Encabezamiento
Sentencia número 000653/2021
Rollo número 647/2021
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a veintidós de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 647 de 2021 (Autos núm. 126/2021), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel de fecha 22 de julio de 2021, siendo demandante D. Fermín y codemandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de jubilación -complemento de maternidad-. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fermín contra INSS y TGSS, en materia de jubilación -complemento maternidad- y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 22 de julio de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por D. Fermín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro que no es conforme a derecho la resolución dictada por el INSS en fecha 16 de febrero de 2021, que desestimaba la solicitud formulada por el actor y, en consecuencia, se reconoce a favor del demandante el complemento de pensión de jubilación en cuantía de un 5%, sobre la cuantía inicial de la pensión mensual de jubilación (2.573,70 euros mensuales) lo que asciende a 128,68 euros, con las actualizaciones debidas, y el abono de los atrasos, desde la fecha de efectos económicos de la prestación contributiva de jubilación (6 de julio de 2017). Se condena al INSS a estar y pasar por esta declaración y a abonar el complemento y los atrasos correspondientes. Se desestima la pretensión relativa a intereses legales desde la fecha efectos de la prestación contributiva de jubilación, absolviendo al INSS de tal petición'.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:
'PRIMERO.- D. Fermín, mayor de edad, con DNI NUM000, contrajo matrimonio con Dª. Aurora y son padres de tres hijos, Gervasio, Guillermo y María Virtudes, nacidos el NUM001/1981, NUM002/1986 y NUM003/1989 respectivamente. (DNI: folio: 14 de expediente administrativo; Libro de familia: doc. 4 de actor y folios 10 a 13 de expediente administrativo).
SEGUNDO.-. Se solicitó en fecha 5 de julio de 2017, el reconocimiento de pensión de jubilación, sin solicitarse el complemento de maternidad ni indicación de datos sobre hijos. Se dictó resolución por el INSS en fecha 12 de julio de 2017, en la que se reconocía aprobar con fecha 11 julio de 2017, la pensión de jubilación, con un porcentaje del 100 %, 14 pagas anuales, una base reguladora mensual 2.959,36 euros y el importe inicial de la pensión de 2.573,70 euros con el importe líquido de 2.333,83 euros a percibir mensualmente. El primer pago de dicha pensión se produjo por el período del 6/7/2017 al 31/07/2017. Se entregó en fecha 11 de julio de 2020. (Solicitud: folios 1 a 3 de expediente administrativo; Resolución de pensión de jubilación y detalle: doc. 3 acompañado a la demanda y doc. 3 de actor y Folios 4 y 5 de expediente administrativo; acuse: folio 10 de expediente administrativo; Sistema de información laboral: doc. 1 de INSS).
TERCERO.- En fecha 27 de enero de 2021 el Sr. Fermín presentó solicitud de reconocimiento del complemento de pensión por maternidad (paternidad) del 10% (5% al ser cuantía máxima) sobre la cuantía inicial de la pensión mensual reconocida de 2.573,70 € mensuales, con las actualizaciones debidas, el abono de los atrasos, y con los intereses legales correspondientes, hasta que se dicte una nueva resolución en la que se reconozca el derecho a percibir el complemento de pensión solicitado. Se acompaña libro de familia. (Solicitud de complemento: doc. 2 acompañado a la demanda y doc. 2 de actor y folios 6 a 10 de expediente administrativo).
CUARTO.- En fecha 16 de febrero de 2021 se notifica al actor resolución del INSS por la cual desestimaba la reclamación previa en aplicación del art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social indicando que sólo contempla el complemento de pensión para mujeres que habiendo tenido dos o más hijos biológicos o adoptados causen derecho a una pensión contributiva de jubilación. Se ratifica el INSS en la decisión adoptada por no haberse desvirtuado sus alegaciones el contenido de la resolución inicial que se recurre. (Resolución: doc. 2 acompañado a demanda y doc. 1 de actor, y folios 14 y 15 de expediente administrativo).
QUINTO.- La esposa del actor Dª. Aurora, es pensionista de jubilación con efectos económicos del 15 de marzo de 2021, del 94,56%sobre una B: R de 680,28 euros, y pensión inicial de 644,09 euros, con un complemento de brecha de género de 81 euros. (Sistema de información laboral: doc. 2 de INSS)'.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.
Fundamentos
PRIMERO.-El demandante contrajo matrimonio con Dª. Aurora y son padres de tres hijos, Gervasio, Guillermo y María Virtudes, nacidos el NUM001/1981, NUM002/1986 y NUM003/1989 respectivamente. Solicitó el 5-7-2017 pensión de jubilación, sin solicitarse el complemento de maternidad ni indicación de datos sobre hijos. Por resolución del INSS de fecha 12-7-2017 se le reconoció pensión de jubilación con efectos de 6-7-2017. Con fecha 27-1-2021 solicitó el reconocimiento de complemento de pensión por maternidad, que le fue denegado por resolución del INSS notificada el 16-2-2021.
Su esposa es pensionista de jubilación con efectos económicos de 15-3-2021 del 94,56% sobre una B: R de 680,28 euros, y pensión inicial de 644,09 euros, con un complemento de brecha de género de 81 euros.
Interpuesta demanda fue estimada parcialmente por sentencia del Juzgado de lo Social de Teruel, reconociendo a favor del demandante el complemento de pensión de jubilación en cuantía de un 5%, sobre la cuantía inicial de la pensión mensual de jubilación (2.573,70 euros mensuales) lo que asciende a 128,68 euros, con las actualizaciones debidas, y el abono de los atrasos, desde la fecha de efectos económicos de la prestación contributiva de jubilación (6 de julio de 2017).
Interpuesto recurso por el INSS, fue impugnado por el demandante.
SEGUNDO.- Por el recurrente INSS al amparo del art. 193.a) de la LRJS se solicita la nulidad de actuaciones, con reposición de las autos al estado en que se encontraban antes de la infracción de las normas o garantías del procedimiento por infracción del art. 12.2º de la LEC y 81.1º de la Ley 36/2011, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, al objeto de ser llamada al proceso en calidad de demandada o interviniente la esposa del actor pues viene percibiendo complemento por brecha de género desde el 1-3-2021.
Se opone a dicho motivo la parte impugnante del recurso, alegando que la solicitud del actor es previa a la de su esposa, y que mientras se continuaba el procedimiento, se produjeron dos novedades, la aprobación por RDL 3/2021 de 2 de febrero de la modificación del art. 60 de la LGSS, y que su esposa cumplió la edad de jubilación y solicitó el correspondiente complemento por maternidad (brecha de género). Que en ningún momento de las resoluciones del INSS desestimatorias del complemento del actor se alegó dicho extremo y que es a partir de la entrada en vigor del nuevo RDL 3/2021 cuando se deja claro que sólo podrá percibir el complemento por maternidad en su pensión de jubilación uno de los progenitores. Que no se da la situación de litisconsorcio pasivo necesario pues la esposa del actor no es titular de la relación jurídica objeto del presente procedimiento.
El art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el litisconsorcio pasivo necesario, estableciendo que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'. El litisconsorcio pasivo necesario integra el derecho de defensa sancionado por el art. 24.1 de la Constitución. Su justificación radica en la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio, así como la de impedir la posibilidad de que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución.
La sentencia del TS de 22-2-2017, recurso 999/2015, compendia la jurisprudencia sobre esta materia: 'Se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal (...) a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto'.
En cuanto a la afectación el art. 60 de la LGSS en su redacción anterior a la reforma efectuada por RDL 3/2021, no se regula supuesto alguno de concurrencia de beneficiarios del complemento de maternidad, entre otras razones porque su concesión se limitaba a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos y adoptados , sin incluir a los hombres, lo que determinó el pronunciamiento de la STJUE de 19-12-2019 en el sentido de que la Directiva 79/7/CEE (LCEur 1979, 7) del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los ... hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.
Posteriormente el art.60 de la LGSS ha sido modificado por el RDL 3/2021 de 2 de febrero, que entró en vigor el día 3 de febrero, pasando a denominarse Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género., que contempla como beneficiarios a las mujeres y a los hombres, si bien a éstos con unos requisitos específicos y en cuyo apartado 2 se dispone que:
'El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes.
Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento.'
Es decir, se contempla la existencia de un complemento único, pues el reconocimiento del complemento al segundo progenitor extingue el del primero.
Pero en el presente supuesto al reconocimiento del complemento del actor y su esposa se aplican regímenes distintos, pues el actor percibe pensión de jubilación y solicitó el abono del complemento con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del art, 60 de la LGSS por RDL 3/2021 de 2 de febrero, mientras que su esposa es beneficiaria de pensión de jubilación y tiene reconocido el derecho de complemento , con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2021, 3 de febrero de 2021, que modifica el art. 60 del TRLGSS y añade una Disposición Transitoria 33ª al mismo cuya norma le es de plena aplicación .
La Disposición Transitoria Trigésimo Tercera del TRLGSS tras la reforma efectuada por RDL 3/2021 dispone lo siguiente:
'Quienes en la fecha de entrada en vigor de la modificación prevista en el artículo 60, estuvieran percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo.
La percepción de dicho complemento de maternidad será incompatible con el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder por el reconocimiento de una nueva pensión pública, pudiendo las personas interesadas optar entre uno u otro.
En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo, por aplicación de lo establecido en el artículo 60 de esta ley o de la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado dicho plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes siguiente a esta.'
Según el último párrafo de esta Disposición Transitoria 33ª En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo.... la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución.
Es decir según la previsión normativa , debe de entenderse que el complemento de maternidad y el complemento para reducción de la brecha de género, se contemplan como un complemento único, de tal forma que percibiéndose el complemento de maternidad con anterioridad a la reforma efectuada por el RDL 3/2021, si el otro progenitor solicita el complemento para la reducción de la brecha de género, la cuantía mensual que le es reconocida se deduce del complemento de maternidad, por lo que la esposa del actor no resulta afectada por el reconocimiento del complemento de maternidad del actor, sino que es el actor el que resulta afectado por el reconocimiento del complemento a su esposa, pues la cuantía del de la esposa minorará la cuantía del complemento del actor, no concurriendo en esta caso una situación de litisconsorcio pasivo necesario, al no resultar la esposa afectada por la reclamación efectuada por el actor. El motivo se desestima.
TERCERO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art.193.c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas, en concreto del art. 60 de la LGSS en su redacción dada por el RDL 8/2015 y en la introducida por el RDL 3/2021.
Por la parte recurrente se pretende se declare el principio de unicidad del complemento de maternidad, respecto de dicha cuestión y en relación al supuesto objeto del presente procedimiento, como se ha dicho en el fundamento anterior, se trata de un complemento de maternidad del esposo en base a la regulación del art. 60 de la LGSS, anterior a la reforma del mismo efectuada por RDL 3-2021, y el reconocimiento de un complemento del art. 60 de la LGSS ahora denominado complemento para la reducción de la brecha de género, al que lo son de aplicar las previsiones del nuevo art. 60 de la LGSS y de la Disposición Transitoria Trigésimo Tercera del TRLGSS,de la que deriva la consideración del complemento como una prestación única, al disponer el art. 60.2 que el reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y la Disposición Transitoria 33ª que: ' En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo.... la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución'.
CUARTO.- Por el recurrente INSS como segundo motivo de infracción de norma sustantiva se denuncia la infracción del art. 60 de la LGSS ,en relación con los arts. 53 y 36.2 de la Ley 40/2015, en tanto que la STJUE de 12-12-2019 sería aplicable en todo caso a los hechos causantes posteriores a la publicación de la misma el 17-2-2020, ningún complemento se pidió en la solicitud inicial, siendo la solicitud el 27-1-2021 , casi un año después de la solicitud, postulando que la retroactividad de los efectos sería como máximo de tres meses
Como ha afirmado esta Sala en sentencia de 24-9-2021 R. 525/2021, respecto a dicha cuestión:
'Tercero.- Primacía del Derecho de la UE y fuerza vinculante de una sentencia del TJUE dictada en una cuestión prejudicial.
Dentro de las diversas clases de procesos de los que conoce el TJUE la dictada en respuesta al planteamiento de una cuestión prejudicial ( art. 19.3.b) TJUE, art. 267 TFUE) implica que el órgano interno del país miembro que la ha suscitado debe extraer las consecuencias que derivan de esa sentencia dictada por el TJUE, temiendo en cuenta el principio de primacía del ordenamiento de la Unión, tal como ha sido destacado por el TC, según reiterada doctrina, entre la cual su sentencia 31/2019, dictada en Pleno, que se mantiene en la línea de la 235/15, también de Pleno, diciendo ambas:
' (i) a este Tribunal 'corresponde [...] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando [...] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea' [FJ 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, 'puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)' [FJ 5 c)], y (iii) prescindir por 'propia, autónoma y exclusiva decisión' del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b)]'.
Conforme al citado principio de primacía del derecho europeo procede reconocer a los varones solicitantes del complemento de maternidad regulado en el art. 60LGSS, según su versión inicial, el mismo derecho que establece en favor de las mujeres. Este extremo no se cuestiona en recurso, una vez que la sentencia TJUE 12/12/19 (C-450/18) ha dejado claro que ' La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.
Lo que se discute es algo muy distinto: los efectos económicos del reconocimiento de ese derecho en favor de los hombres. Tal cuestión no se aborda ni resuelve en dicha sentencia, de modo que procede que determina cómo se concreta tal extremo.
Cuarto.- Doctrina del TJUE sobre la fecha de efectos de una sentencia dictada en respuesta a cuestión prejudicial en materia de prestaciones sociales en la que declara que una norma del ordenamiento interno de un país se opone a una norma de la UE.
La primera indicación que debe hacerse al respecto es que, como se ha visto en el fundamento de Derecho anterior, la Directiva 79/7/CEE -en la que se asienta la decisión de la sentencia TJUE de 12/12/19- no contiene ninguna previsión sobre la posibilidad de que un Estado miembro fije unos efectos limitados en el tiempo a sus normas internas cuando éstas aplican el principio de igualdad de trato establecido en el art. 4 de esa disposición.
La segunda indicación nos lleva a cuanto remarca la sentencia TJUE de 21/12/16 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15) en su fto 70: ' No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción- de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada)'.En igual sentido la sentencia TJUE de 15/4/2010 (C-542/08), cuyo fundamento 30 indica: ' no es posible confundir la aplicación de una modalidad procesal, como el plazo de prescripción controvertido en el litigio principal, con la limitación de los efectos de una sentencia en la que el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre la interpretación de una disposición de Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 1998, Edis, C-231/96 , Rec. p. I-4951, Rec. p. I-4951, apartados 17 y 18)'.
Finalmente, debe destacarse de modo singular que, según el mismo fundamento de la sentencia que se acaba de transcribir: ' ... procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión(véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13)'.
Por tanto, si el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya efectuado de una norma del Derecho de la Unión,hemos de ver qué ha dicho el TJUE en materia de limitaciones en el tiempo aplicables por los tribunales internos a la interpretación llevada a cabo por aquél de la Directiva 79/7/CEE. Esto requiere que nos detengamos en el examen de las sentencias Steenhorst- Neerings y Johnson, sobre prestaciones sociales denegadas indebidamente por la Administración y revocadas en vía judicial, en las que se discutieron sobre los efectos de ese reconocimiento.
Quinto.- Sentencia del TJUE de 27/10/93 (C-338/91), caso STEENHORST-NEERINGS , sobre aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social y limitación de efectos retroactivos de una solicitud de prestación.
En el caso examinado en esa sentencia una prestación de seguridad social venía regulada en una norma de derecho interno que no resultaba conforme al derecho de la UE, por lo que, tras la sentencia del TJUE que así lo declaró, una ciudadana holandesa solicitó dicha prestación, que se le concedió con efectos retroactivos de un año. Esos efectos fueron cuestionados por la solicitante y en el curso del correspondiente proceso judicial se planteó cuestión prejudicial a fin de despejar tal cuestión.
Motivación de la sentencia:
'Sobre la primera cuestión
13 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pretende saber, fundamentalmente, si el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una norma de Derecho nacional según el cual una prestación de incapacidad laboral surte efecto, como muy pronto, un año antes de la fecha de presentación de la solicitud, cuando un particular invoca los derechos directamente conferidos por el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7 a partir del 23 de diciembre de 1984 y, en la fecha de presentación de la solicitud, el Estado miembro interesado aún no ha adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a dicha disposición.
14 Procede observar, en primer lugar, que el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7 se opone a que un Estado miembro mantiene después del 23 de diciembre de 1984, fecha de expiración del plazo para adaptar el Derecho interno a dicha Directiva , desigualdades de trato originadas por el hecho de que los requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la prestación sean anteriores a esta fecha (sentencia de 8 de marzo de 1988, Dik y otros, 80/87 , Rec. p. 1601), y que, a partir de dicha fecha, la referida disposición puede invocarse, en defecto de las medidas de ejecución de la Directiva, por los particulares para impedir la aplicación de toda disposición nacional contraria a la Directiva ( sentencia de 4 de diciembre de 1986, Federatie Nederlandse Vakbeweging, 71/85 , Rec. P. 3855).
15 Acto seguido, procede recordar que el derecho que deducen las mujeres casadas del efecto directo del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7 a reclamar una prestación de incapacidad laboral en las mismas condiciones que los hombres deben ejercerse según las modalidades definidas por la norma nacional, una condición, sin embargo, tal como se desprende de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, de que dichas modalidades no sean menos favorables que las correspondientes a reclamaciones similares de carácter interno y que no estén articuladas de tal manera que hagan imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (en este sentido, véase, en particular, la sentencia de 25 de julio de 1991, Emmott, C-208/90 , Rec. p. I-4269, apartado 16).
16 La norma nacional que limita el efecto retroactivo de una solicitud presentada para obtener una prestación de incapacidad laboral cumple los dos requisitos mencionados.
17 No obstante, la Comisión estima que, según la sentencia Emmott (apartados 21, 22 y 23), sólo a partir del momento en el que un Estado miembro ha adaptado correctamente el Derecho nacional a las disposiciones de una Directiva puede exigirse a los justiciables que ejerciten sus derechos dentro de los plazos para recurrir, y que esta jurisprudencia debe ejecutar también al caso presente.
18 No cabe acoger esta alegación.
19 Es cierto que el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Emmott, antes citada, que, hasta que el Derecho nacional no se haya adaptado correctamente a la Directiva, los justiciables no pueden conocer sus derechos con toda plenitud y que, por lo tanto, hasta el momento de dicha adaptación, el Estado miembro que incumple su obligación no puede proponer una excepción de extemporaneidad de una acción judicial ejercitada en su contra por un particular, con el fin de proteger los derechos que le reconocen los preceptos de dicha Directiva, de manera que sólo a partir de ese momento podrá empezar a correr un plazo para recurrir previsto en el Derecho nacional. Pero no es menos cierto que la situación que dio lugar a la sentencia Emmott se distingue claramente del caso de autos.
(...)
23 Por lo que respeta a la norma que limita el efecto retroactivo de las solicitudes presentadas para la obtención de una prestación de incapacidad laboral, persigue un objetivo enteramente distinto de una norma que establece un plazo perentorio para recurrir. En efecto, tal como lo expusieron en sus observaciones escritas el Gobierno neerlandés y la parte demandada en el litigio principal, una norma como ésa, que figura también en otras leyes neerlandesas de Seguridad Social, responde a las exigencias de buena administración, en relación con la posibilidad, en particular, de verificar si el interesado reunía los requisitos para tener derecho a la prestación y de fijar el grado de incapacidad, que al fin y al cabo puede variar con el tiempo. Asimismo, responde a la necesidad de preservar el equilibrio financiero de un régimen en el que las solicitudes presentadas por los asegurados durante un año determinado deben cubrirse, en principio, con las cotizaciones recaudadas a lo largo de ese mismo año'.
Por todo ello concluye, en lo que aquí interesa: 'El Derecho comunitario no se opone a la aplicación de una norma de Derecho nacional según la cual una prestaciónde incapacidad laboral surte efecto como muy pronto un año antes de la fecha de presentación de la solicitud,en el caso de queuna invocación particular los derechos que le confiere directamente, a partir del 23 de diciembre de 1984, el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7 / CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, y de que, en la fecha de presentación de la solicitud, el Estado miembro interesado aún no haya adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a dicha disposición'.
Sexto .- Sentencia del TJUE de 6/12/94 (C-410/92), caso Jhonson , sobre aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social y limitación de efectos retroactivos de una solicitud de prestación.
Al igual que sucedía en la sentencia que se acaba de comentar, en el caso examinado en esta sentencia del año 1994 una prestación de seguridad social venía regulada en una norma de derecho interno que no resultaba conforme al derecho de la UE, por lo que, tras la sentencia del TJUE que así lo declaró tras plantearse la oportuna cuestión prejudicial, una ciudadana irlandesa solicitó dicha prestación, que se le concedió con efectos retroactivos de un año. Esos efectos fueron cuestionados por la solicitante y en el curso del correspondiente proceso judicial se plantearon de nuevo varias cuestiones prejudiciales, entre las cuales:
' 2) ¿Debe el órgano jurisdiccional nacional dejar de aplicar las disposiciones nacionales en materia de atrasos de pagos a partir de la fecha en que expiró el plazo establecido para la aplicación de la Directiva, es decir, el 23 de diciembre de 1984, cuando se dan, en particular, las circunstancias de que:
i) un Estado miembro haya adoptado y aplicado una normativa dirigida a cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 79/7 del Consejo (en lo sucesivo, 'Directiva'), con anterioridad al plazo establecido por la Directiva;
ii) dicho Estado miembro incorpore a su normativa disposiciones de desarrollo transitorias para salvaguardar la posición de personas que ya son beneficiarias de prestaciones de la Seguridad Social;
iii) se descubra, posteriormente, como resultado de un procedimiento prejudicial ante el Tribunal de Justicia, que las disposiciones transitorias infringen la Directiva;
iv) un particular formule posteriormente ante un órgano jurisdiccional nacional, poco después de dictarse sentencia en el referido procedimiento prejudicial y basándose en las disposiciones transitorias y en la Directiva, una reclamación relativa a una prestación, en virtud de la cual se le reconozca dicha prestación para el futuro y con efectos desde doce meses antes de formular la solicitud, de conformidad con las normas nacionales relativas al pago de atrasos correspondientes a períodos anteriores a la formulación de la solicitud?'
Motivación de la sentencia (el énfasis en nuestro):
'20 Mediante estas cuestiones, que deben ser examinadas conjuntamente,el órgano jurisdiccional nacional se cuestiona esencialmente la licitud a la vista del Derecho comunitario de la aplicación a una solicitud basada sobre el efecto directo de la Directiva 79/7 de una norma de Derecho nacional que limite el período previo a la presentación de la demanda para el cual pueden obtenerse atrasos de prestaciones, a pesar de que en el Estado miembro de que se trate no se haya adaptado correctamente el Derecho interno a dicha Directiva dentro de plazo.
21 Con carácter preliminar, procede recordar que el derecho que deducen las mujeres casadas del efecto directo del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7 a reclamar una prestación por incapacidad laboral en las mismas condiciones que los hombres debe ejercerse según las modalidades definidas por la norma nacional, a condición, sin embargo, tal como se desprende de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, de que dichas modalidades no sean menos favorables que las correspondientes a reclamaciones similares de carácter interno y que no estén articuladas de tal manera que hagan imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (véanse la sentencia de 27 de octubre de 1993, Steenhorst-Neerings, C-338/91 , Rec. p. I-5475, apartado 15, y la sentencia Emmott, apartado 16).
22 En el presente asunto, del tenor de la norma objeto del litigio resulta que dicha norma se aplica de manera general y que los recursos basados en el Derecho comunitario no están, por consiguiente, sujetos a reglas menos favorables que las que rigen recursos similares de carácter interno.
23 Además, esta norma, que se limita a restringir el período previo a la presentación de la solicitud para el cual pueden obtenerse atrasos de prestaciones, no hace imposible en la práctica el ejercicio de la acción del justiciable que invoque el Derecho comunitario.
24 La Sra. Piedad mantiene, sin embargo, basándose en los mismos términos de la sentencia Emmott, que la norma cuestionada es una 'norma procesal nacional relativa a los plazos' y que un Estado miembro no puede, por consiguiente, invocarla en tanto no haya 'adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno' a una Directiva.
25 Es cierto que, en la referida sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que hasta que el Derecho nacional no se haya adaptado correctamente a la Directiva, los justiciables no pueden conocer sus derechos con toda plenitud (apartado 21) y que, por consiguiente, hasta el momento de dicha adaptación, el Estado miembro que incumple su obligación no puede proponer la excepción de extemporaneidad de una acción judicial ejercitada en su contra por un particular, con el fin de proteger los derechos que le reconocen los preceptos de dicha Directiva, de manera que sólo a partir de ese momento podrá empezar a contar un plazo para recurrir, previsto en el Derecho nacional (apartado 23).
(...)
35 Pero no es menos cierto que la norma cuestionada en el presente asunto es idéntica a la controvertida en el asunto Steenhorst-Neerings y que la aplicación de dichas normas no hace imposible el ejercicio de derechos basados en la Directiva'.
Por todo ello concluye:
'El Derecho comunitario no se opone a la aplicación a una solicitud basada en el efecto directo de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, de una norma de Derecho nacional que se circunscriba a limitar el período, previo a la presentación de la solicitud, para el cual pueden obtenerse atrasos de prestaciones, a pesar de que, en el Estado miembro de que se trate, no se haya adaptado correctamente el Derecho interno a dicha Directiva dentro de plazo'.
Séptimo.- Vinculación de la doctrina del 'acto aclarado' por el TJUE.
La doctrina constitucional ha abordado la problemática relativa a cuándo procede plantear cuestión prejudicial. La STC 71/19, dando por reproducidos los razonamientos de la previa STC 37/2019, concluye, de manera resumida, del siguiente modo (el énfasis es nuestro):
' a) Resulta contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) dejar de aplicar una norma interna (tenga esta o no rango de ley) sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando exista una 'duda objetiva, clara y terminante' sobre esa supuesta contradicción [ SSTC 58/2004, FFJJ 9 a 14 ; 232/2015 , FJ 5.a)]. Tal duda objetiva puede derivar: (i) del hecho de existir un criterio generalizado de los tribunales españoles acerca de la compatibilidad entre ambas normas, que el órgano judicial no desvirtúa mediante una motivación específica en la resolución impugnada en amparo; (ii) o de que, pese a haberse dictado una o más resoluciones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea referentes a dicha norma nacional, ninguna se ha pronunciado directamente sobre las cuestiones que ahora se suscitan; (iii) o bien de la conjunción de ambas circunstancias ( STC 58/2004 , FFJJ 13 y 14).
b) Resulta igualmente contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE), por alteración del sistema de fuentes, la inaplicación de una norma interna sin plantear cuestión prejudicial cuando se fundamente esa decisión en la doctrina del 'acto aclarado', en los casos en que tal doctrina no pueda ser invocada. Es decir, cuando no sea posible afirmar que 'la cuestión planteada es materialmente idéntica a una que ya fue objeto anteriormente de una decisión con carácter prejudicial en un asunto análogo' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 1982 , asunto 283/81, Cilfit, apartado 13) como, por ejemplo, se examinó en la ya citada STC 194/2006, de 19 de junio .
(...)
d) Asimismo, cumpliéndose con los requisitos de la doctrina del 'acto aclarado', también hemos dicho que 'corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea.En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva'[ STC 232/2015 , FJ 5 c), con cita de la anterior STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6. En igual sentido, SSTC 148/2016, de 19 de septiembre, FJ 5.b ); 162/2016, de 3 de octubre, FJ 2 ; y 75/2017, de 19 de junio , FJ 2].
También hemos de remitirnos in toto al análisis efectuado en el fundamento jurídico 5 de nuestra STC 37/2019 , en relación con la normativa interna ( art. 45.4 LSE ) y de la Unión Europea ( art. 3.2 de la Directiva 2009/72/CE) que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha tenido en cuenta para dirimir el litigio, así como acerca de la doctrina sobre 'el acto aclarado' elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 6 de octubre de 1982, asunto 238/1981 , Cilfit)'.
De donde se deduce que, conforme expresara la ya antigua sentencia TJUE de 6/10/82 (C-283/81) en el 'Caso Cilfit', sin que hasta el momento de dictarse la presente sentencia se haya modificado su doctrina, un órgano jurisdiccional ante el que se suscita una cuestión de Derecho comunitario ha de someter dicha cuestión al TJUE, excepto en varios supuestos, uno de los cuales es que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por ese Tribunal; de ahí que se considere acto aclarado.
Pues bien, de la doctrina sentada en las sentencias de los citados casos STEENHORST-NEERINGS y Jhonson resulta que existe acto aclarado por el TJUE en cuanto a que cabe la aplicación de la normativa interna de cada Estado miembro de la Unión Europea en lo relativo a la limitación de efectos de una prestación de seguridad social a la que se accede tras resolver ese órgano judicial cuestión prejudicial de la que se deduce que la regulación de esa prestación se opone a una disposición de derecho comunitario, limitación que es posible a condición de que se cumplan dos presupuestos: que el procedimiento establecido en el Estado miembro para obtener el reconocimiento de esa prestación tras la sentencia del TJUE no sea menos favorable que el correspondiente a otras reclamaciones internas similares de seguridad social y que ese procedimiento no haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario.
Entendemos que ambos requisitos se cumplen en este caso. La normativa procedimental de seguridad social es aplicable a todas las prestaciones reguladas en la LGSS, incluido el complemento de maternidad, y ese procedimiento no ha hecho imposible el reconocimiento de dicho complemento en favor del Sr Luis Miguel. En consecuencia, cabe que la normativa española limite los efectos de ese reconocimiento. Se trata entonces de ver cuál esa normativa interna española aplicable.
Octavo.- Inaplicación a estos efectos del art. 32.6 L 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Dispone ese precepto: ' La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' o en el 'Diario Oficial de la Unión Europea', según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa'.
A criterio de este TSJ de Aragón la interpretación de ese precepto ha de hacerse considerando diferentes perspectivas.
La primera deriva de cuanto indica la STC 145/12, cuando recuerda en su fundamento de derecho quinto que el TJUE ha declarado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros están obligados ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) a deducir las consecuencias de las sentencias dictadas por aquel Tribunal ' bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.Pues bien, si los derechos que corresponden a los particulares no provienen de una sentencia que declara la falta de acomodo de una norma nacional con el Derecho de la Unión sino del mismo Derecho de la Unión, la lógica consecuencia son los efectos 'ex tunc' que derivan de ese pronunciamiento judicial, entendidos éstos en el sentido de que esa declaración alcanza a hechos o situaciones producidas antes de ese pronunciamiento judicial.
Ahora bien, tales efectos deben entenderse sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre límites que desde la perspectiva de la seguridad jurídica ( art. .9.3 CE) cabe atribuir a la resolución judicial que declara la nulidad de una disposición normativa. A esos límites se refirió el TC desde su antigua sentencia 45/89, donde indicó: ' entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no sólo aquellas decididas mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada ( art. 40.1LOTC), sino también por exigencia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E .), las establecidas mediante las actuaciones administrativas firmes; la conclusión contraria, en efecto, entrañaría -como con razón observa el representante del Gobierno- un inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas inconstitucionales'. De igual modo la STC 196/14 mantiene que, alcanzada la conclusión de que una norma legal es nula, ' resulta necesario pronunciarse acerca de la modulación del alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad que, siguiendo en este punto la doctrina recogida -entre otras muchas- en las SSTC 45/1989, de 20 de febrero , FJ 11 ; 180/2000, de 29 de junio ; FJ 7 , 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8 , y 161/2012, de 20 de diciembre , FJ 7, no solo habrá de preservar la cosa juzgada ( art. 40.1LOTC), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3CE), no se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes'.
Una vez sentado constitucionalmente que la nulidad de una disposición normativa declarada judicialmente no afecta a situaciones decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni a resoluciones firmes, el art. 32 L 40/15 trata de paliar estos efectos, para lo cual establece la responsabilidad del Estado legislador, que podrá surgir (apdo. 3 b) 'Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5'. Este apartado 5 del art. 32 acuerda: 'Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño,siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes: a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares. b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado. c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares'.
Por tanto, tenemos, por un lado, la doctrina constitucional según la cual la declaración de nulidad de una norma no alcanza a las situaciones afectadas por una sentencia firme o por una resolución administrativa firme. Por otro, en compensación por ese límite a los efectos de nulidad de una sentencia firme procede indemnización del particular a condición de que hubiera alegado en vía judicial la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada nula. Se advierte que la ley solo incluye en este régimen indemnizatorio al afectado por sentencia firme, no al afectado por una resolución administrativa firme, posiblemente bajo el presupuesto de que en este último caso el interesado debió haber recurrido a la instancia judicial para reclamar el derecho que la Administración le había negado. Destaquemos también de modo muy relevante que esa doctrina se refiere a reclamaciones de carácter administrativo, no laborales, como la examinada en la STS de 20 de diciembre de 2017 (RCUD 263/16)'.
QUINTO.- Por último y en relación a la existencia de pronunciamientos anteriores de la Sala, en base a recursos distintos a los que se analizan en este procedimiento, como afirma la referida sentencia de esta Sala en su fundamento décimo y en relación a los principios de igualdad ante la ley y de igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE:
Como afirma la doctrina el Tribunal Constitucional desde la sentencia 201 /91 : ' En relación con el principio de igualdad en la aplicación de la ley, este Tribunal Constitucional ha establecido una doctrina constante y reiterada, según la cual los órganos judiciales pueden modificar sus propios precedentes, siempre que lo hagan en términos que permitan apreciar que el nuevo criterio interpretativo ha sido adoptado como solución genérica dotada de vocación para ser aplicada en casos futuros y no como cambio inadvertido por el órgano judicial o que sea fruto de voluntarismo selectivo frente a supuestos anteriores resueltos de modo diverso.- Por lo tanto, lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a sostener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( SSTC 64/1984 , 49/1985 , 108/1988 , 199/1990 y 144/1991 , entre otras)'.
En sentencias anteriores se ha atendido no solo a las circunstancias de hecho concurrentes, sino a los argumentos en que se basaron los recursos de suplicación y su impugnación diferentes a los que se han invocado en el presente recurso, en concreto se basaron en cuanto a los efectos exclusivamente en la aplicación del art. 32.5. de la Ley 20/2015, lo que motivó su desestimación. Como afirma el TS en sentencia de 2-7-2018 R. 2250/2016 'si el planteamiento de un recurso sobre un tema jurídico se aborda desde un concreto enfoque y base normativa, esto es lo que se debe resolver en un recurso extraordinario como es la suplicación, aun cuando posteriormente la solución al problema debatido pueda ser distinto si cambia también el enfoque procesal que se esgrime en un posterior recurso'.
SEXTO.- En el presente supuesto y en cuanto a la fecha de efectos que debe de darse al reconocimiento del complemento de maternidad-paternidad reclamado, partiendo que no se trata de una revisión, sino de una nueva solicitud en lo que coinciden la sentencia recurrida y la partes recurrente, y vendría a ser confirmado por la jurisprudencia del TS respecto, en ese caso, del complemento del 20% de la pensión de incapacidad permanente recogida en sentencias de 9-10-2008 R. 4609 y 25-6-2009 R. 2805/2008, concurriendo en el complemento por maternidad una serie de circunstancias específicas, como la existencia de los hijos, la no aplicación en determinados supuestos de jubilación, como la jubilación anticipada, los supuestos de concurrencia de pensiones o fijación de sus cuantías, por lo que goza de una cierta autonomía en su tratamiento legal y tiene caracteres específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación.
Es transcendente en el presente supuesto el que se dictó una sentencia del TJUE con fecha 12-12-2019 asunto C-450/2018 por la que se estima , en relación con lo dispuesto en el art. 60 de la LGSS , que La Directiva 79/7/CEE (LCEur 1979, 7) del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los ... hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.
Como afirma la STC nº 145/2021:
Además de la naturaleza ejecutiva de las Sentencias dictadas en un procedimiento por incumplimiento, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha confirmado el efecto ex tunc de dichas resoluciones, sin perjuicio de la facultad del Tribunal de limitar temporalmente los efectos de sus Sentencias ex art. 231 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (hoy art. 264 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ). Así, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 'con carácter excepcional' el Tribunal puede 'aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar los efectos en el tiempo de una sentencia por la que declare la existencia de un incumplimiento por parte de un Estado miembro de una de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho [de la Unión Europea]' (véanse, en este sentido, las Sentencias de 24 de septiembre de 1998, asunto Comisión contra Francia, C-35/97 , Rec. p. I-5325, apartados 49 y ss.; y de 19 de marzo de 2002, asunto Comisión contra Grecia, C-426/98 , Rec. p. I-2793, apartado 42; así como las conclusiones de la Abogada General, de 15 de febrero de 2007, en el asunto Comisión contra Grecia, C-178/05 , Rec. p. I-4185, puntos 83 a 86). A partir de esta premisa, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C- 48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95).
Pero como se dice por el propio TJUE en sentencia de 6-12-1994 C- 410/92 sobre aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social y limitación de efectos retroactivos de una solicitud de prestación,que:
'El Derecho comunitario no se opone a la aplicación a una solicitud basada en el efecto directo de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, de una norma de Derecho nacional que se circunscriba a limitar el período, previo a la presentación de la solicitud, para el cual pueden obtenerse atrasos de prestaciones, a pesar de que, en el Estado miembro de que se trate, no se haya adaptado correctamente el Derecho interno a dicha Directiva dentro de plazo'.
Es decir que la aplicación ex tunc de la sentencia del TJUE no impide la aplicación de una norma de Derecho nacional que establezca un límite al periodo previo a la presentación de la solicitud para obtener atrasos de las prestaciones. Por lo que el efecto ex tunc de la sentencia del TJUE, no impide la aplicación de lo dispuesto en el art. 53 de la LGSS, y por ello el límite de los efectos del reconocimiento a los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.
A la fecha de solicitud inicial de la pensión de jubilación, no se efectuó solicitud de complemento de maternidad, siendo la solicitud de pensión de jubilación, sin hacerse constar en la solicitud la existencia de descendientes, sin efectuar tras el reconocimiento reclamación previa alguna, siendo la primera reclamación la que es objeto del presente procedimiento tras la publicación de la STJUE.
No es de aplicación al presente supuesto la excepción a la retroactividad de la revisión de las prestaciones en los supuestos de rectificación de errores materiales , de hecho o aritméticos., en primer término porque no se trata de una revisión de prestaciones, y en segundo lugar porque no es un supuesto de errores materiales, de hecho o aritméticos, pues como dice la STS de 24-6-2020 R. 557/2020, recogiendo la doctrina de la Sala IV sobre el particular la encontramos en SSTS 21/11/2009, crudo. 126/2009; 15/2/2010, rcud. 2054/2009; 29/3/2010, rcud. 1130/2009; 16/1/2014, rcud. 254/2013 29/3/2017, crudo. 1883/2015,
' los errores materiales que se pueden rectificar son los de hecho y los aritméticos y no los jurídicos, ni los que requieren una nueva calificación jurídica. Por errores materiales sólo pueden tenerse los evidentes, los que se pueden apreciar sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, sin que puedan tener tal consideración aquellos errores cuya apreciación requiera realizar una nueva calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles'.
' A la hora de definir lo que debe entenderse por error material, asumimos y hacemos nuestra en ese extremo la doctrina tradicional de la Sala III de este mismo Tribunal, reflejada, entre otras, de 18 de junio de 2001 (Rec. 2947/1993) y 15 de febrero de 2006 (Rec. 6060/2003), en las que se señala que: 'el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose 'prima facie' por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad certificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo'.
No concurren dichas circunstancias en el presente supuesto, pues la norma vigente en el momento de la solicitud no permitía el reconocimiento del complemento , además no se solicitó expresamente, ni se alegó ni justificó la existencia de descendientes, ni se reclamó posteriormente, lo que no ocurrió sino tras la publicación de la STJUE, cuya eficacia y aplicación no impide la aplicación de las normas nacionales que establezcan la retroactividad limitada de los efectos anteriores a la fecha de la solicitud.
En consecuencia, los efectos del complemento de maternidad-paternidad deben de reconocerse desde tres meses anteriores a la fecha de la solicitud 27 de enero de 2021, esto es con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2021, por lo que resulta de aplicación los dispuesto en la DT 33ª del TRLGSS en cuanto a los efectos que produce el posterior reconocimiento de complemento de brecha de género a su esposa.
En atención a lo expuesto dictamos el siguiente
Fallo
Estimamos el recurso de suplicación nº 647/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel con fecha 10 de julio de 2021, autos 126/2021, que revocamos en parte, únicamente respecto a la fecha de efectos del complemento de maternidad que serán de tres meses anteriores a la solicitud de 27 de enero de 2021, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:
- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.
- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.
