Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0061289
Procedimiento Recurso de Suplicación 476/2021
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Seguridad social 1290/2019
Materia: Recargo prestaciones por accidente
Sentencia número: 700/2021
Ilmas. Sras.
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
D./Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por lasIlmas. Sras.citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 476/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANA BEATRIZ NUÑEZ MARTINEZ en nombre y representación de INDACO SA, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número 1290/2019, seguidos a instancia de INDACO SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y D./Dña. Juan María, en reclamación por Recargo prestaciones por accidente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- D. Juan María trabajaba para la empresa INDACO, S.A. como operario de taller/oficial de 3ª, cuando el día 15-6-2017 sufrió un accidente laboral cuando estaba manejando un cableado desde la plataforma de un andamio, a una altura aproximada de 3,10 metros.
SEGUNDO.- Con fecha 23-1-18 se levantó Acta de Infracción con propuesta de sanción, según el cual mientras el empleado se hallaba manejando el cableado, desde la plataforma de un andamio, a una altura aproximada de 3,10 metros, sufrió un contacto directo con uno de los cables que debía encontrarse indebidamente aislado o protegido. Al percatarse que estaba recibiendo una descarga eléctrica y que sus brazos se quedaban pegados a la canaleta, trató de despegarse de ella. El cuerpo del empleado se curvó hacia atrás, a la altura del tronco, generando un movimiento de cimbreado del andamio, lo que provoco que se deslizara y saliera de la plataforma, por el hueco existente entre la protección intermedia y su base, que carecía de rodapié en todo su contorno, precipitándose hacia el suelo.
También se consigna en el Acta que los trabajos se ejecutaban por el accidentado y eran supervisados por D. Abilio, recurso preventivo, quien a su vez se encargaba de desconectar la corriente eléctrica de los distintos cuadros auxiliares, conforme iban avanzando. Junto a ellos se encontraba D. Alexis, quien, desde el suelo, se encargaba de sujetar y empujar el andamio. En el momento de los hechos, D. Abilio se había ausentado para ir al aseo, por lo que no fue testigo directo.
También según el Acta, la evaluación de riesgos de la empresa, para el puesto de trabajo del accidentado, no identifica de manera específica los riesgos derivados de la realización de esta tipo de tareas, y como medidas preventivas recoge:
- en caso de avería eléctrica, no manipular, desconectar el suministro de la toma de corriente y llamar al servicio técnico.
- trabajar sin tensión, sin conexión a la red eléctrica
- en caso de tener que trabajar con tensión, solo autorizar a personal cualificado, planificar y organizar los trabajos y material necesario antes de proceder a ejecutarlos, no hacerlo en condiciones adversas, usar equipos de protección individual frente a riesgo eléctrico (guante, calzado, ropa, alfombrillas)
En cuanto a trabajos realizados desde torres o plataformas se establece, entre otras medidas, preventivas:
- no se puede mover la torre estando personas o materiales sobre la plataforma de trabajo
- durante el desarrollo de trabajos en altura iguales o superiores a dos metros, y no sea posible la instalación de protección colectiva, el trabajador hará uso del arnés y accesorios homologados
- cuando el riesgo así lo justifique, se hará uso de un recurso preventivo que supervise el trabajo en cuanto a la seguridad de ejecución del mismo.
Como causas primarias el acta señala:
- Vuelco del andamio/torre y caída de las partes del mismo sobre el accidentado, al no estar correctamente estabilizado, incumpliendo el artículo 1.7 del Anexo II del RD 1215/1997 .
- El andamio no estaba correctamente montado, le faltaban rodapiés laterales, incumpliendo el artículo 1.6 del Anexo II del RD 1215/1997 .
Como causas secundarias señala:
- Falta de evaluación específica respecto a los riesgos derivados de este tipo de tareas, incumpliendo el artículo 4 del RD 614/2001
- El trabajador no poseía ni formación ni información sobre riesgos eléctricos, incumpliendo el artículo 18 y 19 del RD 31/1995.
Las conclusiones son que el accidente se produce por la caída del empleado, desde la plataforma del andamio hacia el suelo y el posterior vuelco del mismo, al no disponer de estabilizadores ni de freno en dos de las cuatro ruedas, cayendo sobre el accidentado, y en opinión del inspector, la instalación y utilización de un equipo de trabajo inadecuado, sin las debidas condiciones de seguridad junto a la falta de una evaluación específica de los trabajos que se estaban desarrollando, son los elementos determinantes en la generación del accidente.
Se da por reproducido el contenido del Acta de Infracción.
TERCERO.- Iniciado expediente de recargo de prestaciones, mediante resolución de fecha 30-1-19 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Juan María en fecha 15-6-2017 y se impone a la empresa INDACO, S.A., un recargo del 40% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente.
CUARTO.- El trabajador accidentado estuvo de baja médica y fue declarado como incapacitado permanente en el grado de total con efectos desde el 28-8-18, con derecho a percibir el 55% de su base reguladora de 1.348,01 euros, grado que se eleva a absoluto por sentencia de fecha 27-2-2020 del Juzgado de lo Social nº 6, por lo que el porcentaje de la pensión es del 100%.
QUINTO.- Según el Informe sobre el accidente de trabajo elaborado por Geseme, la instalación eléctrica no supone un riesgo para las personas y cumple con el Reglamento de electrotécnico de Baja Tensión.
Y en el atestado se indica que no existe tensión en la bandeja de porta-cables metálica, apreciando la existencia de tensión en algunos cables los cuales se encontraban perfectamente protegidos con sus fundas plásticas, no encontrándose ninguna deteriorada; que no se encontró ningún diferencial que estuviese desarmado; que en ningún cuadro eléctrico se encontró que algún diferencial estuviese desarmado.
SEXTO.-El trabajador recibió formación e información sobre los riesgos de su puesto de trabajo y sobre andamios (normas de seguridad, montaje y utilización), pero no para el trabajo que estaba desarrollando cuando sufrió el accidente.
El Plan de Evaluación General de Riesgos Laborales no se contempla el riesgo de caída desde plataformas móviles.
SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa'.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que desestimando la demanda formulada por INDACO, S.A. contra EL INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, Y D. Juan María, debo confirmar y confirmo el recargo del 40% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por D. Juan María en fecha 15-6-2017, impuesto por resolución del INSS de fecha 30-1-19'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INDACO SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/06/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22/09/2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en procedimiento sobre recargo por faltas de medidas de seguridad, desestima la pretensión contenida en demanda y confirma la resolución dictada por el INSS el 30 de enero de 2019, en la que se impuso a la mercantil INDACO, SA un recargo de un 40% en las prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo sufrido por Don Juan María, el 15 de junio de 2017. El citado fallo se recurre en suplicación por la representación letrada de INDACO, SA, formulando cinco motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y censura jurídica.
El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.- Con carácter previo, se ha recordar que es doctrina consolidada que el éxito de la denuncia del error de hecho requiere: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar disconformidad con el conjunto de aquéllos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -ref. 1959/91 -...; SG 16/04/14 - rco 261/13 -; y 25/05/14 - rco 276/13 - ).
La más reciente STS de 20-10-2015 (rec. 181/2014) ratifica lo anterior y señala: (...) 1.- Respecto a la revisión de hechos, procede recordar la doctrina fijada al respecto por esta Sala. Tal y como establece la sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013: 'Requisitos generales de toda revisión fáctica.- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).
Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de 'error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '' (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -);
(...).
Solicita el recurrente, en su primer motivo, la revisión del HP 3º proponiendo la redacción alternativa que sigue:
'TERCERO.- Iniciado expediente de recargo de prestaciones, mediante resolución de fecha 30-1-19 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Juan María en fecha 15-6-2017 y se impone a la empresa INDACO, S.A., un recargo del 40% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente, conforme al dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades nº 1 de Madrid, que incrementa la propuesta del 30% al 40% en base a la falta de evaluación especifica de actividades con riesgo eléctrico, sin formación e información de riesgos eléctricos y utilización de un equipo inadecuado.'
Se apoya a tal fin en el documento nº 6 obrante al folio 395 de los autos, en el documento nº 4 (folios 353 a 357) y en la Resolución de fecha 30-1-19 (folios 161 a 163).
No se acoge, pues la Juez de instancia tiene por reproducida el acta de infracción en el ordinal segundo de la relación de hechos probados y a ella debe estarse.
La sala tiene por reproducida la resolución a que refiere el recurrente de fecha 30.01.2019, obrante a los folios 161 y siguientes.
Seguidamente, en el segundo motivo, interesa la modificación del párrafo primero del hecho probado quinto de la sentencia para el que propone la siguiente redacción:
'QUINTO. -Según el Informe sobre el accidente de trabajo elaborado por Geseme, la instalación eléctrica no supone un riesgo para las personas y cumple con el Reglamento de electrotécnico de Baja Tensión, las tareas de ubicación de cables sin tensión sobre la canaleta, tarea no asignada al trabajador, podía ser llevado a cabo por cualquier trabajador al considerarse trabajo sin tensión, el andamio móvil disponía de 4 ruedas con frenos, 2 de ellas contaban con los sistemas de freno deteriorados, aunque durante la operación no fueron bloqueadas por los trabajadores ninguna de las ruedas y la causa que genera la caída del andamio es inclinación del trabajador sobre el andamio (inclinación aproximada del tronco de 34º del trabajador sobre la estructura de la torre móvil) y la ausencia de frenos efectivos en las ruedas del mismo. [...]';en su apoyo señala el documento nº 9 obrante al folio 478 de autos, documento nº 9 folios 479 de autos y documento nº 9 folio 481.
No se acoge, pues la documental que se cita obrante al folio 459 y siguientes, consistente en informe pericial elaborado por la empresa GESEME sobre el accidente de trabajo del trabajador que prestaba servicios para INDACO SL, ya ha sido valorado junto al resto de las pruebas practicadas en autos por la Magistrada de instancia conforme a la reglas que establece el artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse el ordinal en base a la cita sesgada del mismo.
A continuación, en el tercer motivo de recurso, pide sea modificado el hecho probado sexto de la sentencia en la redacción siguiente:
'SEXTO.El trabajador recibió formación e información sobre los riesgos de su puesto de trabajo y sobre andamios (normas de seguridad, montaje y utilización).
El Plan de Evaluación General de Riesgos Laborales no se contempla el riesgo de caída desde plataformas móviles.'.
En definitiva trata de eliminar del ordinal que ' pero no para el trabajo que estaba desarrollando cuando sufrió el accidente.'
Vuelve a citar en apoyo revisor el documento nº 9, al que ya hemos dado una respuesta negativa en torno a su utilidad como documento revisor y documento nº 10, folios 484 a 558 de autos.
Estamos ante una pretensión pura de supresión de hechos sin introducción de un hecho contradictorio; este tipo de revisiones obligan a analizar, no solo la documental o pericial, únicas pruebas susceptibles de ser alegadas como sustento de la revisión fáctica, sino la totalidad de la prueba, e incluso la totalidad de las alegaciones de las partes o su conducta procesal, para poder verificar si ese hecho aparece en algún momento en el proceso, y esa revisión total es contraria a la naturaleza extraordinaria de la suplicación.
TERCERO.- Con destino a censurar jurídicamente la sentencia denuncia en un primer motivo, cuarto del recurso, infracción del art. 42.5LISOS.
Para resolver la cuestión objeto de recurso debe traerse a colación diversas normas en relación a la responsabilidad empresarial en torno a la deuda de seguridad para con los trabajadores; así el artículo 5.1 de la Directiva marco 89/391 (CEE), de 12 junio 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores, establece 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo',y en el artículo 8.1 se indica 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'.
Entiende que a la hora de resolver, se han tenido en cuenta como hechos acreditados los reflejados en resoluciones administrativas que no han devenido firmes, y, por tanto, contraviniendo lo recogido en el art. 42.5 de la LISOS, que requiere Sentencia firme en el orden contencioso administrativo que debería conocer la impugnación de la Resolución que confirmara la propuesta de Acta de infracción, la cual ha devenido suspendida por concurrencia del orden penal, tal y como esta parte expuso en escrito solicitando la suspensión del procedimiento de fecha 8 de febrero de 2021 (folio 303 a 328).
El motivo no puede acogerse ya que la prestación que ahora se dirime ' es independiente y compatible con las de todo orden'tal y como dispone La Ley de Seguridad Social que su artículo 164 cuando indica:
'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.
Además la Jurisprudencia unificadora indica en torno a la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad que 'es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración sui géneris que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes.
Indicando, asimismo, que la imposición de éste recargo no afecta al principio non bis in idem,señalando que 'Conviene recordar a éste respecto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de noviembre de 1.985 señalaba que 'es cierto que la regla non bis in idem no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal o como infracción administrativa o laboral), pero no lo es menos que sí impide el que por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente la misma conducta'. Por lo demás la no afectación del principio al recargo de prestaciones ya fue proclamado por ésta Sala en su sentencia de 2 de octubre de 2.000 (Rec. 2393/99 ) en la que se analizaba la naturaleza jurídica y características de esta singular institución.' ( STS 17 de mayo de 2004, Recurso:3259/2003).
CUARTO.- En el último motivo, quinto del recurso, denuncia la aplicación errónea de la doctrina jurisprudencial relativa a la imprudencia temeraria del trabajador.
En esencia sostiene que concurre la imprudencia temeraria del trabajador accidentado, que pese a tener una formación adecuada y haber recibido una orden concreta, como fue la de trasladar el andamio de un lado a otro de la nave y en línea recta, decide junto a un compañero subir al andamio y, pese a tener la formación necesaria, por haber quedado así acreditado mediante documento nº 10 y 11 aportado por la parte actora (folios 484 a 559), deciden moverlo tanto por parte del trabajador situado en la parte de abajo, como por el propio trabajador situado en la parte de arriba, lo que hizo que el andamio volcara.
Indica que de los informes aportados, documento nº 9 y del atestado policial, documento nº 10, ha quedado acreditado que D. Juan María, conocedor de su imprudencia y de haber sido el causante del accidente al desobedecer las órdenes de su superior jerárquico e intentar mover el andamio tirando desde arriba hacia el de la canaleta a la que pretendía acercar el andamio, miente alegando haber sufrido una descarga eléctrica, lo que ha quedado acreditado haber sido falso.
Para resolver la cuestión objeto de recurso debe traerse a colación diversas normas en relación a la responsabilidad empresarial en torno a la deuda de seguridad para con los trabajadores; así el artículo 5.1 de la Directiva marco 89/391 (CEE), de 12 junio 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores, establece ' el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo' ,y en el artículo 8.1 se indica 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'. Tal norma comunitaria ha de ponerse en relación con lo dispuesto por los artículos 14, 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, normas que imponen a la empresa un deber de protección del empresario, quien se constituye, en un ' deudor de seguridad', de tal forma que como consecuencia de este ha de aplicar todas las medidas de protección que sean necesarias para hacer realmente efectiva esta obligación. Teniendo en cuenta que de infringirse las normas legales y reglamentarias de seguridad, se irrogaran los efectos que de dicho incumplimiento se derivan.
La sentencia TS de 28 de febrero de 2019, Sentencia: 149/2019, Recurso: 508/2017, viene a recopilar la doctrina existente en torno a la deuda de seguridad:
'La jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo (III), de 21 enero 1998 , viene exigiendo que sea el infractor quien acredite la falta de culpa, quien pruebe que obró con la diligencia que le era exigible, sin que baste, por consiguiente, para la exculpación en supuesto de comportamientos típicos y antijurídicos, con la alegación de la ausencia de culpa.
La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5. ° de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea , sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.
Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en sentencias de 3 y 27 marzo 1998 , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y, se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.
Es el patrono quien debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor ( STS 30 junio 2003 ).
Sigue diciendo en cuanto a la culpa 'El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101, 1.103 Y 1.902 del Código Civil).
Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil, fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, 'nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables'.
La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.
La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil, aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998 y 10 de julio de 2003 ). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil, donde se establece la presunción 'iuris tantum' de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995 , extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.
Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Crudo. 4123/2008 ), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil, que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron.
Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentesde trabajoy enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajoo a la confianza que éste inspira' y el art. 15.4 LPRLsirve, igualmente, de referente en esta materia.
Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil.'
Sentado lo anterior la cuestión que se suscita consiste en resolver en primer término si procede la imposición a la empresa empleadora del recargo por falta de medidas de seguridad, a causa del accidente de trabajo ocurrido el 15 de junio de 2017, para posteriormente entrar a conocer de la proporcionalidad de la sanción impuesta.
La Sala considera, en consonancia con lo razonado por la sentencia de instancia, que la empresa ha incurrido en responsabilidad al no haber adoptado todas las medidas de precaución necesarias para la evitación del accidente de trabajo, y, por lo tanto, existe conexión causal, ya que de haberlas puesto en práctica en los términos que vamos a ver seguidamente el accidente no se habría producido.
Según los hechos constatados por la inspección de trabajo (folio 276 de autos), se estaba realizando en la empresa una reorganización del taller, para lo que debían despejar la parte central y reubicar las máquinas y equipos de trabajo; los equipos que se encontraban al fondo de la nave, se habían colocado en los laterales y se iban conectando sucesivamente a la red tras su ordenada y progresiva ubicación, para lo que se tenía que desplazar el cableado que se encontraba en el suelo y colocarlo en las canaletas situadas en el techo, introduciendo si resultaba necesario más cables y nuevas conexiones, todas ellas enganchadas a varios cuadros auxiliares.
El trabajador accidentado llevan una semana realizando las tareas descritas para lo que utilizaba un andamio de 4 metros de altura y 1,10 de ancho; la labor era supervisada por D. Abilio que se encargaba de desconectar la corriente eléctrica de los cuadros conforme iban avanzando.
El accidente según se constata por la inspección se produce mientras el trabajador sufre un contacto directo con el cableado y sufre una descarga eléctrica quedando sus brazos pegados a la canaleta que estaba manipulando y al tratar de despegar el cuerpo se curvo hacia atrás a la altura del tronco generando un movimiento de cimbreado del andamio provocando que se deslizara y saliera de la plataforma por el hueco existente entre la protección intermedia y su base, que carecía de rodapié en todo su contorno y no estaba estabilizado ni disponía de freno en dos de las cuatro ruedas, precipitándose el trabajador al suelo.
Los trabajos que estaba realizando el accidentado no eran sus funciones habituales, y no estaban recogidos específicamente en la evaluación de riesgos de la empresa.
En las normas de seguridad para el taller, elaboradas por la empresa, sobre procedimiento y riesgo en talleres, se relacionan los trabajos de mantenimiento de la maquinaria y las medidas preventivas a tomar frente a un riesgo eléctrico; entre estas medidas se encuentra, la de que en caso de anomalías 'desconectar el suministro de corriente como primera medida'así como la de que ' el mantenimiento y reparaciones se efectuara por personal técnico cualificado'y la de ' trabajar sin tensión :todo conexionado, instalación de hilo , armarios eléctricos etc...'.
Además se ha incumplido el contenido del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que en su anexo I apartado 1.6 establece con carácter general 'cuando exista un riesgo de caída de altura de más de dos metros, los equipos de trabajo deberán disponer de barandillas o de cualquier otro sistema de protección colectiva que proporcione una seguridad equivalente. Las barandillas deberán ser resistentes, de una altura mínima de 90 centímetros y, cuando sea necesario para impedir el paso o deslizamiento de los trabajadores o para evitar la caída de objetos, dispondrán, respectivamente, de una protección intermedia y de un rodapiés.
Las escaleras de mano, los andamios y los sistemas utilizados en las técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas deberán tener la resistencia y los elementos necesarios de apoyo o sujeción, o ambos, para que su utilización en las condiciones para las que han sido diseñados no suponga un riesgo de caída por rotura o desplazamiento.'
Y en su Anexo II 1.7. Los equipos de trabajo deberán ser instalados y utilizados de forma que no puedan caer, volcar o desplazarse de forma incontrolada, poniendo en peligro la seguridad de los trabajadores.
A su vez, con carácter específico en relación a los andamios se establece en el Anexo II 4.3.1 'Los andamios deberán proyectarse, montarse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente. Las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, dimensionarse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o estén expuestas a caídas de objetos. A tal efecto, sus medidas se ajustarán al número de trabajadores que vayan a utilizarlos'
Lo expuesto revela una responsabilidad del empresario en su deuda de seguridad, pues ni el trabajador estaba cualificado para realizar el trabajo, además llevaba efectuando estos trabajaos únicamente 7 días, ni se adoptaron las mínimas normas de seguridad o protección que evitara el riesgo de caída, al no llevar el mismo un arnés o cualquier otra protección que le impidiera caer al vacío; aunado a que el andamio que se utilizó para la realización de las tareas tenía dos frenos inutilizados a lo que debe añadirse la falta de corte de suministro eléctrico del que el supervisor se encargaba que llevó a que el trabajador sufriera una descarga eléctrica que hizo se pegaran los brazos a la canaleta por la que discurrían los cables, nos lleva a concluir que siendo el empresario quien debió acreditar la falta de culpa, y probar que obró con la diligencia que le era exigible, lo que no ha resultado probado, sino que se desprende sin género de dudas que hay un indiscutible nexo causal entre la falta de medidas básicas de seguridad y el accidente, procede la confirmación por la sentencia de instancia del recargo impuesto en la resolución que se impugna del 40% que consideramos ajustado a derecho.
Sin que puedan tomarse en consideración en el supuesto contemplado la alegación de la recurrente en torno a la concurrencia de imprudencia del trabajador accidentado, porque no existe base fáctica para entender que ha concurrido en una negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador no evitable por el empresario que le exoneraría de responsabilidad, así lo ha entendido la jurisprudencia unificadora cuando indica '... aun dejando aparte que la carga de la prueba de la concurrencia de tal factor excluyente de la responsabilidad incumbía también a los deudores de seguridad (erg. ex STS/IV 30- junio-2010 y art. 96.2LRJS)-, pues de haber existido imprudencia por parte del accidentado por utilizar unos instrumentos que de ordinario no manejaba, no tiene la trascendencia suficiente para alcanzar la calificación de temeraria, pudiendo estar basada en la confianza en el exigible normal funcionamiento de tales instrumentos (arg. ex arts. 115.5.a LGSS; SSTS/IV 30-junio-2010 y 27-enero-2014 , citadas; art. 96.2LRJS); sin que ello obste, entendemos, que cuando se trate de exigencia de responsabilidad por daños puedan tenerse en cuenta para su determinación, en su caso, todas las circunstancias concurrentes (en especial, las relativas a las conductas de los implicados y a la forma de producirse el accidente y sus resultados) que pudieran incidir en la producción y gravedad del daño y en su reparación, fijando los adecuados criterios de moderación del importe indemnizatorio si procede.' ( STS de 4/05/2015, rcud nº 1281/2014).
En lo referente a la petición subsidiaria que contiene el motivo 4º del recurso en relación a la reducción del recargo impuesto impuesta del 40% al 30% ante la ausencia, dice, de motivación en la imposición del 40%, cierto es que en suplicación es posible controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, señalando la STS de 19/01/1996, recurso nº 536/1995, que el artículo 123. 1 de la LGSS (antiguo) "no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal.'.
Sin embargo, la Sala entiende que la sanción no es desproporcionada a la falta cometida calificada de grave; teniendo en cuenta el accidente sufrido por el trabajador a consecuencia del incumplimiento por la empresa entre otras normas las del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, en su anexo I apartado 1.6 y anexo II tal y como ha quedado reflejado, se ha impuesto el recargo en su grado medio, lo que se considera acorde con lo establecido en la LISOS.
Tampoco observa la Sala falta de motivación en su imposición, pues la resolución en la que se impone el mismo de fecha 30 de enero de 2019, obrante al folio 161 y siguientes de autos, razona:
'Tercero: De las actuaciones practicadas se deduce la relación de causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad, con infracción de los preceptos que se mencionan en los hechos de esta resolución, y el accidente de trabajo acaecido, por lo que resulta exigible la responsabilidad a la que alude el art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social, para los supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal al trabajo encomendado; siendo tal responsabilidad imputable a la/s empresa/s INDACO, S.A., sin que sea posible el aseguramiento y nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se hubiera realizado para cubrirla, compensarla o transmitirla.
Cuarto: En la determinación del porcentaje de incremento de las prestaciones, que el art. 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Socialestablece entre un 30% y un 50%, atendiendo a la gravedad de la falta, se ha ponderado la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente, según informes y alegaciones recibidas.
Quinto: A las alegaciones formuladas por los representantes empresariales cabe objetar:
La única vinculación del procedimiento por recargo de falta de medidas con la actividad inspectora se encuentra en la necesidad de informe de la inspección de Trabajo, según queda establecido en el art. 7.2d) de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, siendo práctica habitual que dicho informe se remita a los hechos constatados por los inspectores actuantes y reflejados en las actas de infracción que normalmente lo acompañan.
El empresario no se puede desentender de la prevención, mediante la mera atribución de responsabilidades a los trabajadores, toda vez que la efectividad de las medidas preventivas debe prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer y que las obligaciones de estos no eximen al empresario del cumplimiento del deber de protección frente a los riesgos laborales, tal como establecen los artículos 14.4 y 15.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .
Pretende el representante empresarial que la causa del accidente obedece a una imprudencia temeraria del trabajador y, sin embargo, no prueba que la conducta del mismo fue deliberada, alejad de toda racionalidad en el comportamiento humano, que consistió en un actual frente al que ninguna medida adicional de seguridad hubiera sido eficaz, ni que el trabajador hubiere actuado con desprecio consciente y voluntario al peligro que corría, ni con claro menosprecio a la vida y al instinto de conservación'.
Los motivos se desestiman y, con ello, el recurso, confirmando la sentencia recurrida.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. ANA BEATRIZ NUÑEZ MARTINEZ, en nombre y representación de INDACO SA, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número 1290/2019, seguidos a instancia de INDACO SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y D./Dña. Juan María, en reclamación por Recargo prestaciones por accidente, confirmando la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas que incluirán los honorarios del letrado impugnante y que la Sala fija en 800 euros.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0476-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0476-21.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
