Sentencia SOCIAL Nº 641/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 273/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00641/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2015 0005932
Equipo/usuario: RVL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000273 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000893 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Crescencia
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, MUTUA MC MUTUAL , RESIDENCIA DE ANCIANOS SANTO ANGEL , INSS
INSS , TGSS 0 , FRANJA QUALITY COLECTIVIDADES EASY & GOOD FRANJA QUALITY COLECTIVIDADES
EASY & GOOD
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO CANO PLAZA, MANUEL CARMENA CARMENA , , LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LUIS FERNANDO LEON LEON
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , PATRICIA PLAZA MARTÍN , , ,
Magistrada Ponente: Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 641/2020 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 273/2019, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , formalizado por
la representación de Crescencia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 DE
CIUDAD REAL en los autos número 893/2015, siendo recurrido/s MUTUA FREMAP, MUTUAL MIDAT CTCLOPS,
RESIDENCIA DE ANCIANOS SANTO ANGEL, FRANJA QUALITY COLECTIVIDADES EASY & GOOD, INSS Y
TGSS; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO, deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 8/06/2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 DE CIUDAD REAL en los autos número 893/2015, cuya parte dispositiva establece: «Que desestimando la demanda formulada por Dña. Crescencia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las Mutuas de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional Fremap y MC Mutual y las empresas Residencial de Ancianos Santo Ángel y Franja Quality S.L.U en materia de Incapacidad, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión instada confirmando íntegramente la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO .- Dña. Crescencia nacida el NUM000 .1958, figura afiliada el Régimen General de la Seguridad Social con numero de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual cocinera.



SEGUNDO .- Con fecha 06.12.2014 sufrió accidente de trabajo mientras prestaba servicios en la empresa Residencia de Ancianos Santo Ángel la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Fremap, siendo dada de baja con el diagnostico artrosis primaria de hombro, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal hasta el 28.06.2015 siendo dada de alta por mejoría que permite realizar trabajo habitual.



TERCERO .- Incoado expediente administrativo de Incapacidad con fecha 25.09.2015 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud es reconocida prestación de Incapacidad Permanente en el grado de Parcial, fijándose como cuantía de la base reguladora de la misma la cantidad de 1.303,96 euros, con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el cual consta: Contingencia. Accidente de trabajo.

Cuadro clínico residual: Secuelas de AT por sobreesfuerzo en H. derecho que curso con rotura completa de supra e infraespinoso, pinzamiento subacromial, bursitis subcromiodeltoidea y tenosivitis bicipital persistiendo tras tto quirúrgico y rehabilitación: Omalgia crónica con déficit de movilidad y fuerza asociado.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Omalgia crónica con déficit de movilidad y fuerza asociados.



CUARTO .- Contra dicha Resolución formulo Reclamación Previa con fecha 09.10.2015, de la cual se dio traslado a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Fremap, dictándose Resolución con fecha 02.11.2015 desestimando la misma.



QUINTO .- Con fecha 12.04.2016 sufre accidente de trabajo mientras prestaba servicios en la misma empresa, cubriendo dicha contingencia la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Mutual Midat Cyclops (actual MC Mutual), en concreto estando en la cocina al levantar una cacerola le dio un tirón el hombro, siendo dada de baja médica con el diagnostico tendinitis interseciones periféricas y síndromes conexos siendo dada de alta médica con fecha 08.06.2016 por curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual.



SEXTO .- Incoado expediente administrativo de Incapacidad a instancias de la Entidad Colaboradora con fecha 19.12.2016 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud se resuelve denegar la solicitud presentada ya que las lesiones que presenta son agravamiento de las ya calificadas en dictamen de EVI de fecha 13.12.2016 y no haber transcurrido el plazo reglamentario para instar revisión ya que este se cumple el 24.09.2017.

Contra dicha Resolución la demandante formulo Reclamación Previa con fecha 11.01.2017, dictándose Resolución con fecha 02.02.2017 desestimando la misma.

SEPTIMO .- Con fecha 24.11.2016 la mercantil Franja Quality SLU remitió escrito a la demandante comunicándole que a partir del 1 de diciembre de 2016 son los adjudicatarios de la gestión del servicio de comedor en la Residencia de Ancianos Santo Ángel de Ciudad Real, debido a lo cual de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores pasara a formar parte de la plantilla de la empresa.

La demandante solicito excedencia voluntaria a la empresa, la cual le fue concedida, habiendo solicitado con fecha 16.05.2017 prórroga de la misma por un periodo comprendido entre el 17.06.2017 y el 31.12.2017.

OCTAVO .- La demandante en su trabajo habitual realiza las siguientes tareas: -preparar los desayunos, comidas y cenas.

-realiza la limpieza de todos los utensilios usados en dicha preparación, como ollas, sartenes, cacerolas, marmitas, cucharas, espátulas etc., así como de todas las instalaciones de la cocina lo que incluye limpieza diaria de suelos, horno, robots de cocina y superficies, así como semanal de almacén y cámaras y mensual de campana de extracción, paredes y cristales.

NOVENO .- A solicitud de este Juzgado el Equipo de Valoración emitido dictamen propuesta con fecha 08.05.2018 en el cual consta: Reconocida IP Parcial en septiembre de 2015 por secuelas de AT con rotura completa de SE e IE de hombro derecho IQ (24/03/2015) con omoalgia crónica con déficit de movilidad y fuerza asociados.

Recaída posterior con IT por AT desde 13/04/2016 por rotura de sutura descartándose nueva IQ.

Concluyéndose: limitación para actividades de carga mantenida con MSD y aquellas que requieran posturas mantenidas por encima de la horizontal.

Enfermedad actual: Refiere omalgia bilateral (más dolor en hombro derecho) con déficit de movilidad de ambos hombros. Lo define como constante en cualquier maniobra.

EF: lesionada diestra: Activamente Abducción/ante pulsión de 90º-100º en ambos hombros con movimientos combinados manos a zona lumbar y cabeza a expensas de flexión de codo sin separación de hombros. Opone poca resistencia a exploración de fuerza en cualquier caso BBMM de al menos 4/5. Manos funcionales realiza puño, presa, garra y pinzas T-Ts. En MSD perdida de últimos grados de pronosupinación.

En consulta eutímica, COC, no rasgos de ansiedad ni depresivas discurso coherente centrado en sintomatología de ambos hombros. No alteraciones en esfera cognitiva.

El EVI propone la no calificación en la actualidad del trabajador como incapacitado por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral derivada de enfermedad común.

No existe modificación en la calificación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de trabajo existente con anterioridad.

DECIMO .-La cuantía mensual de la base reguladora de la prestación solicitada correspondiente a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Fremap asciende a 1.264,77 euros La cuantía mensual de la base reguladora de la prestación solicitada correspondiente a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional MC Mutual asciende a 1.303,96 euros.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Crescencia , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 3 de Ciudad Real dictó sentencia de 8-6-18 por la que desestimando la demandada confirmaba el criterio administrativo de no concurrencia de grado alguno de invalidez fuera de la parcial previamente declarada. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros dos motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS.



SEGUNDO: En el motivo dedicado a la revisión fáctica se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que pasaría a ser el undécimo, con objeto de hacer constar que 'la actora padece una clínica de dolor crónico del hombro y limitación de movilidad y uerza'.

Debemos rechazar tal pretensión por dos causas. Por un lado, por su inutilidad, ya que en el dolor crónico y la limitación aludida ya consta en la sentencia de instancia, siendo lo relevante la intensidad de todo ello, que no se especifica en el texto alternativo propuesto, y cuya consideración se contiene en los fundamentos de la decisión recurrida. Y por otro lado porque la petición se funda en prueba pericial, que como venimos diciendo con habitualidad, se valora, según el art. 348 de la LECv, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que pueda hacerse prevalecer cualquiera de ellos, entre sí o en relación a otro tipo de pruebas, salvo la concurrencia de una especial y reconocida superioridad científica, requisito que no consta en el caso que nos ocupa.



TERCERO: Los dos motivos dedicados a la revisión jurídica plantean una única cuestión conceptualmente indivisible. En efecto, en el primero de ellos , se invoca reiterativamente la infracción el art. 137.1. Convenio Colectivo de Empresa de SELECT SERVICE PARTNER.5 de la ya derogada LGSS, que luego se refieren al art. 194.1.c) de la vigente Ley, así como resoluciones que se citan, por entender que concurre la invalidez permanente absoluta solicitada con carácter principal. Mientras que en el siguiente se hace lo propio con el art. 137.1. b del anterior texto, actual 194.1.b de la vigente LGSS y nuevamente resoluciones de muy diversa naturaleza, por entender en este caso que concurriría una invalidez permanente total, al parecer cualificada en cuanto el suplico de la demanda alude a un porcentaje del 75%. Se trata como puede comprobarse de una cuestión materialmente inescindible, de manera que ambos recursos serán resueltos de manera conjunta.

La valoración necesaria para la resolución del motivo así planteado debe realizarse desde ciertos parámetros.

El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral.

El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en sts. de 18-1-88 o 30-1-89, en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea (st. del TS de 2-3-85). Es más, como señala igualmente el TS en sus sts. de 24-3 y 12-7-86, no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Además y como también señalaron las sts. del TS de 14-12-83 o 30-9-86, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, la interesada, de profesión cocinera, sufrió un primer accidente de trabajo el 6-12-14 siendo dada de baja con el diagnostico de artrosis primaria de hombro, y posteriormente declarada en situación de invalidez permanente parcial mediante resolución del INSS de 25-9-15 en base a las siguientes dolencias: Secuelas de AT por sobreesfuerzo en H. derecho que curso con rotura completa de supra e infraespinoso, pinzamiento subacromial, bursitis subcromiodeltoidea y tenosivitis bicipital persistiendo tras tto quirúrgico y rehabilitación: Omalgia crónica con déficit de movilidad y fuerza asociado. Limitaciones orgánicas y funcionales: Omalgia crónica con déficit de movilidad y fuerza asociados.

Posteriormente volvió a sufrir otro accidente de trabajo el 12-4-16 consistente en tirón en el hombro, con diagnóstico de tendinitis intersecciones periféricas y síndromes conexos. Iniciado expediente administrativo, mediante resolución de 19-12-16 se denegó cualquier tipo de reconocimiento tanto en base a las dolencias, como por no haber transcurrido el plazo reglamentario para instar revisión.

Como consecuencia de los referidos antecedentes, la demandante presenta omoalgia crónica bilateral más acusada en hombro derecho con déficit de movilidad y fuerza asociados (Lesionada diestra: Activamente abducción/ante pulsión de 90º-100ºen ambos hombros con movimientos combinados manos a zona lumbar y cabeza a expensas de flexión de codo sin separación de hombros. Opone poca resistencia a exploración de fuerza en cualquier caso BBMM de al menos 4/5. Manos funcionales realiza puño, presa, garra y pinzas T-Ts.

En MSD perdida de últimos grados de pronosupinación.). En consulta eutímica, COC, no rasgos de ansiedad ni depresivas discurso coherente centrado en sintomatología de ambos hombros. No alteraciones en esfera cognitiva.

De las dolencias descritas, no evidenciamos que exista una limitación significativa susceptible de incidir en la actividad laboral de la interesada para impedirla en su integridad. Es cierto que como consecuencia del estado referido, la demandante presenta limitación para actividades de carga mantenida con MSD y aquellas que requieran posturas mantenidas por encima de la horizontal, o dicho de otro modo, presenta contraindicación para los trabajos con requerimientos biomecánicos de mediana y gran intensidad de hombro derecho. No apreciamos mayores limitaciones, siendo significativo que incluso algunos informes de 2017 y 2018 señalen que existe un 'BA activo completo en los dos sin alteración del ritmo escapulo-torácico con dolor por encima del hombro sobre todo el izquierdo' o 'A la exploración sin cambios no limitación articular en ninguno de los dos'. También es cierto que existen algunos pareceres discrepantes, pero no lo es menos que la pericial no puede alzarse, como así ha entendido la sentencia de instancia con plena corrección, frente al conjunto de evidencias objetivas disponibles. Para terminar, tampoco existe evidencia de que el cuadro psicológico tenga una entidad susceptible para interferir en la vida social y laboral de la demandante.

Como consecuencia de lo anterior, y aunque el asunto que se plantea a nuestro conocimiento no se configura propiamente como un caso de agravación, parece conveniente señalar que a pesar del segundo accidente de abril de 2016, posterior al reconocimiento inicial de invalidez permanente parcial, no existe una variación sustancial del inicial estado de la interesada, que sigue manteniendo una limitación parcial para ciertas tareas (de especial sobrecarga de hombro derecho y posturas sostenidas por encima de la horizontal), que pudiendo concurrir en algunas tareas propias de la categoría de cocinera, no alcanzan el núcleo esencial del profesiograma. De este modo no puede decirse que en este momento no se pueda desarrollar el indicado trabajo, y mucho menos que la capacidad residual se encuentre agotada.

En definitiva, y sin perjuicio de posteriores evoluciones, el criterio de la instancia se muestra en este momento ajustado a derecho, procediendo por ello su confirmación previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Crescencia contra la sentencia dictada el 8-6-18 por el juzgado de lo social nº 3 de Ciudad Real, en virtud de demanda presentada por la indicada contra el INSS, la TGSS, las Mutuas de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional Fremap y MC Mutual y las empresas 'Residencial de Ancianos Santo Ángel' y 'Franja Quality S.L.U' y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0273 19; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.