Sentencia Social Nº 641/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1299/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 1299/12 -ME- Sentencia nº 641/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 27 de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.641/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por LA CONSEJERÍA DE GOBERNACIÓN Y JUSTICIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CÁDIZ en sus autos nº 201/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. María Esther contra LA CONSEJERÍA DE GOBERNACIÓN Y JUSTICIA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12-9-11 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- CONTRATOS.-

Desde el 1 de enero de 2.004 María Esther ha venido prestando servicios dirigidos y retribuidos por la JUNTA DE ANDALUCÍA, haciéndolo en el último periodo, esto es, desde marzo de 2.011, en la sede sita en la Calle Sánchez Barcaiztegui, nº 3, Cádiz, con categoría titulado superior Licenciado en Psicología, habiendo prestado sus servicios siempre en el departamento de menores infractores.

El precio que se le venía pagando era comprensivo de dos meses para los tres integrantes ( Sabino , Clemencia y María Esther ), de la asociación que figuraba en el contrato (Asociación Aimin) totalizando 16.003,42 euros.

Los contratos que se celebraron fueron:

De enero de 2.004 a diciembre de 2.004;

De enero de 2.005 a marzo de 2.005;

De abril de 2.005 a junio de 2.005;

De julio de 2.005 a octubre de 2.005;

De noviembre de 2.005 a febrero de 2.006;

De marzo de 2.006 a agosto de 2.006;

De 1-9-06 a 30-9-06;

De octubre de 2.006 a febrero de 2.007;

De marzo de 2.007 a julio de 2.007;

De agosto de 2.007 a 31-7-08;

De 1-8-08 a 28-2-09;

De 1-3-09 a 31-5-09;

De 1-6-09 a 28-2-10;

De 1-3-10 a 13-5-10;

De 14-5-10 a 15-7-10;

De 16-7-10 a 31-7-10, mediante acuerdo verbal;

De 1-8-10 a 28-2-11;

De1-3-11 a 30-4-11;

De 30-4-11 a la fecha del despido.

SEGUNDO.- CONTENIDO DE LOS SERVICIOS.-

Los servicios los prestaba en las oficinas gestionadas por la Junta de Andalucía, utilizando material de oficina exclusivamente suministrado por esta y conforme a las órdenes de sus superiores en la estructura organizativa de esta.

TERCERO.- DESPIDO.-

En fecha de 23-5-11 María Esther presentó reclamación previa a la citada Administración solicitando el reconocimiento de su carácter laboral, petición que fue desestimada por resolución expresa por la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía de 20-6-11.

En fecha de 24-5-11 por la Junta de Andalucía se certificó que en ese momento la asociación antes referida continuaba prestando los servicios. El 25-5-11 María Esther , fue despedida verbalmente por dicha Administración (fecha en la cual María Esther se hallaba en periodo de maternidad por haber dado a luz en los nueve meses anteriores), y no volvió a ir al centro de trabajo.

En fecha posterior, la citada Administración convocó un concurso público que se declaró desierto por resolución de 16-6-11 por falta de cumplimiento de los requisitos por parte de las ofertas, incluida la de la asociación en cuestión.

CUARTO.- REPRESENTACIÓN.-

María Esther no ha ostentado representación de otros trabajadores.

QUINTO.- RECLAMACIÓN PREVIA.-

En fecha de 3 de junio de 2.011 por María Esther se formuló reclamación previa frente a la Junta de Andalucía, la cual fue desestimada.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, y del art. 55.5 e) E.T ., se alza la Administración demandada por el cauce de los apartados a ), b )y c) del art 191 LPL , alegando la incompetencia de jurisdicción e incongruencia omisiva; denunciando la infracción de diversas normas argumentando que esta jurisdicción es incompetente, la relación es administrativa, no hay unidad del vinculo y no es indefinida, y pretendiendo modificar el relato fáctico.

SEGUNDO.-Alegada la excepción de incompetencia de jurisdicción en el recurso, por la vía del ap. c) del art. 191 LPL , al considerar competente para el conocimiento de la reclamación a la jurisdicción contencioso-administrativa, alegando la vulneración de los arts. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores , la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo, y art.10 , 40 y 277.4 de la Ley 30/2007 , cuestión que hay que poner en relación con la naturaleza laboral o administrativa de la contratación del actor, y por tanto debemos examinar conjuntamente con este motivo de recurso la infracción del art. 55.5 E.T . y 24 C .E. que se denuncia al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el tercer motivo de recurso.

La Sala -como ya dijimos en la STSJA Sevilla nº 2754/11 de 18 de octubre- y de 26.9.2012, nº 2646/20112, no puede apreciar las infracciones jurídicas denunciadas, al haberse pronunciado el Tribunal Supremo sobre la cuestión competencial y la naturaleza de la relación que vincula a las partes, en un caso similar de impugnación de despido en el que figuraba como demandada la Delegación para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, en su STS de 22 enero 2008 (RJ 20082774) en la que declara que: 'Para el estudio de esta importante cuestión hay que partir del principio establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública en la que se dispuso de forma paladina que 'a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrán celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo', a lo que añadió que 'los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la Ley de contratos del Estado', con lo que se pretendió eliminar la posibilidad antes permitida por el artículo 6 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 de que la Administración pudiera contratar trabajadores a su servicio por la vía de la contratación administrativa, habiendo sido desarrollada esta Ley en el aspecto concreto de la realización de trabajos específicos por el Real Decreto 1465/1985, de 17 de julio.

No obstante aquella prohibición general, se planteó siempre el problema acerca de si las distintas Administraciones Públicas podían contratar personal a su servicio por la vía de la contratación administrativa al amparo de la excepción prevista en aquella Ley para la Reforma de la Función Pública, y posteriormente en Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que en su versión original del año 1995 -Ley 13/1995, de 18 de mayo- en cuanto que ésta preveía como posible la contratación por parte de las Administraciones Públicas de los trabajos 'de consultoría y asistencia, los de servicios y los trabajos específicos y concretos no habituales que celebre la Administración' conforme al detalle establecido en los artículos 197 y siguientes de aquella disposición legal.

3.- El problema se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudiera entenderse por 'trabajos específicos y concretos no habituales' que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello, y para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, esta Sala en una sentencia de Sala General de 2 de febrero de 1998 (Rec.-575/1997 [RJ 1998, 1248]), contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un 'trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un 'trabajo específico', es decir, un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final'; habiendo incidido en esta idea posteriores sentencias de esta misma Sala como las de 13 de julio de 1.998 (Rec.-4336/97 [ RJ 1998, 6170]), 15 de septiembre de 1.998 (Rec.-3453/97 [ RJ 1998, 7419]), 9 de octubre de 1.998 ( Rec.-3685/97 [ RJ 1998, 8664]), 4 de diciembre de 1998 (Rec.-598/98 ), 21 de enero de 1.999 (Rec.-3890/97 ), 18 de febrero de 1.999 (Rec. 5165/97 [ RJ 1999, 2015]), 3 de junio de 1.999 (Rec.-2466/98 [RJ 1999, 6005 ]) o 29 de septiembre de 1.999 ( Rec.-4985/98 [ RJ 1999, 7539]) entre otras, en las que se estableció con mayor precisión que 'la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajeneidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985. Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera 'a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que, como señala la sentencia de contraste, exige que lo contratado sea 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma', añadiendo que 'el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce -un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el artículo 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles-, sino una actividad en sí misma...' Se trata, por otra parte, de una interpretación congruente con lo que, en sentido contrario, se ha mantenido respecto de los nombramientos de funcionarios interinos que reclamaban la condición de laborales, en distinción solidamente argumentada con la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 1.998 ( Rec.-3321/97 [ RJ 1998, 9991] ), también dictada en Sala General...

4.- La legislación acerca de la posible contratación de personas para realizar obras o servicios por parte de la Administración no ha sido modificada en lo que afecta a la normativa sobre contratación personal, pero sí que ha sido modificada en lo que se refiere el régimen administrativo de la contratación. En este sentido, la Ley 13/1995 fue modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, en la que, curiosamente, se suprimió la posibilidad de celebración de 'contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales' que antes figuraba como una posibilidad de contratación administrativa en el apartado 4 del artículo 197 en el texto de 1995, y dicha supresión se ha mantenido en el Texto Refundido vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Ante esta situación no solo procede mantener la tesis de la Sala sino que la misma queda reforzada en tanto en cuanto puede afirmarse que la contratación administrativa ya no ha previsto la posibilidad de una contratación de actividades de trabajo en sí misma consideradas sino sólo en atención a la finalidad o resultado perseguido.'.

Esta doctrina ha sido reiterada por la sentencia del Tribunal Supremo 17 junio 2009 (RJ 20095036), y en supuesto idéntico por esta Sala en su sentencia de 30.1.2013 nº 318/13 .

TERCERO.-Respecto de la incongruencia omisiva que se denuncia por el cauce procesal del apartado a) del art. 191 L.P.L ., porque en el antecedente de hecho 2º de la sentencia de instancia no consta que la Consejería se opuso por la Ley 30/2007, por el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, con falta de motivación, arts. 209 y 218 L.E.C . y arts. 158 , 161.2 y 277.4 de la Ley 30/2007 , con cita de SsTS y Tcesta Sala, en su sentencia de 16.9.2011, nº 2381/2011 y de 16.1.2013, dictada en su recurso nº 1794/2011, establecen que el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, por lo que debemos recordando la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, sobre el tipo de incongruencia con relevancia constitucional, establecer que viola el art. 24.1 CE , aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más o menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, SSTC 168/1987 ; 144/1991 , 183/1991 , 59/1992 , 88/1992 , 44/1993 y 369/1993 , se mantiene por la jurisprudencia constitucional y ordinaria, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, Recurso de Casación núm. 135/2005 que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso, SSTC 186/2001, de 17/septiembre, F. 6 ; y 218/2004, de 29/noviembre , F. 2). También se afirma que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido», SSTC 20/1982, de 5/mayo ; 136/1998, de 29/junio ; 29/1999, de 8/marzo ; 113/1999, de 14/junio ; 124/2000, de 16/mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10/julio ; 172/2001, de 19/julio ; 91/2003, de 19/mayo ; 114/2003, de 16/junio, F. 3 ; 8/2003, de 9/febrero, F. 4 ; 218/2004, de 29/noviembre , F. 2; STS 10 de marzo 2004 -rec. cas. 2/2003 . Y al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia», SSTS 5 de junio 2000 -rec. 2469/99 ; 25 de septiembre 2003 - cas. 147/02 ; o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el tema decidendi, STC 136/1998, de 29/junio . Asimismo se dice que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados, SSTC 97/1987 ; y 88/1992, de 08/junio , por lo que no puede tacharse de incongruente la sentencia que resuelve sobre lo pedido, aún de forma contraria a la recurrente, pues se debate la naturaleza laboral o administrativa del vínculo y sobre si el cese es un despido, nulo o improcedente y sobre ello se resuelve, po3 lo que decae ese motivo.

CUARTO.- Por el cauce procesal del apartado b) del art. 191 L.P.L ., se pretende, en primer lugar, suprimir de los hechos probados 1º in fine, y 3º, la palabra 'despido', por predeterminar el fallo, ya que no se contrató a AIMIN por cese del contrato, y por no subsanar defectos, con base en los folios 1234 y 1235 de los Autos (Tomo IV). Asimismo en los folios 1352 a 1354 (Tomo IV) se constata como dicha Asociación, a pesar de ser invitada a participar en el procedimiento negociado posterior al primero declarado desierto, no cursó oferta, por lo que su no contratación (y por tanto de la actora como miembro que voluntariamente constituyó la Asociación y que pertenece a la misma) simplemente se debía a su propia falta de iniciativa en la licitación, motivo que la Sala no admite, porque no es predeterminante, y aún si lo fuera, conforme sentencias de esta Sala en su Rec. 271/2012 , la sentencia no los puede contener en ese apartado, ni el recurrente pedirlo, teniendo su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia, como exige el art. 97.2 de la L.P.L ., el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y erl art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e incluidos indebidamente , tenerse por no puestas o trasladarlos, incluso de oficio, al lugar que les corresponde, sin que lo que se pide resulte transcendente; en segundo lugar, añadir al H.P. 1º, con base en los expedientes de contratación, lo siguiente: 'Desde el 1 de marzo de 2010 y hasta la extinción del último de los contratos, los contratos suscritos con la asociación AIMIN (Asociación de Intervención con Menores Infractores) donde el actor es uno de los tres miembros que la forman, siendo los otros integrantes Dª María Esther y Dª Clemencia . Tales contratos fueron tramitados como contratos menores de servicios, salvo uno de ellos que fue tramitado a través del procedimiento negociado previsto en la norma debido a la cuantía del contrato.

Los últimos son de 14 de mayo a 15 de julio de 2012; luego otro de 1 de agosto de 2010 a 28 de febrero de 2011, tramitado éste a través del procedimiento negociado; y finalmente de 1 de marzo de 2011 a 30 de abril de 2011.

Desde el 1 de mayo tiene prórroga hasta el 31 de mayo pues se estaba tramitando un nuevo expediente de contratación a través de procedimiento negociado cpon publicidad que había comenzado el 15 de abril de 2011.'; modificar el H.P. 3º por 'El 15 de abril de 2011 la Consejería comienza expediente NUM000 , para la adjudicación de servicios de Ejecución de Medidas Judiciales sobre menores.

El 23 de mayo de 2011 el actor `presenta reclamación previa solicitando su consideración como personal laboral.

El 24 de mayo de 2011 hay una visita de la Inspección de Trabajo, no constando alegaciones ni de él ni de la Consejería sobre tal actuación; tampoco hay resolución al respecto.

Hasta el 31 de mayo de 2011 y desde el 30 de abril del mismo año, se había prorrogado a su Asociación su contratación administrativa por no estar resuelto el Procedimiento negociado tramitado para licitar el expediente de contratación NUM000 ; este procedimiento se declara desierto el 16 de junio de 2011, habiéndose presentado al mismo, además de AIMIN, AFANAS y la Fundación Márgenes y Vínculos. Dicha declaración de desierto trae su causa en la consideración por parte de la Mesa de Contratación constituida al efecto de la no contratación de los defectos advertidos previamente. A 31 mayo no habían pasado 9 meses desde el nacimiento de la hija de la actora.

La Asociación AIMIN, a la que pertenece el actor y los otros dos miembros citados, se disuelve a iniciativa propia en Junta de 30 de junio de 2011.

Con posterioridad a la declaración del Expediente NUM000 , se tramita nuevo expediente de Contratación 47/2011, donde entre otros se invita a presentar ofertas a la Asociación AMIN. Dicha Asociación no presenta oferta, resultando adjudicatario de entre los oferentes invitados, la Asiociación GINSO, habiéndose presentado ofertas también por la Fundación Márgenes y Vínculos y por AFANAS', con base en los expedientes NUM000 y NUM001 y la reclamación previa de 23.5.2011 y añadir al H.P. 2º, con base en los contratos desde 1.3.2010 a 30.4.2011, lo siguiente: 'Su actividad se desenvolvía en la ejecución de medidas judiciales distadas por los Juzgados de Menores (Ley Orgánica 5/2000 de Responsabilidad penal de Menores), y en relación a expedientes personales de tales infractores. Así mismo emitía informes sobre incidencias y evolución de los mismos.'

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, por lo ya expuesto y porque los datos, o ya constan, aunque no con ese detalle, pero tampoco de ellos se extraen las conjeturas que se pretenden, porque se discute la naturaleza de la contratación y el fraude en la creación de la Asociación AIMIN, del que se hablara en la censura jurídica, no acreditándose la infracción del art. 97.2 L.P.L ., ni los errores que se alegan.

QUINTO.- Por último, inalterado el relato fáctico incluido aquellos que son presupuesto de la litis pero no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en la fundamentación de la sentencia de instancia, circunstancia que no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 07/02/92 ; 12/05/09 ; y 21/12/10 ), de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, al no haber sido rectificadas en este trámite de Suplicación, en donde se nos relata que resulta acreditado que el actor presentó una reclamación previa con fecha 23.5.2011(interesando que por la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía, se reconociera la relación de personal fijo o indefinido de plantilla de carácter laboral, y además la antigüedad desde el inicio como requisito previo a la interposición de una demanda declarativa de derechos y que éste fue el motivo de que no fuera nuevamente renovado una vez terminado el último contrato vigente en el momento de interposición de la demanda. Ello se deduce de la documental obrante a los autos así como de las testificales y que sus funciones eran: 'Los servicios son de tramitación, lo cual es una labor de mera actividad que conlleva a que se deba realizar en un grupo coordinado:

-La Administración se reserva la dirección de las actividades mediante instrucciones, órdenes, funciones de control e inspección periódica, máxima colaboración; así pues no se le permite actuar con autonomía;

-Para la ejecución de los trabajos se disponían como medios materiales la oficina de la Administración autonómica, con mobiliario de titularidad exclusivamente pública; por lo que tampoco en el manejo de las herramientas de trabajo apreciamos autonomía;

-para la ejecución de los trabajos, debía actuar coordinadamente con el resto de personal de la citada Administración autonómica en la misma oficina', hechos que nos lleva a aplicar la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento precedente y afirmar que nos encontramos ante una contratación formalmente administrativa que encubre una relación laboral, por cuanto la actora desarrollaba su actividad sometida a las órdenes y directrices de la Consejería de Gobernación y Justicia, con el mismo horario que el personal perteneciente a esa Consejería, que presta servicios en la Delegación Provincial de Cádiz, como ya resolvió esta Sala en la sentencia nº 318/2013 citada.

Además aunque formalmente documentada en forma de facturas percibía una retribución, sin que con el desempeño de sus funciones se garantizara ningún resultado, limitándose a prestar los servicios dentro del ámbito rector y organizativo de la Consejería de Gobernación y Justicia, en consecuencia reúne las notas características que permiten calificar la relación laboral, pues como declara la sentencia citada de 22 de enero de 2.008 , el demandante ha estado desarrollando una verdadera prestación de servicios, bajo la supervisión y control directos de la entidad contratante, consistentes en la actividad constante y habitual de ésta y, además, en el ámbito físico de sus propias dependencias, cumpliendo un horario rígido, con un descanso anual consistente en un mes de vacaciones aprobadas junto con las del resto de trabajadores (funcionarios o laborales), y percibiendo una retribución periódica mensual, aunque, lógicamente, salvaguardando en los recibos las formalidades del contrato inicial y sin que en el desarrollo o a la finalización de los distintos contratos se haya hecho una evaluación de objetivos cumplidos o del trabajo realizado en relación con la obra o servicio objeto de los mismos.

Atendiendo a lo argumentado ha de concluirse que, nos encontramos ante una contratación formalmente administrativa pero de naturaleza laboral, y por lo tanto ante una relación laboral para el conocimiento de cuyas vicisitudes es competente el Orden Jurisdiccional Social de conformidad con lo previsto en los arts. 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Siendo laboral la relación que vinculaba a las partes procede declarar el carácter indefinido de la misma, no sólo por ser fraudulenta la forma de contratación utilizada, sino porque las funciones del actor estaban vinculadas a una actividad permanente de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Gobernación y Justicias por lo que no cabe la extinción de la relación laboral con base fin de la relación laboral, ya que AIMIN fue constituida pese a la apariencia a xxxx que era laboral o administrativo, lo que determina que se desestime la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada y se confirme la declaración de nulidad del despido acordado por la Consejería de Gobernación y Justicia, de 15.5.2011, de manera verbal.

SEXTO.- Alega el recurrente infracción del art. 55.5 ET y del art. 108.2 LPL ya que en el cese no hubo represalia alguna por la reclamación previa y visita de la Inspección de Trabajo, toda vez que lo que se ha producido es el cese por expiración del término del contrato,y no reunir AIMIN los requisitos para concursar, y no existir la causa del art. 55.5 e) E.T .

Sostenemos, al igual que se sostiene en la sentencia, que tal motivo de recurso debe rechazarse.

Se han acreditado indicios racionalesde vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de la indemnidad:

1. El actor desde el 01/01/2004, ha sido objeto de sucesivos contratos calificados de 'administrativos', pero, que encubrían una auténtica relación laboral.

2. Plantea reclamación previa en solicitud de indefinido.

3. HAY VISITA DE LA inspección de Trabajo

4. La Administración, le participa su cese verbal el 25.5.2011 bajo la apariencia de expiración del término del contrato, justo después de la reclamación previa y la referida visita, y tras una antigüedad de 1.1.2004, que respondían a una necesidad permanente y prolongada en el tiempo, que debían seguirse prestando tal como se continúa en la actualidad.

De tal panorama indiciario se puede concluir que el ejercicio legítimo del derecho del actor reclamar ante la Inspección de Trabajo una situación fraudulenta, fue la causa que ha provocado que no se le vuelva a renovar el contrato, violándose así su derecho fundamental de garantía de indemnidad.

Por el como se distribuye la carga de la prueba en estos supuestos, debió por la recurrente acreditarse la concurrencia de causas reales, objetivas y razonables del cese.

No acreditado que el cese se produjo por causas reales, objetivas y razonables, la declaración de vulneración de la garantía de indemnidad es la consecuencia, y no habían transcurrido 9 meses desde el nacimiento de su hija.

La expiración formal del plazo del contrato alegada por el recurrente, no es causa real del cese que lo justifique razonablemente, toda vez que desde 2004 se le ha venido renovando los contratos y ello por cuanto su prestación de servicios correspondía a una actividad permanente, habitual y necesaria para la Administración, tan es así, que se sigue prestando en la actualidad. La decisión de su cese, con la consiguiente falta de renovación del contrato, se produce justo después de haber reclamado, con tal secuencia cronológica que solo cabe inducir que la causa del cese fue una represalia por la denuncia realizada que 'levantaba la liebre' de la situación fraudulenta en que se encontraba no solo el actor sino también otros trabajadores.

La supuesta falta de requisitos de AIMIN, no puede en modo alguno ser merecedora de acogida, toda vez que ninguna prueba se ha articulado en tal sentido, ni declarado por tanto en los hechos probados de la Sentencia, mas cuando de modo contradictorio se arguye en el recurso que la finalización del contrato se produce verbalmente.

En suma, lejos de acreditarse por parte de la Administración recurrente una causa objetiva y razonable del cese ajena a la violación del derecho fundamental de la garantía de indemnidad, se ha acreditado lo contrario, es decir, que el cese se ha producido como consecuencia de las denuncias formuladas por el actor y como represalia de las mismas, luego la declaración de nulidad del despido es ajustada a derecho al entenderse que existen indicios racionales de que el cese fue una reacción de la demandada ante la reclamación por parte del trabajador de su laboralidad indefinida ante una sucesión de contratos, calificados impropiamente de administrativos, eran para la realización de tareas ordinarias, sin que la Consejería demandada, ante este indicio, haya alegado una causa objetiva y razonable que pudiera amparar tal cese, y sin que sea válida la alegación de que el contrato acabó, pues también habían acabado los anteriores y se la renovó, ni tampoco hay prueba de que el cese se habría producido igualmente de no existir la demanda de fijeza, porque siempre se le renovó hasta que hizo la reclamación.

SÉPTIMO.-Es alegada la infracción del art. 277.4 Ley 30/2007 que rechazamos dado que la relación es laboral; y toda declaración de fraudulencia en la contratación conlleva la declaración de que la relación laboral es indefinida, entendida como fija no de plantilla.

Desestimados los motivos del recurso, se confirma íntegramente la sentencia cuyos argumento hace suyos esta Sala.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicacióninterpuesto por la CONSEJERÍA DE GOBERNACIÓN Y JUSTICIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz en sus autos núm. 201/2011, en los que el recurrente fue demandado por D. María Esther , en demanda de despido, y siendo parte el Ministerio Fiscal, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.