 7.1 ); c) ' Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones ' (art. 7.4 ); d) ' Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado ' (art. 8.8 ); e) ' Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicosperiódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos ' (art. 13.4 ); y f) ' Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria ' (art. 13.5 ).

N ) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984 ) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente ' con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto '.

O ) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987 ), reduce la concentración promedio permisible ' Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... ' (art. 4 ).

P ) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que ' La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos ' (art. 3 ); que ' Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas ' (art. 6 ); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1 ) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12 ); o que ' la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo ' (art. 15.1 ); y, por último en relación a este concreto periodo temporal.

Q ) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo , 91/382/CEE de 25-06-1991 ), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que ' La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto'.

Tercero.-Ha quedado fehacientemente acreditado en el caso que analizamos que por parte de la empresa URALITA S.A. se incurrió en diversos incumplimientos, por cuanto no existe constancia alguna de que en el centro de trabajo de Cerdanyola del Vallès se efectuasen mediciones de concentración de amianto en el ambiente, por lo que no puede decirse que se respetaran las normas en cada momento vigente sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961 , Decreto 2414/1961 y Orden 9-marzo-1971; tampoco consta que se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no existían sistemas generales de extracción de aire, los equipos de protección individual consistían exclusivamente en ' mascarillas, guantes, caretas, cascos, etc .' y la ropa de trabajo tenían que lavarla en sus domicilios, procediéndose a la limpieza de las instalaciones mediante barrido , y aunque la empresa llevaba a cabo reconocimientos médicos, sin contener ninguna especificidad relativa a los riesgos de amianto ', resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la ' asbestosis ', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo (' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963, Orden 21- julio-1982, Resolución Dirección General Trabajo 30-septiembre-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 31-marzo-1986 , Convenio 162 OIT); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.

A la vista de ello, y aplicando el criterio de la STS de 18 de mayo de 2011 antes referida, 'siendo la enfermedad profesional una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947 , creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto ' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento de que el 'nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador '.

Sigue señalando la STS de 18 de mayo de 2011 que 'Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad por exposición al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte'

Asimismo, la STS de 30 de junio de 2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), señala que ' la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]', añadiendo que 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ', y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 del CC del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ' y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Todo ello determina que deba ser revocado el pronunciamiento de la instancia sobre inexistencia de responsabilidad y, en consecuencia, debemos analizar la procedencia del quantum indemnizatorio reclamado, que asciende a 34.205,43 €.

Cuarto.-La parte actora cuantifica su reclamación conforme al baremo de indemnizaciones básicas para accidentes de circulación del año 2009, correspondiente al tiempo de interposición de la demanda, desglosándose la cuantía total en las siguientes partidas:

- Daño moral por secuelas físicas Tabla III : 30 puntos y 854,71 €/punto

- Factor de corrección por perjuicios económicos 10%

- Daño emergente 6000 €

A tenor del Anexo de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, en la Tabla VI relativa a la Clasificación y valoración de secuelas, Capítulo II, relativo a Tronco-Torax, una restricción como la que afecta al recurrente, calificada como insuficiencia ventilatoria restrictiva, con FVC 71%, merece la calificación de restricción tipo II ( 80-60%), lo que posibilita una valoración de 10 a 30 puntos, considerando la Sala que la puntuación que pretende el recurrente, la máxima posible, es del todo desproporcionada, atendiendo a su FVC, que es a lo que remite la tabla, resultando más adecuada la valoración de 21 puntos.

No discutiéndose la aplicación del Baremo aprobado por Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros, constando que la edad del recurrente es de 75 años, el valor punto conforme a la Tabla III del referido Baremo es de 729,84 €/punto, por lo que la suma que correspondería al mismo por tal concepto sería de 15.326,64 €, sin que le sea de aplicación el factor de corrección de la tabla IV correspondiente a perjuicios económicos, y que el recurrente cifraba en un 10%, dado que tal factor es aplicable exclusivamente en función de los ingresos netos de la víctima derivados de trabajo personal, y habida cuenta que el recurrente es desde hace años pensionista de jubilación, no acredita ese requisito, especificando claramente la referida tabla que dicho factor de corrección sólo es aplicable a las víctimas en edad laboral; tampoco es aplicable el factor de corrección por lesiones permanente que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, respecto del cual ha señalado la doctrina unificada del TS contenida en la Sentencia de 17 de julio de 2007 que a pesar de presentar connotaciones similares al concepto de incapacidad permanente que maneja el artículo 137 de la LGSS , no puede identificarse con éste, pues el significado de la expresión incapacidad para la ocupación o actividad habitual es distinto del sentido que tiene la incapacidad permanente para el trabajo (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extra profesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales, es decir, el factor corrector abarca también el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, el denominado 'préjudiced'agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas, y no acreditando el recurrente incapacidad permanente alguna en ese sentido amplio, ninguna cuantía corresponde por tal concepto, de modo que la suma total debe cifrarse conforme a los datos expuestos en 15.326,64 €, de cuyo pago es responsable URALITA S.A.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por Don Gregorio y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de los de Sabadell ( Barcelona), el 26 de agosto de 2010, en el procedimiento n º 562/2009 , sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de estimación de la demanda formulada por Don Gregorio , condenando a URALITA S.A. al abono de la suma de 15.326,64 €, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por enfermedad profesional derivada de la exposición al amianto.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.