Sentencia SOCIAL Nº 65/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 850/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 65/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 16 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 850/19, interpuesto por DON Victorio contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 30 de enero de 2019 en Autos número 283/18 sobre
SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por la empresa MIGUEL JIMÉNEZ OGALLAR contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Victorio .



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 283/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 30 de enero de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por la empresa MIGUEL JIMÉNEZ OGALLAR contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador D.

Victorio , se deja sin efecto la resolución del INSS de 13 de febrero de 2018 por la que se impuso el recargo de prestaciones a la empresa, y la desestimatoria de la reclamación previa, de 6 de abril de 2018, derivadas del accidente de trabajo ocurrido el 10 de enero de 2016 y en el que resultó lesionado el codemandado D. Victorio '.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Obra en autos acta de infracción a la empresa actora, nº NUM000 (folios 21 a 25), en la que se recoge lo siguiente: 'ACTUACIONES INSPECTORAS: El 09/03/2016 comparece el Empresario D. Jesús Manuel ( NUM001 ) acompañado por D. Cornelio (DNI NUM002 ), asesor y D. Dimas (DNI NUM003 ), técnico de CUALTIS S.L.U. en las dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, para aportar documentación laboral y de prevención de riesgos laborales. La actuación inspectora tiene por objeto la investigación del accidente de trabajo, calificado de grave, sufrido el 10/01/2016 por D. Victorio (NIE NUM004 ), empleado de Jesús Manuel , (NIF NUM001 ). El mismo día comparecen, a requerimiento de la actuante, los compañeros del trabajador accidentado: D. Horacio (DNI NUM005 ) y D. Javier (DNI NUM006 ), en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. Se les toma declaración. No comparece el trabajador accidentado ya que, según manifiesta la empresa, continúa hospitalizado.

El 11/05/2016 el trabajador accidentado, D. Victorio (NIE NUM004 ), comparece en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

II. COMPROBACIONES EFECTUADAS E INFRACCIÓN COMETIDA RELACIONADA CAUSALMENTE CON EL ACCIDENTE DE TRABAJO INVESTIGADO: Consultados los datos informatizados de la TGSS se comprueba que Jesús Manuel , (NIF NUM001 ) insta alta en la Seguridad Social de D. Victorio (NIE NUM004 ) el 25/11/2015 como consecuencia de la celebración de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo. La empresa insta baja en la Seguridad Social del trabajador el 17/01/2016.

Según el recibo de pago de salario aportado, D. Victorio (NIE NUM004 ) percibe 394,45 euros (líquido total a percibir) en contraprestación por los servicios prestados durante 8 días en el mes de Diciembre de 2015. La base de cotización a la Seguridad Social por 8 días cotizados en el mes de Junio de 2015 asciende a 420,88 euros conforme al modelo TC2 examinado.

Tomada declaración al trabajador accidentado D. Victorio (NIE NUM004 ) y a los compañeros del trabajador accidentado: D. Horacio (DNI NUM005 ) y D. Javier (DNI NUM006 ) y examinado el informe de investigación del accidente de trabajo, realizado por la empresa, se describe el modo en que aconteció el accidente de trabajo que se investiga: El 10/01/2016 en la finca 'Botijoso' de olivos en el término municipal de Jódar (Jaén), una vez vareada la aceituna, ésta se deposita en los mantones que son recogidos con un recogedor de mantones (marca CRISPE modelo RM), que está acoplado a un tractor (marca VALTRA modelo N101). El tractor es conducido por D. Javier (DNI NUM006 ). Una vez que el cajón está lleno de aceituna el tractorista bascula el recogedor de mantones encima del remolque y abre las compuertas para que caiga la aceituna. Un primer remolque grande se llena de aceituna, entonces se utiliza un remolque más pequeño que también se llena. D. Victorio (NIE NUM004 ) y D. Horacio (DNI NUM005 ) compactan la aceituna en el remolque pequeño para que no caiga al suelo dado que está rebosando.

D. Javier (DNI NUM006 ) acciona el cierre de las compuertas del recogedor de mantones y atrapa la mano de D. Victorio (NIE NUM004 ) que la introduce dentro de la compuerta para recoger más aceituna.

El informe clínico de alta, emitido el 0611/01/2016 por el hospital San Juan de la Cruz de Úbeda (Jaén) diagnostica a D. Victorio (NIE NUM004 ) 'luxación perinular del carpo derecho'. El parte de accidente de trabajo califica el accidente de grave.

D. Javier (DNI NUM006 ), tractorista, declara 'estábamos ya terminando y quería echar toda la aceituna, que no quedase nada. Dos muchachos (D. Victorio (NIE NUM004 ) y D. Horacio (DNI NUM005 ) vieron que estaba cayendo al suelo y la recogieron, la metieron en el remolque pequeño, la compactaban para que no se cayera.

Cerré la compuerta del tractor mediante el sistema hidráulico, yo estaba en la cabina del tractor, la cerré porque ya no cabía más aceituna en el remolque pequeño'.

D. Horacio ( NUM005 ) manifiesta que D. Victorio (NIE NUM004 ) 'La compuerta estaba a medio abrir, metió la mano para recoger la aceituna de la compuerta y ésta se cerró'.

D. Victorio (NIE NUM004 ) asegura que 'Quedó aceituna atrancada dentro del cajón. No había otra forma de que la aceituna cayera más que dándole con la mano. No era la primera vez que lo hacía. No se pueden usar palos o una pala porque hay muchas hojas sino metes la mano no puedes coger la aceituna. Metí la mano mientras el tractor estaba en funcionamiento. La puerta del cajón se cierra por el conductor cuando se ha terminado de volcar la aceituna'.

El manual de instrucciones del recogedor de mantones marca CRISPE señala 'antes de poner en funcionamiento la máquina es necesario asegurarse que ninguna persona corra peligro durante su funcionamiento en su radio de acción delimitado. Si el operario detecta la presencia de personas que puedan correr peligros a causa de la máquina cuando está funcionando, tendrá que pararla inmediatamente y volved a ponerla en marcha cuando las personas estén fuera de la zona de peligro'.

Según el manual de instrucciones citado el recogedor de mantones cuenta con una señal de advertencia para guardar una cierta distancia de seguridad: 'esta señal advierte del peligro que existe en las proximidades del equipo, aun cuando esté sin expandir y con el vehículo estacionado. Solamente tendrá acceso al mismo el operario encargado de los mantones y cuando la máquina esté a nivel de suelo y sin funcionar'.

El 10/01/2016 e1 tractorista D. Javier (DNl NUM006 ) abre la compuerta del recogedor de mantones y descarga la aceituna en el remolque grande y luego en el pequeño. Reconoce que está viendo, desde su cabina, cómo los trabajadores D. Victorio (NIE NUM004 ) y D. Horacio (DNl NUM005 ) se ocupan de ir recogiendo y volcando la aceituna que cae al suelo en el remolque pequeño. La ejecución de esta tarea no respeta lo dispuesto en el manual de instrucciones del recogedor de mantones que obliga al tractorista a detener la máquina cuando detecte la presencia de personas en su radio de acción.

D. Javier (DNl NUM006 ) no solo no para el equipo, sino que además no puede ver exactamente dónde se encuentran los trabajadores. El tractorista manifiesta el día de su comparecencia.' Yo tenía el sol de cara y no pude imaginar cómo terminó ese hombre Victorio con la mano ahí dentro, hay muchos ángulos muertos en el brazo de la pala...' El Anexo II, 1 apartados 2 y 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo indica que 'Los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar, ajustar o mantener los equipos de trabajo. Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante.

Jesús Manuel (NIF NUM001 ) no adopta ninguna medida para que los trabajos de recogida de la aceituna por D. Victorio (NIE NUM004 ) y D. Horacio (DNI NUM005 ) se realicen con el recogedor de mantones parado conforme a su manual de instrucciones. La ejecución de los trabajos de recogida de aceituna sin guardar ninguna distancia de seguridad con el recogedor de mantones, que se encuentra en funcionamiento, provoca la absoluta descoordinación entre el trabajo de cierre de la compuerta del tractorista y el de recogida de aceituna por el peón D. Victorio (NIE NUM004 ). Esa descoordinación supone que mientras uno cierra la compuerta, el otro introduce la mano en aquella.

Tales hechos infringen lo dispuesto en los art. 4.2.d ) y art 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y los arts. 14 , 15 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre - B. O. E. del 10), art.3.1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en relación con el Anexo II. 1.2 y 3.

Infracción GRAVE, grado mínimo, conforme a los artículos 39.1 y art 12.16,b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Se propone una sanción de 2.046 euros de conformidad con lo dispuesto en el art. 40.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobré Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

CRITERIOS DE GRADUACIÓN: NO se han tenido en cuenta, de conformidad con el art.39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, criterios agravantes de la responsabilidad en la sanción propuesta' 2º.- Obra en autos parte de accidente de trabajo de 10 de febrero de 2016 (folios 28 y 29), en el que se recoge que el 10 de enero de 2016 a las 16:00 horas el trabajador sufrió accidente de trabajo 'al vaciar el mantón con la aceituna en un cajón, el tractorista sin querer la atrapa la mano en el cajón' (folio 28).

3º.- El 29 de julio de 2016 se propuso por la Inspección de Trabajo (folios 14 a 16) la imposición de un recargo de prestaciones de un 30 %.

4º.- El 27 de septiembre de 2016 se inició expediente de recargo de prestaciones, registrado al nº 2014/0032, que se suspendió el 8 de noviembre de 2016 (folio 52), al haberse impugnado al acta de infracción por la empresa.

5º.- El 27 de noviembre de 2017 se dictó resolución por el INSS continuando la tramitación del expediente de recargo (folio 66), al haber quedado firme el acta de infracción impugnada, según comunicación de la Autoridad Laboral de 8 de noviembre de 2017.

6º.- El 13 de febrero de 2018 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución (folios 81 a 83) por la que se le imponía a la empresa un recargo del 30 % de las prestaciones de incapacidad temporal y permanente total que le corresponden al trabajador D. Victorio , como consecuencia del accidente ocurrido el día 10 de enero de 2016, tras informe propuesta del E.V.I. de 13 de diciembre de 2017 (folio 78), que declaró que existía incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y propuso aquel incremento de prestaciones.

7º.- Interpuso la empresa actora reclamación previa el 23 de marzo de 2018, que fue desestimada mediante resolución de 6 de abril de 2018 (folios 163 a 165).

8º.- En el acto del juicio se procedió en primer lugar al visionado de la grabación videográfica demostrativa del funcionamiento de la máquina con la que se produjo el accidente, pudiéndose advertir que se trata de una especie de cubo o jaula metálica donde van a parar las aceitunas recogidas en los mantones, que a su vez han sido recogidos por la misma máquina. Una vez el cubo de rejilla transparente, o jaula, es izado por el tractor y puesto en la perpendicular del remolque, se abre una trampilla que existe en su parte inferior, y las aceitunas caen sobre el remolque. En dicha operación no se requiere más intervención que la del tractorista, pues el contenido del cubo es vertido al remolque a una altura de entre 2,50 y 3 metros, donde no accede ningún trabajador, procediéndose al vaciado completo del cubo mediante sucesivo accionamiento haciendo vibrar el conjunto para que caigan todas las aceitunas. En la maniobra sólo interviene, como se ha dicho, el tractorista que maneja el cubo que contiene las aceitunas, que es izado hasta la vertical del remolque, y eventualmente el tractorista del tractor que arrastra el remolque, que permanece dentro de la cabina, sin que sea necesaria la intervención de ningún trabajador más. Se aprecian las características del 'cubo' del que tratamos en las fotografías obrantes en el CD aportado por la actora y la grabación videográfica.

El día del accidente, y según declaró el trabajador accidentado en el juicio, el mismo lleva trabajando para la empresa actora desde hacía unos diez años, que ese día se había llenado el remolque grande (puede portar unos 3.000 o 4.000 kilogramos, al menos), y como estaba ya terminando, se procedió a llenar un remolque pequeño, de unos 700 kilogramos, que es arrastrado por un todoterreno, no por un tractor; que en la maniobra de vertido de la aceituna en el remolque grande no hacía falta nadie, y al vaciar el maquinista el cubo al que nos referimos en el remolque pequeño, se acercó él sólo, sin que nadie se lo mandara, a vaciar unos restos de aceitunas que quedaron en el cubo sobre el remolque pequeño; añadió que era la primera vez que lo hacía, porque en el vertido sobre el remolque grande nunca era necesaria su intervención, y se le atrapó la mano al cerrar la compuerta inferior del cubo; que la máquina con la que se produjo el accidente llevaba años siendo utilizada por la empresa y él la había visto usar muchísimas veces, pero que era la primera vez que vació el producto sobre el remolque pequeño, y él, sin que se lo ordenara nadie, y para que no quedaran aceitunas en el cubo, se acercó e hizo la maniobra de verter la aceituna al remolque desde la trampilla, quedando atrapado al cerrarse ésta; añadió que si él hubiera sabido las consecuencias no hubiera metido la mano, finalizando que era la primera vez que se hizo la maniobra del vertido sobre el remolque pequeño'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda interpuesta por la empresa MIGUEL JIMÉNEZ OGALLAR, dejando sin efecto la resolución del INSS de 13 de febrero de 2018 por la que se impuso el recargo de prestaciones a la empresa de un 30%, derivadas del accidente de trabajo ocurrido el 10 de enero de 2016 y en el que resultó lesionado el codemandado D. Victorio .

Se recurre en suplicación por dicho codemandado, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La empresa Miguel Jiménez Ogallar ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado octavo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 8º.- En el acto del juicio se procedió en primer lugar al visionario de la grabación videográfica demostrativa del funcionamiento de la máquina con la que se produjo el accidente, pudiéndose advertir que se trata de una especie de cubo o jaula metálica donde van a parar las aceitunas recogidas en los mantones, que a su vez han sido recogidos por la misma máquina. Una vez el cubo de rejilla transparente, o jaula, es izado por el tractor y puesto en la perpendicular del remolque; se abre una trampilla que existe en su parte inferior, y las aceitunas caen sobre el remolque.

En dicha operación en principio no se requiere más intervención que la del tractorista, no obstante de forma frecuente es ayudado por otros trabajadores los cuales ayudan a que caiga la aceituna que queda atrancada en el cubo empujándola con la mano para lo cual es necesario, para evitar riesgos, que la máquina esté parada y que no se accione hasta que no exista riesgo para nadie.

El día en que acaeció el siniestro los trabajadores Victorio y Horacio realizaban esas tareas de ayuda al tractorista Javier .

El citado tractorista no adoptó las medidas de precaución adecuada y accionó la máquina sin comprobar que no existía riesgo alguno para los citados trabajadores, según sus propias manifestaciones porque 'tenía el sol de cara y había muchos ángulos muertos', por lo que tal actuación provocó que atrapara la mano del trabajador Victorio con la compuerta del recogedor de mantones.

El empresario Jesús Manuel no dio instrucción alguna ni adoptó ninguna medida para que los trabajos que estaban realizando Victorio y Horacio se realizasen con el recogedor de mantones parado y que no se pusiera en funcionamiento hasta que los trabajadores estuviesen a una mínima distancia de seguridad, tal y como se especifica en el manual de instrucciones de la máquina' , lo funda en los folios 21 a 25 de los autos, Acta de Inspección de Trabajo.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En este concreto caso procede la desestimación de este primer motivo del recurso por cuanto para que se sustente la revisión de la versión judicial de los hechos probados, la prueba por la que se pretenda la misma y de la que se haya de derivar el error de hecho alegado, debe ser hábil e idónea y con fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis o interpretaciones valorativas, careciendo de eficacia revisoria las actas de la Inspección de Trabajo, debiéndose recordar (Rec. De esta Sala nº 1449/2009) que el Informe de la Inspección de Trabajo, es un documento público que, no obstante la presunción de veracidad de la que goza conforme al artículo 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (RDLeg 5/2000), ésta no se traduce en privilegio probatorio alguno, careciendo de eficacia a efectos de revisión fáctica, ya que al no estar referido a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de él, el funcionario actuante se limita a constatar lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención, lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoraciones sin que se le pueda extender la presunción de certeza a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del funcionario actuante ( sentencias del TS de 26-1-96 [ RJ 1996, 568], 4-2-97 [RJ 1997, 964] entre otras).



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los arts 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores; arts 14, 15 y 17.1 de la Ley 31/1995 de prevención de riesgo laborales; y art 3.1 del RD 1215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en relación con el anexo II.1.2 y 3.

También se invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la normativa de prevención de riesgos laborales contenida en las SSTS de 18 de septiembre de 2018 y 15 de octubre de 2014. Por último se alude a las Sentencias de la Sala de lo Social del TSJA Granada de 25 de octubre de 2018 y 5 de julio de 2018, pero estas últimas, al no constituir jurisprudencia, su posible contradicción por la sentencia recurrida, no sería motivo legítimo de censura jurídica en sede del recurso de suplicación.

Pues bien, el actual art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, anterior artículo 123 LGSS de 1994, dispone que: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.' La jurisprudencia actual sobre el recargo de prestaciones viene recogida en sentencia del Tribunal Supremo núm. 347/2016 de 27 abril (RJ 2016227), que a su vez se remite a la de fecha 30-6-10 (RJ 2010, 6775), recurso nº 4123/08, atinente a la responsabilidad del empresario por infracción de medidas de seguridad : '1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET (RCL 2015, 1654)) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL (RCL 1995, 3053)), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC (LEG 1889, 27), del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivos, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo...

mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi-objetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a las más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE (LCEur 1989, 854), tal como se deduce de la STJCE 2007/141, al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable '.

Y a ello que hay que añadir, conforme así se razona, reiterando en parte los razonamientos anteriores, en la STS de fecha 18-5-11 (RJ 2011, 4985), recurso nº 2621, atinente específicamente a un supuesto de recargo de prestaciones, y que asimismo se cita en el recurso, 'la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en la referida STS/IV 30-junio- 2010 (RJ 2010, 6775) - recurso nº 4123/08 -, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 C. Civil (LEG 1889, 27), del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivos, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL (RCL 1995, 3053) ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi-objetivos en que la misma está concebida legalmente'.

En cuanto a la incidencia de la actuación del trabajador lesionado, consideramos de interés lo dicho por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia de 22 julio 2010, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3516/2009, que establece que: ' De acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo. Y añade: 'Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2894), la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Esta misma sentencia, además, ofrece una definición clara de lo que debe entenderse por imprudencia del trabajador, diferenciando entre la profesional, a la que ya hemos hecho diferencia, y la temeraria, que implica una voluntaria y consciente asunción del riesgo.

Y en esta sentencia del Alto Tribunal, también, se añade que, como ya señaló la sentencia de 20 de enero de 2010, habiéndose fijado el recargo en el 30% que es el mínimo previsto en el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social, no cabe su reducción adicional por la imprudencia del trabajador.

Pues bien, aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, esta Sala concluye que el recurso está en méritos de ser estimado, por cuanto la actuación del trabajador, a lo sumo podría tacharse de imprudencia profesional, pero nunca de imprudencia temeraria, por lo que, concurriendo, como ahora analizaremos, un incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad necesarias para evitar siniestros como litigioso, procedía imponer el recargo, al menos, del 30%, al ser éste el mínimo.

Y es que, partiendo del propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia, resulta del acta de la Inspección de Trabajo cuyo contenido se encuentra incluido en aquel que el accidente se produjo cuando, una vez vareada la aceituna y depositada en los mantones que son recogidos con un recogedor de mantones que está acoplado a un tractor, el tractorista bascula el recogedor de mantones encima del remolque y abre las compuertas para que caiga la aceituna. Dos trabajadores, entre los que se encuentra el trabajador recurrente compactan la aceituna en el remolque para que no caiga al suelo dado que está rebosando. Entonces el tractorista acciona el cierre de las compuertas del recogedor de mantones mediante el sistema hidráulico y le atrapa la mano a aquel, al tenerla introducida dentro de la compuerta para recoger más aceituna.

Entendemos que es un hecho probado que no era la primera vez que el recurrente procedía de esta manera, por el contrario, esta parece ser la forma habitual de proceder, en contra de lo reglado por el manual de instrucciones del recogedor de mantones en cuestión, que señala que ' antes de poner en funcionamiento la máquina es necesario asegurarse que ninguna persona corra peligro durante su funcionamiento en su radio de acción delimitado. Si el operario detecta la presencia de personas que puedan correr peligros a causa de la máquina cuando está funcionando, tendrá que pararla inmediatamente y volved a ponerla en marcha cuando las personas estén fuera de la zona de peligro'.

Según el manual de instrucciones citado el recogedor de mantones cuenta con una señal de advertencia para guardar una cierta distancia de seguridad: 'esta señal advierte del peligro que existe en las proximidades del equipo, aun cuando esté sin expandir y con el vehículo estacionado. Solamente tendrá acceso al mismo el operario encargado de los mantones y cuando la máquina esté a nivel de suelo y sin funcionar'.

El tractorista reconoce que está viendo desde su cabina cómo los dos trabajadores se ocupan de ir recogiendo y volcando la aceituna que cae al suelo en el remolque pequeño, y ello obviamente sin que, tal y como especifica el acta de la Inspección de trabajo y resulta evidente, la ejecución de esta tarea respete lo dispuesto en el manual de instrucciones mencionado, pues éste obliga al tractorista a detener la máquina cuando detecte la presencia de personas en su radio de acción.

Tal y como especifica el meritado acta, el Anexo II, 1 apartados 2 y 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo indica que 'Los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar, ajustar o mantener los equipos de trabajo. Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante.

En este caso, la ejecución de los trabajos de recogida de aceituna sin guardar ninguna distancia de seguridad con el recogedor de mantones, que se encuentra en funcionamiento, provoca la absoluta descoordinación entre el trabajo de cierre de la compuerta del tractorista y el de recogida de aceituna por el peón accidentado, descoordinación que supone que mientras uno cierra la compuerta, el otro introduce la mano en aquella. Y, desde el momento en que no consta que el empresario haya adoptado ninguna medida para que los trabajos de recogida de la aceituna se realicen con el recogedor de mantones parado conforme a su manual de instrucciones, estaríamos ante la infracción de lo dispuesto en los art. 4.2.d) y art 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y los arts. 14, 15 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales art.3.1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en relación con el Anexo II. 1.2 y 3.

Esta es una infracción grave, grado mínimo, conforme a los artículos 39.1 y art 12.16,b) LISOS, por todo lo cual se considera ajustada a Derecho la imposición del recargo litigioso, por lo que procedemos a estimar el recurso, con la revocación de la sentencia de instancia, lo que a su vez implica confirmar el recargo del 30% impuesto a la empresa demandante por la resolución administrativa impugnada en esta litis. Y todo ello sin costas.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Victorio , contra Sentencia dictada el día 30 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén, en los Autos número 283/18 seguidos a instancia de la empresa MIGUEL JIMÉNEZ OGALLAR, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el mencionado recurrente, debemos revocar y revocamos la citada resolución, con desestimación de la demanda y confirmación de la resolución del INSS de 13 de febrero de 2018 por la que se impuso el recargo de prestaciones a dicha empresa de un 30%, derivadas del accidente de trabajo ocurrido el 10 de enero de 2016 y en el que resultó lesionado D. Victorio .

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0850.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0850.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.