Sentencia SOCIAL Nº 664/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 866/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000866/2017
NIG: 3803844420170002952
Materia: Fijeza Laboral
Resolución:Sentencia 000664/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000410/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Pascual ; Abogado: FRANCISCO JESUS MARTINEZ GONZALEZ
Recurrido: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC
SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000866/2017, interpuesto por D./Dña. Pascual , frente a Sentencia
000262/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000410/2017-00 en
reclamación de Fijeza Laboral siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Pascual , en reclamación de Fijeza Laboral siendo demandado/a CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 29 de junio de 2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Pascual , mayor de edad, con DNI NUM000 presta servicios para la Consejería demandada, con la categoría profesional de profesor de Interpretación de Lenguaje de Signos, en el Instituto de Educación Secundaria La Laboral, en virtud de los contratos que a continuación se relacionan y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 2669,67 euros:- 1 de octubre de 2004 a 30 de junio de 2005: contrato administrativo temporal en régimen de Derecho administrativo.

- 5 de octubre de 2005 a 30 de junio de 2006: contrato administrativo temporal en régimen de Derecho administrativo.

- 20 de septiembre de 2006 a 30 de junio de 2007: contrato administrativo temporal en régimen de Derecho administrativo.

- 3 de octubre de 2007 a 30 de junio de 2008: contrato administrativo temporal en régimen de Derecho administrativo.

- 10 de octubre de 2008 a 30 de junio de 2009: contrato administrativo temporal en régimen de Derecho administrativo.

- 1 de septiembre de 2009 a 30 de junio de 2010: contrato administrativo temporal en régimen de Derecho administrativo.

- 1 de septiembre de 2010 a 30 de junio de 2011: contrato administrativo temporal en régimen de Derecho administrativo.

- 13 de septiembre de 2011 a 30 de junio de 2012: contrato administrativo temporal en régimen de Derecho administrativo.

- 10 de septiembre de 2014 a 30 de junio de 2015: contrato administrativo temporal en régimen de Derecho administrativo.

- 14 de septiembre de 2015 a 30 de junio de 2016: contrato administrativo temporal en régimen de Derecho administrativo.

- 12 de septiembre de 2016 a 30 de junio de 2017: contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, a tiempo completo, siendo la causa de temporalidad consignada en el mismo 'la realización de la obra o servicio consistente en impartir ciclo superior de interpretación de la lengua de signos en enseñanzas de formación profesional específica'. (folios 4 a 42 del expediente administrativo).



SEGUNDO.- No consta que antes de ser contratado, el actor superara un proceso selectivo previa convocatoria pública de las bases correspondientes.

TERCERO.- D. Pascual presentó demanda contra la Consejería demandada, en la que se solicitaba la declaración de personal laboral indefinido de la Consejería demandada. El 27 de febrero de 2009 se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con número 101/2009, en la que se estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, apreciando incompetencia de la jurisdicción social, se desestima la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto y remitiendo a los actores al orden jurisdiccional contencioso- administrativo. (documento 1 de la parte demandada).

CUARTO.- El 10 de marzo de 2017, el actor presentó reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 27 de marzo de 2017. (folios 44 a 56 del expediente).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que, estimando la excepción procesal de cosa juzgada y, en consecuencia, apreciando incompetencia de la jurisdicción, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por don Pascual frente a la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, dejando imprejuzgado el fondo del asunto y remitiendo al actor al orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./ Dña. Pascual , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la excepción de cosa juzgada en relación con una serie de contratos que el actor había celebrado con la parte demandada y que se extienden desde el 1 de octubre de 2004 al 30 de junio de 2008, dado que ya el actor había planteado un procedimiento solicitando la indefinición de la relación laboral, dictándose sentencia por esta Sala en donde se apreció la falta de competencia del orden jurisdiccional para conocer del asunto.

Ahora, el demandante vuelve a deducir su pretensión en aras de que se le reconozca la indefinición de su relación laboral, recogiendo todo el tiempo de su contratación desde el 1 de octubre de 2004 a 30 de junio de 2017.

La Juzgadora, como se dijo, indica que el primer bloque referenciado de contratos ya fueron objeto de un procedimiento, por lo que acoge la excepción de cosa juzgada. Respecto de los otros, aplica el criterio que esta Sala había adoptado respecto a la falta de competencia del orden jurisdiccional social al tratarse de contratos administrativos. Y en cuanto al último de los contratos en el periodo de 2016-2017 y bajo las normas del derecho laboral, indica que se trata de un contrato de obra o servicio en el que están especificados la causa de contratación temporal y que no ha superado los límites de duración previstos en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores.



SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación del demandante al amparo de lo establecido en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24 de la Constitución Española.

Esta Sala tiene indicado, respecto a la nulidad de actuaciones, que: 'es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.

Entiende el recurrente que no procede acoger dicha excepción porque considera que la sentencia de esta Sala que dictara respecto de los contratos que se extendían desde el año 2004 a 2008, no entró en el fondo del asunto y que se limitó a estimar la falta de competencia.

Es evidente que el motivo no puede ser acogido puesto que ya la Sala se pronunció en sentencia respecto de que esos contratos tenían la naturaleza administrativa y, por lo tanto, no se puede volver a plantear esta cuestión ahora en este procedimiento, puesto que lo ya resuelto en aquél tiene plena fuerza de cosa juzgada para el mismo bloque de contratos.

Es por ello que no ha lugar a la nulidad pretendida, sin perjuicio que se proceda a estudiar a continuación acerca del resto de lo planteado y en relación con los demás contratos que refiere en su pretensión y que aparecen reflejados en el primero de los hechos probados.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, recurre dicha parte por infracción del art. 2 a) de dicha ley y sentencia que refiere del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014.

En dicha sentencia se recoge lo siguiente: "
PRIMERO.- La cuestión debatida es la de la naturaleza administrativa o laboral -y, consiguientemente, la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa o bien de la social- de la prestación de servicios del actor, que ha trabajado durante casi siete años como Profesor Especialista en un Instituo de Enseñanza dependiente de la Consejería de Educación y Cultura de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en virtud de sucesivos contratos denominados como 'administrativos temporales' coincidentes con la duración del curso académico, a partir del curso 2003-2004 y hasta el curso 2009-2010 inclusive, no siendo contratado para el curso 2010-2011 en el que sí fueron contratados otros profesores especialistas pero no él, que recurrió por despido improcedente. La sentencia del Juzgado de losocial consideró que dicha denominación como contratos administrativos era ajustada a Derecho y, en consecuencia, desestimó la demanda de desido por falta de jurisdicción. Dicha sentencia fue confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Murcia de 9/7/2012, que es ahora recurrida en casación unificadora por el demandante, aportando como contradictoria la sentencia de la misma Sala del TSJ de Murcia de 22/3/2010 que, confirmando la sentencia de instancia, resolvió en sentido opuesto, es decir, calificando la relación del actor como 'laboral indefinida', declarando consiguientemente la competencia de la jurisdicción social y estimando la imporcedencia del despido del que había sido objeto un Profesor Especialista de otro centro de educación dependiente tamibén de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que prestó sus servicios en virtud de sucesivos 'contratados administrativos temporales' - así denominados- a partir de curso 2004-2005 y hasta el curso 2008-2009 incusive, comunicándosele al terminar este curso que no sería llamado para el curso siguiente. Consurren con toda evidencia los requisitos de igualdad sustancial de los hechos, pretensiones y fundamentos y la contraposición de pronunciamientos judiciales que se exigen por el art. 219 de la LRJS para la procedibilidad de este recurso de casación unificadora.



SEGUNDO.- 1. La doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, la cual se basa en una consolidada doctrina de esta Sala Cuarta que, saliendo al paso de determinadas prácticas administrativas renuentes a reconocer el carácter laboral de determinadas prestaciones de servicios realizadas en condiciones de ajenidad y dependencia, ha reafirmado dicho carácter como regla general -cuando se dan los requisitos de laboralidad del artículo 1.1 del ET - y ha delimitado con precisión los casos en que es admisible la exclusión de laboralidad por permitirlo así el artículo 1.3,a) del ET 'cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias'.

2. El problema se arrastra desde 1984. En efecto, fue la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, la que intentó eliminar una práctica, que se había revelado como abusiva (encadenamiento de contratos temporales sin derecho alguno en relación con la extinción de los mismos), consistente en la contratación administrativa de trabajadores por cuenta ajena que se veían inmersos en una situación jurídica precaria, al no disfrutar ni de la tutela propia de los funcionarios públicos ni de la de los contratados laborales. Y la Disposición Adicional Cuarta de dicha Ley fue contundente: 'a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrán celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo'. Pero el saber popular ha dejado establecido que cuando al diablo se le expulsa por la puerta se cuela por la ventana... si se deja la ventana abierta. Y eso es exactamente lo que hizo dicha Disposición Adicional Cuarta cuando añadió: 'los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones Públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la ley de contratos del Estado'. Y lo que podía ocurrir, ocurrió. A partir de ese momento, proliferaron -pese a su carácter teóricamente excepcional- los contratos administrativos 'para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales', nueva fórmula para proseguir con la inercia del tradicional rechazo a la contratación laboral. Y la historia ha llegado hasta hoy, atravesando las diversas leyes de la función pública y de los contratos de las AAPP, y las diversas formulaciones que han ido apareciendo acompañando o sustituyendo a ese primitivo contrato administrativo 'de trabajos específicos y concretos' como fórmula amparadora de la no laboralización de ese personal.

3. Esa historia viene perfectamente documentada en la jurisprudencia de esta Sala Cuarta que, además, puso coto al uso abusivo o fraudulento del contrato en cuestión, señalando que el objeto del mismo no es la actividad de prestación de servicios propia de la relación laboral sino 'un producto delimitado de la actividad humana', que es el objeto propio del arrendamiento de obra del Código Civil. Concretamente, en la STS de 23/3/2006 (RCUD 821/2005 ) podemos leer lo siguiente: "El problema se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudiera entenderse por 'trabajos específicos y concretos no habituales' que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello, y para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, esta Sala en una sentencia de Sala General de 2-2-1998 (Rec.- 575/1997 ), contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un 'trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un 'trabajo específico', es decir un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final'; habiendo incidido en esta idea posteriores sentencias de esta misma Sala como las de 13-7- 98 (Rec.- 4336/97), 15-9-98 (Rec.- 3453/97), 9-10-98 (Rec.- 3685/97), 4-12-1998 (Rec.- 598/98) 21-1-99 (Rec.- 3890/97), 18-2-99 (Rec.- 5165/97), 3-6-99 (Rec.- 2466/98 ) o 29-9-99 (Rec.- 4985/98 ) entre otras, en las que se estableció con mayor precisión que 'la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajeneidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985.

Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera 'a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que, como señala la sentencia de contraste, exige que lo contratado sea 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma', añadiendo que 'el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce - un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles -, sino una actividad en sí misma y esto es lo que sucede en el presente caso, en que lo que se ha contratado no es ninguna obra o resultado que pueda objetivarse sino la actividad de la actora como profesora que se ha prestado, como no podía ser menos, bajo la dirección y control de los órganos competentes de la administración...'". Y añade: "La legislación acerca de la posible contratación de personas par realizar obras o servicios por parte de la Administración no ha sido modificada en lo que afecta a la normativa sobre contratación personal, pero sí que ha sido modificada en lo que se refiere el régimen administrativo de la contratación. En este sentido, la Ley 13/1995 fue modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, en la que, curiosamente, se suprimió la posibilidad de celebración de 'contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales' que antes figuraba como una posibilidad de contratación administrativa en el apartado 4 del art. 197 en el texto de 1995, y dicha supresión se ha mantenido en el Texto Refundido vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio".

4. Pero la historia debe ser completada y puesta al día. En primer lugar, debemos hacer constar que en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, no sólo se mantuvo esa categoría de contratos 'para trabajos específicos y concretos no habituales' sino que aparecieron dos nuevas figuras: el 'contrato de consultoría y asistencia' y el 'contrato de servicios', que tomaron el relevo del anterior -como figuras amparadoras de la deslaboralización- cuando éste desapareció en la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, de Contratos de las Administraciones Públicas, pese a que a esas nuevas figuras, habida cuenta de la manera en que las configura el artículo 197 de la Ley 53/1999, se les puede aplicar perfectamente la doctrina jurisprudencial que antes hemos reseñado. La situación no cambia -como es normal, pues no había habido innovación legislativa alguna al respecto- en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Sí hay un cambio significativo en la nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público - que es la aplicable a nuestro caso- consistente en la desaparición del contrato de consultoría y asistencia, quedando como única figura que podría ser utilizable a los efectos deslaborizadores que estamos tratando, el 'contrato de servicios', que aparece mencionado en el artículo 5, definido en el artículo 10 y regulado en los artículos 277 a 288 de la citada Ley. Posteriormente, se ha aprobado un nuevo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que no es aplicable a nuestro caso puesto que la sentencia del Juzgado de lo Social es de 27 de julio de 2011, pero cuya regulación, de todas formas, es idéntica a la de la Ley 30/2007 en la materia que nos concierne, salvo algún pequeño detalle y una alteración de la numeración de los artículos que regulan la figura (ahora van del 301 al 312).' "

CUARTO.- 1. Ahora bien, como ya advertimos anteriormente, la sentencia recurrida no busca la norma legal habilitante de la exclusión de laboralidad en la Ley 30/2007 sino en lo que denomina 'un conjunto de normas coordinado y homogéneo' consistente en las sucesivas leyes de educación que se han promulgado en nuestro país. Así, en primer lugar, la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo (LOGSE) tenía un artículo 33.2 en el que se decía: 'Para determinadas áreas o materias se podrá contratar, como profesores especialistas, atendiendo a su cualificación y a las necesidades del sistema, a profesionales que desarrollen su actividad en el marco laboral. En los centros públicos las Administraciones educativas podrán establecer con estos profesionales, contratos de carácter temporal y en régimen de derecho administrativo'. Este precepto se desarrolló por el R.D. 156/1995, de 21 de septiembre, que regulaba este supuesto especial de contrato administrativo. Una previsión semejante, prácticamente igual, a la de la LOGSE se contenía el artículo 32.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación. Y, en efecto, en ambas leyes sí se podía encontrar el título habilitante para hacer entrar en juego la excepción prevista en el artículo 1.3,a) del ET.

2. Pero la norma vigente en el momento de autos, es decir, al interponerse la demanda y desde cinco años antes, no es ninguna de ellas sino la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), que deroga toda esa normativa anterior. Y en ella, en contra de lo que afirma la sentencia recurrida, no se contienen 'previsiones similares' sino que, a diferencia de aquellas normas, en las que se establecía de manera terminante el carácter administrativo de la relación materialmente laboral de los Profesores Especialistas, ahora el artículo 95.2 de la LOE dice: 'Excepcionalmente, para determinados módulos se podrá incorporar, como profesores especialistas, atendiendo a su cualificación y a las necesidades del sistema educativo, a profesionales, no necesariamente titulados, que desarrollen su actividad en el ámbito laboral.

Dicha incorporación se realizará en régimen laboral o administrativo, de acuerdo con la normativa que resulte de aplicación '.

3. La conclusión es evidente: el contrato de los Profesores Especialistas ya no será necesariamente administrativo sino que será laboral o administrativo según la normativa que resulte de aplicación. Y dicha normativa es: en primer lugar, el artículo 1.1 del ET, en virtud del cual no hay duda alguna de que concurren en la relación de servicios de los Profesores Especialistas las características definitorias de la laboralidad: ajenidad y dependencia. En segundo lugar, no hay una norma de rango legal que permita hacer jugar la excepción de la laboralidad, a favor de la contratación administrativa, prevista en el artículo 1.3,a) del ET: no cumple ese papel el artículo 95.2 de la LOE , que deja la cuestión abierta; y no lo cumple, como ya hemos visto antes, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público en los artículos que regulan el contrato administrativo de servicios. Por lo tanto, debe concluirse que la relación del actor es laboral. Y, además, conviene subrayar que esta solución es plenamente coherente con el diseño del empleo público establecido por el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril), basado en un modelo bipolar: los empleados públicos o son funcionarios o son contratados laborales. Y así lo especifica el artículo 8 del EBEP que solamente añade, como figuras muy especiales, en cuanto dotadas de un código genético transitorio, a los 'funcionarios interinos', que no dejan de ser funcionarios, y al 'personal eventual', únicamente previsto para desempeñar 'funciones de confianza o asesoramiento especial' de cierto tipo de altos cargos y cuyo cese 'tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento' ( art. 12 EBEP). Para nada contempla el EBEP al contrato administrativo como una vía normal de reclutamiento de empleados públicos. Su supervivencia debe considerarse absolutamente excepcional y, como tal, las normas en que pudiera ampararse su existencia deben ser interpretadas restrictivamente.

Además de por todo lo expuesto, por aplicación del principio 'odiosa restringenda sunt'. Pues, como ya expusimos, la figura del contrato administrativo encabalgada sobre relaciones de prestación de servicios materialmente laborales solamente ha cumplido una función de precarización y de privación de derechos a los empleados públicos que la han sufrido.

4. Dicho todo lo cual debemos señalar que la sentencia recurrida se apoya en nuestra STS de 13/17/2010 (RCUD 3142/2009). Sin embargo, dicha sentencia se aplica a un caso en que no resultaba de aplicación la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), a la que solamente se alude incidentalmente y obiter dicta, dado que los contratos iniciales de las dos actoras, sucesivamente prorrogados después, se celebraron bajo la vigencia de la LO 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación que, como hemos visto, establecía expresamente el carácter administrativo de los contratos de los Profesores Especialistas. Por el contrario, en el caso de autos, el actor no celebra un solo contrato que luego se prorroga sino diversos contratos, incluso debiendo superar diversos procesos selectivos, los tres primeros celebrados bajo la vigencia de dicha LO 10/2002, pero, en cambio, todos los demás -cuatro en concreto- estando ya en vigor la LO 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) que introduce el fundamental cambio en que se basa nuestra decisión."

CUARTO.- Cierto es que la Sala adoptó una resolución en el año 2009, tal y como se concreta en la sentencia de instancia, pero no es menos cierto que el Alto Tribunal en esa sentencia transcrita, establece que el art. 95 de la LOE ya recoge la posibilidad de que se puedan incorporar a profesores especialistas que desarrollen su actividad en el ámbito laboral y que dicha incorporación se realizará en régimen laboral o administrativo, de acuerdo con la normativa que resulte de aplicación. La conclusión a la que llega dicha sentencia es que los contratos de esos profesores serán laboral o administrativo según la normativa de aplicación, siendo ésta el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, poniendo de relieve que no hay duda de que se dan las notas características de laboralidad en los mismos, ya que existe dependencia y ajenidad. Viene a decir la referida sentencia, que la resolución de 13 de julio de 2010, que es la que mantiene la incompetencia del orden social para la relación de profesores de lenguaje de signos, en ella no resultaba de aplicación la Ley 2/2006, sin embargo, en aquellos contratos en que se viene a aplicar la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo de Educación, hay que mantener la laboralidad de los profesores especialistas.

De esta manera, partiendo de dicha jurisprudencia, es evidente que la naturaleza de la relación contractual que mantiene el demandante con la Administración es laboral y es este orden social el que debe conocer del asunto planteado en la instancia. Así las cosas, ya se dijo con anterioridad que no se puede entrar a conocer del primer bloque de contratos que van desde el 1 de octubre de 2004 hasta el formalizado el 3 de octubre de 2007, puesto que ello ya se planteó en otro procedimiento que despliega efectos de la cosa juzgada.

A continuación el actor celebró un nuevo contrato el 10 de octubre de 2008 a 30 de junio de 2009; 1 de septiembre de 2009 a 30 de junio de 2010; 1 de septiembre de 2010 a 30 de junio de 2011; 13 de septiembre de 2011 a 30 de junio de 2012 y aquí se rompe la cadena de la contratación ya que el siguiente contrato no se lleva a cabo hasta pasado dos años, el 10 de septiembre de 2014 y ya sin solución de continuidad hasta el último de 12 de septiembre de 2016. Es por ello que existiendo, en orden a la sentencia expuesta, un fraude de ley en la contratación efectuada, partiendo de la naturaleza laboral y no administrativa, habrá de declararse la indefinición que postula el demandante en su relación contractual, si bien la antigüedad no puede remontarse a la fecha que refiere, no solo por aplicación de la cosa juzgada, sino también porque en el iter contractual hay una interrupción de dos años, por lo que dicha antigüedad ha de computarse desde el día 10 de septiembre de 2014.

Por todo ello el recurso de suplicación ha de estimarse en parte y revocar la sentencia de instancia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Pascual , contra Sentencia 000262/2017 de 29 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000410/2017-00, sobre Fijeza Laboral, con revocación de la misma, estimamos en parte la demanda formulada y declaramos que la relación contractual que mantiene el actor con el Organismo demandado, como profesor especialista, es de naturaleza laboral indefinida con efectos desde el día 10 de septiembre de 2014.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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