Sentencia Social Nº 69/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 610/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00069/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0403438

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000610 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000810 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s: Emiliano

Abogado/a:IAGO ROMERO SANCHEZ

Procurador/a:JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FEVAL INSTITUCION FERIAL DE EXTREMADURA, FEVAL-GESTION DE SERVICIOS,S.L.U.

Abogado/a:, OSCAR MAURI LOPEZ

Procurador/a:, MARIA ANGELES BUESO SANCHEZ

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a diecinueve de Febrero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 69/13

En el RECURSO SUPLICACION 610 /2012, formalizado por el Ltdo. D. Iago Romero Sánchez, en nombre y representación de DON Emiliano , contra la sentencia de fecha 18/10/12 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento 810 /2011, seguidos a instancia del recurrente frente a FEVAL INSTITUCION FERIAL DE EXTREMADURA, y FEVAL-GESTION DE SERVICIOS, S.L.U., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Emiliano presentó demanda contra FEVAL INSTITUCION FERIAL DE EXTREMADURA y FEVAL- GESTION DE SERVICIOS, S.L.U. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Emiliano prestó servicios para las empresas FEVAL GESTION DE SERVICIOS S.L.U. Y FEVAL (INSTITUCION FERIAL), con la categoría profesional de técnico jefe y salario de 174,12 euros diarios, desde el dia 20 de enero de 1984. El demandante, en su condición de subdirector de FEVAL (INSTITUCION FERIAL) y de administrador único de FEVAL GESTION DE SERVICIOS S.L.U. tenia las siguientes atribuciones: -Participaba, junto con el director, en la definición de la estrategia empresarial y su traslación departamental en objetivos operativos. -Planificaba, elaboraba e implementaba los planes comerciales de la institución ferial. -Impulsaba y promovia las relaciones institucionales con las distintas administraciones. - Gestion comercial directa con los clientes estratégicos de la institución. -Análisis y examen del mercado en relación con la competencia existente o potencial, definiendo acciones o proyectos que mejoraran el posicionamiento de la institución. - Coordinación y control de todas las áreas de negocio. -Gestión, control y supervisión del equipo bajo su responsabilidad (el comercial). El ejercicio de estas funciones lo llevaba a cabo con plena autonomia, en lo que se refiere al tráfico ordinario, dando cuenta a posteriori a la Junta Rectora (que se reunia dos veces al año) y al Consejo Rector, estando plenamente informado de cómo llevaban a cabo sus funciones el director y el administrador de la institución. SEGUNDO.- El dia 13 de junio de 2011, la Junta Rectora de Feval acordó la iniciación de un expediente por falta de confianza contra el Director General y el Subdirector de la institución. En esa reunión, D. Demetrio presentó un informe, acompañado como anexo I al acta, sobre los siguientes temas: doble contabilidad, fraccionamiento de contratos para adjudicación interesada de servicios a determinadas empresas, la existencia de una caja B o de partidas sin contabilizar. TERCERO.- La empresa ATD Auditores emitió un informe provisional de fecha 23 de junio de 2011, sobre la gestión de FEVAL durante los años 2008, y 2009. Presentadas las alegaciones por la direccion de FEVAL, la empresa emitió su informe definitivo con fecha 29 de julio de 2011, que fue remitido a la institución el dia 16 agosto de 2011 por la Consejeria de Administración Pública y Hacienda de la Junta de Extremadura. CUARTO.- El dia 20 de juniode 2011, la Junta Rectora de Feval acordó el aplazamiento de la resolución del expediente y el posible cese en sus funciones del demandante. QUINTO.- El dia 27 de julio de 2011, la Junta Rectora de Feval acordó la suspensión de las funciones de D. Emiliano y la revocación de los poderes que se le habían otorgado. El dia 4 de agosto de 2011, la Junta de Rectora de Feval acordó el inicio de un expediente disciplinario contra el actor, comunicándole el cese en el cargo de administrador, la suspensión de sus funciones, de conformidad con lo acordado el dia 27 de julio de 2011, y la separación fisica de las instalaciones de FEVAL hasta la resolución del expediente. El dia 5 de agosto de 2011, D. Emiliano entregó un ordenador portátil, las tarjetas de acceso al recinto y al parking y la llave de acceso a dirección. SEXTO.- El dia 19 de septiembre de 2011 se le comunicó la apertura del correspondiente expediente contradictorio, concediéndole un plazo de cinco dias para realizar alegaciones. En la reunión de la Junta Rectora de 26 de septiembre de 2011, se acordó finalizar los expedientes con la sanción de despido. SEPTIMO.- La empresa demandada comunicó al trabajador la finalización de la relación laboral, mediante burofax recibido el dia 10 de octubre de 2011, con fecha de efectos 7 de octubre, en los siguientes términos: 'En D. Benito, a 7 de octubre de 2011. Estimado Sr.: Mediante la presente le comunicamos, que la empresa FEVAL GESTION DE SERVICIOS S.L.U. en ejecución del acuerdo de 26 de septiembre de 2011, adoptado por la Junta Rectora de FEVAL- INSTITUCION FERIAL DE EXTREMADURA, socio único de la citada mercantil y máximo órgano de decisión de la misma, ha decidido proceder a su despido, conforme a lo establecido en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , por haber incurrido usted en la causa prevista en el apartado d) del citado precepto, esto es, 'la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Como usted conoce la decisión se toma una vez tramitado el correspondiente expediente disciplinario, iniciado a resultas de los hechos conocidos de manera fehaciente tras la emisión del informe de auditoria realizado por ATD Auditores Sector Público S.L. y de fecha 18 de agosto de 2011, habiéndose acordado imponerle la sanción de despido disciplinario al haber quedado acreditados los siguientes hechos: PRIMERO.- En la ejecución de una encomienda de gestión efectuada por el SEXPE a FEVAL el 3 de diciembre de 2010 se fracciona el objeto de la misma, para contratar con distintas empresas a fin de eludir la aplicación de los límites de la Ley de contratos del Sector Público. Por medio de una encomienda de gestión del SEXPE a FEVAL, esta gestiona entre otros, un grupo de seis cursos de formación en la modalidad de teleformación. Los directivos de Feval, D. Severino , director del centro tecnológico, don Demetrio , administrador general y Usted mismo, subdirector y administrador único de FEVAL GESTION DE SERVICIOS S.L.U., quien recibe la encomienda, realizan la adjudicación, dividiendo la misma en cuatro partes: -Para NOVIS (soluciones E-Learning GPL Extremadura S.L), tres cursos de un lado y otro más, sumando en total cuatro cursos por un importe de 9.464 euros. -Otro curso es adjudicado a la mercantil Instituto de Educación en Técnicas comerciales S.L, por importe de 17.554 euros. -El último curso se adjudica al Instituto de Formación online S.L. por importe de 17.915 euros. Los cursos tenían el mismo objeto y procedían de la misma encomienda de gestión, por lo que en ningún caso debieron ser divididos, debiendo haberse adjudicado por los trámites legales oportunos, y a un solo adjudicatario. La división de los mismos solo puede obedecer a espurias intenciones defraudatorias. Que vulneran la buena fe contractual y suponen un abuso de confianza en el desempeño del trabajo. SEGUNDO.- se lleva a cabo el fraccionamiento de contratos realizados, con el fin de eludir los procedimientos de contratación de la Ley recontratos del Sector Público. Concretamente se adjudica de forma fraccionada, y a la misma persona, don Luis Andrés , la encomienda de gestión realizada por la Consejeria de Cultura y Turismo a Feval, relativa a la feria BIO Birdwachting 2011, realizándose adjudicaciones directas a esta empresa de manera fraccionada con objeto de eludir los umbrales de publicidad recogidos en la Ley de Contratos del Sector Público. TERCERO.- Se han abonado distintas cantidades en concepto de 'Relacionas Públicas' a los señores Luis Andrés , Demetrio y a la Señora María y a usted mismos, al margen de los aprobados por el socio único de FEVAL GESTION DE SERVICIOS S.L.U. sin que se hayan sometido a fiscalización y control de ningún tipo. Además por el pago de estas cantidades, no se ha cotizado a la Seguridad Social, ni se han abonado los preceptivos impuestos. Todas estas actuaciones las ha llevado usted a cabo en clara connivencia y asociación, con don Andrés , director general de FEVAL-INSTITUCION FERIAL DE EXTREMADURA, y con don Demetrio , administrador de FEVAL-INSTITUCION FERIAL DE EXTREMDURA. Estos hechos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir su relación con la empresa, por lo que, por medio de la presente se procede a notificarle su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del dia 7 de octubre de 2011, quedando extinguido el contrato que le vincula a esta institución. Conforme establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , se adjunta propuesta detallada de la liquidación y finiquito, que se pone a su disposición a partir de este momento en las oficinas de la empresa y se le advierte de que puede solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadora al firmar el presente documento, en el cual, haga o no uso de su derecho, se hará constar uno u otro extremo expresamente. Atentamente'. OCTAVO.- El dia 11 de octubre de 2011, D. Emiliano recibió de FEVAL-GESTION DE SERVICIOS S.L.U. la cantidad de 5.841,56 euros. NOVENO.- FEVAL GESTION DE SERVICIOS S.L.U. fue constituida el dia 4 de enro de 2010, siendo su socio único y fundador FEVAL INSTITUCIÓN FERIAL DE EXTREMADURA. DECIMO.- En la ejecución de una encomienda de gestión efectuada por el SEXPE a FEVAL EL 3 de diciembre de 2010, que tenia por objeto seis cursos de formación en la modalidad de teleformación, D. Emiliano y D. Demetrio , ordenaron fraccionar su objeto para contratar con distintas empresas dividiendolo en cuatro partes: -Para NOVIS (soluciones E-learning GPL Extremadura S.L), tres cursos de un lado y otro más, sumando en total cuatro cursos por un importe de 9.464 euros. -Otro curso es adjudicado a la mercantil instituto de Educación en Técnicas comerciales, S.L. por importe de 17.554 euros. -El último curso se adjudica a Instituto de Formación Online S.L., por importe de 17.915 euros. Se hizo el expediente a posteriori, una vez decidido a quién se le iba a adjudicar. UNDECIMO. No consta que el trabajador ostentara en el momento del despido, o durante el año anterior, la condición de representante de los trabajadores o que estuviera afiliado a un sindicato. DUODECIMO.- El dia 28 de octubre de 2011, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró 15 de noviembre de 2011, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda presentada por D. Emiliano contra FEVAL. Por ello, absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma y declaro procedente el despido del actor y convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, condenando a las partes a estar y pasar por las anteriores declaraciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Emiliano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 18/12/12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestimando su demanda, declara procedente el despido contra el que reclama, formulando dos primeros motivos en cuyo encabezamiento el recurrente incurre en una contradicción porque, aunque empieza diciendo que los ampara en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social , añade que son 'en orden a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', aunque después no cite norma alguna de tal carácter. De todas formas ninguna de las alegaciones que contienen pueden prosperar.

En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución , alegando el recurrente, en resumen, que en la sentencia recurrida se ha valorado la prueba de forma incorrecta porque el juzgador de instancia ha considerado como hecho probado una conclusión jurídica respecto al cumplimiento de la ley de contratos del sector público en base a la declaración de un testigo carente de conocimientos jurídicos, alegación que no puede prosperar porque no se contiene en la sentencia ningún hecho probado que contenga conceptos o conclusiones de carácter jurídico que pudieran predeterminar el sentido del fallo, ni respecto a la materia a la que se refiere el recurrente ni respecto a ninguna otra. De todas formas, si los contuviera, la consecuencia sería tenerlos por no puestos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 1994 ). Otra cosa es que el juzgador en el décimo hecho probado haya declarado probado como se llevó a cabo la gestión de la encomienda del SEXPE, lo cual es cuestión de hecho y que en los fundamentos de derecho de la resolución haya razonado y concluido que en la gestión a que se refiere el hecho probado décimo, el demandante hubiera tenido que atenerse a las normas de contratos públicos y que no lo hizo según como actuó a tenor de lo que se declara probado, lo cual es propio de esa parte de una sentencia donde, a tenor del art. 97.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , se han de fundamentar los pronunciamientos del fallo.

En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 97.2 LJS, denunciando el recurrente insuficiencia en el relato fáctico de la sentencia recurrida, alegación también destinada al fracaso porque, en realidad, lo que después se razona en el motivo es que, dado lo que consta probado en la sentencia, no hay fundamento para calificar como de alta dirección la relación entre las partes, pero tal alegación se reproduce con más extensión en otro motivo del recurso y a lo que se dirá al respecto nos remitimos. Basta añadir que, en cualquier caso, no se aprecia por esta Sala, que es a quien corresponde, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995 , citada, por ejemplo, en la de esta Sala de 30 de julio de 2010), que en la sentencia recurrida falten datos respecto a las funciones del demandante pues en el hecho primero, después de enumerar las atribuciones que tenía, se añade que 'el ejercicio de estas funciones lo llevaba a cabo...', lo que determina que no solo se le atribuían las facultades, sino que las ejercitaba, las llevaba a cabo.

SEGUNDO.-Los tres siguientes motivos del recurso, al amparo del art. 193.b) LJS, se dedican a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo añadir dos nuevos y suprimir un párrafo del primero.

En uno de los hechos cuya adición se propone constaría que 'la Institución FEVAL se compone de una Junta Rectora a la que asisten a sus reuniones el presidente del Consejo Rector, el Director General, el Administrativo y el letrado asesor que actuará como secretario y que se configura como órgano supremo de la Institución; el Consejo Rector como órgano de gestión ordinario, el Director General con atribuciones delegadas por la Junta Rectora y un administrador nombrado por la propia Junta', pudiéndose accederse a ello porque, aunque vaya a ser intrascendente para el recurso, porque se desprende de los documentos en que el recurrente se apoya, los estatutos de la institución que figuran en los folios 775 a 782 de los autos.

En el otro hecho que el recurrente pretende añadir constarían datos de los contratos a las que se refiere el hecho probado décimo, respecto de los cuales el juzgador de instancia, en el segundo fundamento de derecho se remite a la documentación que sobre ellos aparece en los autos, por lo que a ella, que es en la que también se apoya el recurrente para la revisión, podrá acudirse si se quiere efectuar alguna alegación al respecto, sin necesidad de repetirla aquí.

Por último, pretende el recurrente que del hecho probado primero se suprima el último párrafo, el relativo a la forma en la que el demandante llevaba a cabo las funciones que se le atribuyeron, sin que pueda accederse a ello porque, como se dice en la impugnación, no cita el recurrente documento o pericia alguno en que se apoye, afirmando que lo que quiere suprimir 'se encuentra al margen completamente de cualquier actividad probatoria', pero esta Sala, como por ejemplo en la sentencia de 4 de enero de 2011 , ha señalado que 'la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998 , el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999 , el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997 , el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999 , el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998 , el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998 , el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999 , así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de 1991 , en la que se expone que no cabe 'fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso'.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 1.2 del Real Decreto 1.382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la relación que unía a las partes no era esa de carácter especial, sino la común.

Nos dice el primero de tales preceptos que se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad y sobre la relación especial que de ello resulta, nos dice la STS de 3 de octubre de 2000 (rec. 3.918/1999 ), citada por la de esta Sala de 18 de enero de 2007 :

'...los requisitos definidores del alto cargo ( artículo 1.2 del RD 1382/1985 ) exigen que el trabajador directivo «ejercite poderes inherentes a la titularidad de la empresa», relativos a los «objetos generales de la misma», y además que su actuación se realice «con plena autonomía y responsabilidad», sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de las personas que ocupen la titularidad. El carácter estrictamente delimitador del precepto configura, pues, el alto cargo como equivalente al «alter ego» del empresario, determinándose la exclusión de la relación laboral común no por el cargo -cualesquiera que sea su denominación o «nomen»- sino por la naturaleza de las funciones prestadas. Funciones que han de recaer sobre esferas típicamente directivas de las empresas -y no meramente técnicas- y referidas, además, no sólo a algunas parciales actividades, sino a la empresa misma, considerada en sus objetivos generales. La STS de 17 de junio de 1993 ha precisado la doctrina de la Sala sobre la noción de alta dirección, que hoy recoge el artículo 1.2 RD, y en este sentido ha sentado que 1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» ( sentencia de 6 de marzo de 1990 ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de 18 de marzo de 1991 ); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos ( sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1990 ); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( sentencias de 13 de marzo y de 12 de septiembre de 1990 )'.

Teniendo en cuenta esa doctrina, hay que llegar a la misma conclusión que el juzgador de instancia, que el demandante era un alto cargo, un alto directivo cuya relación era la especial regulada en el RD 1.382/1985, lo cual se desprende, no ya del nombre de su cargo, 'director general', o de su salario, sino de las amplias facultades que tenía delegadas por la empresa y que, además, ejercía, y de ello parte el juzgador de instancia, considerándolo probado en el hecho primero de la sentencia comos se dijo, en el que se añade que lo hacía con plena autonomía y, aunque daba cuenta a posteriori a la Junta Rectora y el Consejo Rector, en el cuarto fundamento de derecho se mantiene también que no consta que recibiera instrucciones directas de tales órganos en la gestión ordinaria, por lo que no cabe sino concluir que se daban las características que de la relación especial se describen en el art. 1.2 de aquella norma, pues, como se desprende de lo que se declara en esos hecho y fundamento, ejercitaba poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma y lo hacía con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad.

CUARTO.-Por último, se denuncia en el recurso la infracción de los arts. 54.1 ET y, subsidiariamente, del 11.2 del RD 1.382/1985 , alegando que el trabajador no ha incurrido en una conducta que pueda considerarse causa suficiente de despido, siendo discutible que en la contratación a que se refiere el hecho probado décimo, se haya incurrido en incumplimiento de las normas que regulan la contratación pública.

Nos dice la STS de 19 de julio de 2010 (R 2643/2009 ):

y se añade en ella que.

Esa doctrina es plenamente aplicable aquí puesto que en el art. 11.2 del RD 1.382/1985 se dice que el contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el art. 55 ET , por lo que también se exige para la procedencia del despido gravedad y culpabilidad en la conducta del trabajador y en este caso no puede considerarse que en la actuación del demandante hayan concurrido tales circunstancias.

En efecto, como nos dice el recurrente, es discutible que en lo que se declara probado en el hecho probado décimo, que es lo único que consta como tal de lo imputado en la comunicación del despido, se incumpliera la normativa de contratos públicos. Así el artículo 122 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , que era la vigente cuando se produjeron las contrataciones, el precepto relativo al procedimiento de adjudicación, establece:

1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas del presente Capítulo.

2. La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los arts. 154 a 159, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el art. 164 podrá recurrirse al diálogo competitivo.

3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el art. 95.

Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 190 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

Por su parte, en la novena cláusula de la encomienda de gestión a que se refiere el hecho mencionado se dispone que FEVAL podrá encargar a otras empresas, entidades o personal físicas, alguna o todas las actuaciones objeto del convenio y se añade que en estos casos, se someterá a lo que se recoge en la Ley 30/2007 y, antes, en la cláusula quinta se dice que cuando se trate de trabajos aprobados para realizar con medios ajenos, las prestaciones realizadas por terceros contratados por la empresa, en nombre y por cuenta del encomendante, se facturarán a nombre de la Junta de Extremadura y que en estos casos, la justificación se realizará al órgano encomendante, acompañando a la factura un certificado emitido por el responsable de los trabajos de la empresa, etc. Aunque en la cláusula cuarta se establecen para la encomienda unos pagos anuales superiores a los 18.000 euros, después se especifican distintos programas o actuaciones, muchos de los cuales son de un coste inferior, como por ejemplo aquellos en los que, según el hecho probado cuarto, se fraccionó su objeto para contratar con distintas empresas y se hizo el expediente a posteriori, una vez decidido a quien se le iba a adjudicar.

De ello se desprende que en esa forma de contratación de los cursos que constan en el hecho probado cuarto no se ha incumplido el art. 122 de la Ley 30/2007 , puesto que en la encomienda se permitía adjudicar los distintos cursos a terceros diversos, como se desprende de que las citadas cláusulas permitan encargar a 'distintas empresas...' 'alguna o todas las actuaciones', pues de lo contrario se diría que se podría encargar 'alguna o todas las actuaciones' a 'otra empresa...', refiriéndose también, al hablar de la facturación, a 'las prestaciones realizadas por terceros', no por 'un tercero' y, en fin, estableciéndose una cuantía para cada curso o actuación. Es que, además, esa posibilidad de contratación a distintas empresas ajenas es lo más razonable, puesto que refiriéndose las actuaciones a materias diversas, para realizarlos puede convenir adjudicar cada uno o varios de ellos a las empresas que mejores condiciones, no solo económicas sino también técnicas.

Puede que en esa contratación se incumpliera lo dispuesto en el art. 95.1 de la Ley 30/2007 , relativo al expediente de contratación en contratos menores, según el cual, en los contratos menores definidos en el art. 122.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, pero es que también eso es dudoso, e incluso puede decirse que incierto ya que el gasto estaba aprobado en la encomienda y no consta que a los expedientes no se unieran la facturas emitidas por las empresas que contrataron los cursos. Por ello, esa alusión a que 'se hizo el expediente a posteriori, una vez decidido a quien se le iba a adjudicar', aunque sea cierta, no supone incumplimiento alguno, puesto que, según la norma, el expediente en esos contratos menores solo exige la aprobación del gasto, que ya se ha dicho que se había producido, y la factura, que puede expedirse después de realizada la operación comercial a la que se refiere, sin que el precepto exija que esa emisión y su unión al expediente sea anterior a la adjudicación del contrato.

Cierto es que el art. Artículo 74.2 de la Ley 30/2007 , citado por la parte recurrida en su impugnación, relativo al objeto del contrato establecía que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan, pero ese mismo artículo, en los apartados siguientes permitía ese fraccionamiento y ya hemos visto que esa posibilidad era razonable y se deduce del propio contenido de la encomienda. Si en su objeto no se daban las condiciones que, según dichas normas, permiten el fraccionamiento, no es cuestión que pueda achacársele al demandante que no consta que influyera en la redacción del convenio en que se plasmó aquélla.

En definitiva, lo único que consta probado de las imputaciones que al demandante se le hacen en la carta de despido no puede considerarse causa suficiente para su despido pues, o no constituye incumplimiento contractual ninguno o, si lo es, no concurren en él la gravedad y culpabilidad necesarias, por lo que la decisión empresarial ha de declararse improcedente con las consecuencias que se establecen en el art. 11 del RD 1.382/1985 , es decir, fijando una indemnización de veinte días por año de servicio hasta un máximo de doce mensualidades, ya que no consta pactada otra en el contrato, que deberá abonarse al demandante si no se ponen de acuerdo las partes en la readmisión, sin derecho a los denominados salarios de tramitación, pues así lo ha entendido la jurisprudencia ( STS de 26 abril 2001 rec. 1302/2000 ), todo ello con estimación parcial del recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Emiliano contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a FEVAL GESTIÓN DE SERVICIOS SLU y FEVAL, INSTITUCIÓN FERIAL DE EXTREMADURA, declaramos improcedente el despido del demandante efectuado por las demandadas, a las que condenamos a que abonen al demandante una indemnización de 63.554 euros si las partes no se ponen de acuerdo en que se proceda a la readmisión del trabajador en su puesto.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 061012. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el dia de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-