Sentencia Social Nº 715/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2931/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002931/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00715/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 715

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 2931/08-5ª, interpuesto por D. Alvaro representado por el Letrado D. Pablo González Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, en autos núm. 894/07, siendo recurrida VALENTÍN S.A., representada por el Letrado D. Fernando Valdés Grande. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Alvaro , contra Valentín S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-El actor fue contratado en forma de autónomo por la parte demandada, el 1-10-2005, y se realizó contrato de carácter laboral el 5-10-2006, como representante de comercio, con una remuneración mensual bruta variable desde octubre 2006 a agosto 2007, de 34.414,27 euros.

SEGUNDO.-Se le entregó el 3-9-2007 una carta de despido disciplinario, reconociendo en la misma la improcedencia de dicho despido y manifestando que se ponía a su disposición 3.959 ,99 euros como indemnización.

TERCERO.-El actor no ha hecho en el año anterior ni ostenta el cargo de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

CUARTO.-La empresa exigía al actor exclusividad de sus productos pero no de horario y tenía que hacer los pedidos por correo electrónico por lo que se le entregaba el muestrario y un portátil para que hiciera el pedido.

Las facturas se realizaban a la empresa por los clientes y si no pagaban se le ayudaba al demandante a que consiguiera cobrarlas.

QUINTO.-El actor percibió la indemnización.

SEXTO.-En el contrato celebrado el 1-9-2005 se contiene, en la estipulación decimotercera, que durante la vigencia de dicho contrato y aún transcurridos tres meses después de que se hubiera finalizado, sea cual sea la causa, las partes firmantes se comprometían a no contratar como asalariados ni utilizar directamente o indirectamente ningún empleado, subagente, antiguo empleado o antiguo subagente del otro contratado.

SÉPTIMO.-Ambas parte litigantes, el 4-10-2006, acordaron rescindir el contrato de agencia vigente, dando por cancelada la relación mercantil recogida en el mismo, declarando que estaban canceladas todas las condiciones económicas contractuales e indemnizatorias recogidas en el contrato. En el mismo se contiene que es contrato de agencia en representación comercial y que el agente comercial se comprometía a ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y venta de los productos objeto del contrato y a mantener buenas relaciones con la clientela, y que precisaría consentimiento expreso y por escrito de Valentín SA para poder participar directa o indirectamente en sociedades o negocios de producción, distribución o comercialización de productos susceptibles de competir con los productos objeto de tal contrato. Se contiene en el contrato que en caso de impago por parte de los clientes, el agente comercial sería responsable de la deuda contraída por la venta por él mismo realizada, la cual le sería descontada de sus comisiones. También durante la vigencia del contrato, el hoy actor se comprometía a no realizar en el territorio, la actividad profesional de promoción y venta para otras personas o entidades competidoras de Valentín SA., y que en caso de no respetar esta obligación abonaría los daños y perjuicios causados.

Mientras que duró el contrato denominado de agencia, el actor vendió a Adolfo Domínguez en Cataluña".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que con estimación de la demanda presentada por Alvaro contra VALENTÍN S.A. debo declarar y declaro improcedente el despido del actor y debo declarar y declaro que la cantidad que le correspondía percibir por indemnización es de 3.959,91 euros ya percibida por el demandante sin salarios de tramitación".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Alvaro , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por el demandante que declaró que había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa VALENTÍN SA, condenándola a abonar la cantidad de 3.959,91 euros, en concepto de indemnización -ya percibida-, sin salarios de tramitación, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la reposición de las autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión al recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por el trabajador, que se ampara en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haberse rechazado una de las pruebas documentales que aportó al acto del juicio y no valorar la declaración del testigo que aportó la actora.

Por lo que se refiere a la denominada prueba documental que rechazó la juez de instancia, esta consistía en un acta de manifestaciones realizada por un particular y la prueba testifical consiste en la declaración que en el acto del juicio realiza una persona física sobre hechos percibidos por su sentido, por lo que obviamente la prueba que solicitó la actora encubría en la realidad una prueba testifical, pero realizada además sin las garantías procesales que prevé la ley, por lo que no puede aceptarse que el rechazo de la prueba fuera incorrecta, pero es que aunque se hubiera aceptado como prueba documental, al no haber podido la otra parte efectuar las oportunas repreguntas no habría podido ser tenida en cuenta por la juez de instancia, al tener únicamente carácter vinculante respecto a la fecha del documento y al hecho que motiva su otorgamiento, no extendiendo a la veracidad intrínseca de la declaración realizada y consecuentemente sería irrelevante a los efectos interesados.

En cuanto a la alegación consistente en que no se ha valorado la declaración del testigo aportado por la actora, debe señalarse que para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito imprescindible, que se haya producido indefensión, es decir, es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegado por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la Ley. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso (Sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 y 5 de octubre de 1989 ).

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

En el presente caso, no ha lugar a la nulidad de actuaciones solicitada, no sólo por aplicación de la doctrina restrictiva anteriormente mencionada, sino principalmente por no desprenderse de las actuaciones infracción alguna de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, pues la cuestión planteada en el recurso afecta únicamente a la valoración de la prueba practicada, y a este respecto, conviene recordar la propia finalidad de la actividad probatoria que no es otra que la de llevar al convencimiento del juzgador los hechos que sirven de base a las pretensiones ejercitadas, con lo que, naturalmente, deben ser valoradas todas las practicadas a tal efecto, sin que el criterio valorativo de las partes, lógicamente parcial e interesado, pueda prevalecer sobre el imparcial del Juzgador y por ello ser facultad del mismo la valoración de la obrante en autos en su totalidad, la que no puede ser ignorada a no ser que se evidencie error notorio en ella.

Por todo lo anterior debe estarse a la doctrina contenida en reiteradas sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1989, 27 de marzo de 1990 y 22 de julio de 1991 , al señalar que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde, en exclusiva al Tribunal «a quo», puesto que así le viene atribuido por Ley, en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorgando al juzgador de instancia la facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas en juicio, la que no se puede ver afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, lo que lleva consigo desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.-Mediante el segundo motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa el recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, el ordinal primero para que se ajuste al siguiente tenor literal: "El actor se inició como trabajador por cuenta propia el día 1/10/2005, siendo el actor contratado en forma de autónomo por la parte demandada el 1/10/2005, y se realizó contrato de carácter laboral fechado el 5/10/2006, pero que fue presentado ante el INEM con anterioridad el día 3/10/2006, con una remuneración bruta variable desde octubre 2006 a agosto 2007 de 34.414,27 euros", lo que basa en los documentos que obran a los folios 68 y 93 de autos.

Pretende el actor que se haga constar la fecha en que el contrato laboral se presentó en la oficina de empleo, lo que figura en el documento que obra al folio 923, por lo que se accede a tal adición manteniendo por lo demás el referido ordinal y ello aunque resulte intrascendente para modificar el contenido del fallo como se verá más adelante.

CUARTO.- El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2006 , por entender que la relación que vinculó a las partes entre el 1 de octubre de de 2005 y 5 de octubre de 2006 tenía carácter laboral y en su consecuencia su antigüedad sería de de 1 de octubre de 2205 y no la que se recoge en la sentencia recurrida.

Centrándonos en determinar si la relación que ha vinculado o vincula a las partes tiene o no carácter laboral ya hemos indicado en otras ocasiones, que no pueden establecerse principios generales sobre la cuestión que permitan resolver a priori la totalidad de los casos planteados debiendo estarse a las circunstancias que presente cada caso enjuiciado para determinar finalmente si en el mismo concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo; es decir, una prestación personal de servicios, ajenidad, retribución y dependencia, de acuerdo siempre con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Debemos significar a este respecto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

De esta forma, mientras el artículo 1.3 letra f, del Estatuto de los Trabajadores , tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el artículo 2.1 , letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el artículo 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el artículo 1 de dicha Ley al determinar que:

"Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el artículo 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992 , viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los artículos 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otros materiales, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc..., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no sólo el artículo 1 de la Ley 12/1992, exige que el agente actúe "como intermediario independiente", sino que el artículo 2 , establece que:

"No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, "no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el artículo 9 de la Ley 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice "siempre que no afecten a su independencia", pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el artículo 2 pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Como en la misma se dice "La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) Estatuto de los Trabajadores, desarrollada por el RD 1438/1985 , y sus fronteras con las que se genera por el contrato de agencia, regulador por Ley 12/92 , ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre de 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, lo que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare".

Examinadas las circunstancias relativas a la prestación de servicios del actor, que se consignan en el hecho tercero de la sentencia de instancia, cabe indicar que el actor no ha acreditado que la vinculación con la empresa demandada durante la vigencia del contrato denominado de agencia reuniera las notas propias de una relación laboral, pues el actor no estaba sujeto a horario o jornada de trabajo por parte de la empresa y además corría con el riesgo de las operaciones fallidas, no siendo elementos que permitan afirmar que la relación era laboral el hecho de que la empresa pusiera a su disposición un muestrario y un portátil para realizar los pedidos por correo electrónico, lo que lleva consigo desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro , frente a la sentencia de 22 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid , dictada en los autos 894/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa VALENTÍN SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000029312008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.