Sentencia SOCIAL Nº 735/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: JM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000002/2017

NIG: 3803844420150005577

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000735/2017

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000774/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Agustina CARLOS BERASTEGUI AFONSO

Recurrido SAGRERA CANARIAS S.A. GABINO CELSO RAMOS BETHENCOURT

Recurrido MGH REPARACIONES MECANICAS S.L. GABINO CELSO RAMOS BETHENCOURT

Recurrido LAS AFORTUNADAS S.A. GABINO CELSO RAMOS BETHENCOURT

Recurrido FOGASA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de julio de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Agustina contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 774/2015 sobre extinción del contrato a instancias del trabajador, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Agustina contra las empresas 'SAGRERA CANARIAS, SA', 'MGH REPARACIONES MECÁNICAS, SL' y 'LAS AFORTUNADAS, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 7 de marzo de 2016 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- Doña Agustina , ha venido prestando servicios, con la categoría profesional de dependienta, en virtud de un contrato celebrado, con la entidad, Las Afortunadas, SA, de 12 de diciembre de 2000, ascendiendo su salario mensual bruto a 1.215,64 euros, desglosado en las siguientes partidas: - salario base: 717,70 euros; - plus de asistencia: 212,30 euros; - parte proporcional de pagas extraordinarias: 175,82 euros; - seguro de vida/acc/resp. civil: 0,90 euros; - plus de transporte: 108,92 euros. Véase, folios 1 a 5 del ramo de prueba de la trabajadora, consistentes en relación de nóminas y documento de comunicación al Servicio Público de Empleo Estatal de subrogación empresarial. Segundo.- En fecha de 31 de marzo de 2014, la empresa, Las Afortunadas, SA, comunicó a la trabajadora su subrogación en la empresa, Sagrera Canarias, SA, con fecha de efectos de 1 de abril de 2014, en virtud de motivos productivos y organizativos, respetándosele la antiguedad, salario, categoría así como todos los derechos y deberes inherentes a su puesto de trabajo (véase, documento número 2 del ramo de prueba de las citadas empresas). Tercero.- Doña Agustina , percibió los emolumentos correspondientes a los meses de septiembre de 2014, en adelante, en las siguientes fechas: - anualidad de 2014; a) septiembre: 25 de octubre de 2014; b) octubre: 4 de diciembre de 2014; c) noviembre: una parte (500 euros), el 12 de diciembre de 2014 y, otra (585 euros), el 20 de diciembre de 2014; d) diciembre: una parte (500 euros), el 27 de enero de 2015 y, otra, (585,14 euros), el 20 de febrero de 2015. - anualidad de 2015: a) enero: una parte (500 euros), el 20 de marzo de 2015 y, otra (585,14 euros), el 31 de marzo de 2015; b) febrero: el 7 de abril de 2015; c) marzo: el 5 de mayo de 2015; d) abril: el 20 de mayo de 2015; e) mayo: el 11 de julio de 2015; f) junio: el 7 de agosto de 2015; g) julio: 24 de agosto de 2015; h) agosto: 3 de septiembre de 2015; i) septiembre: 12 de octubre de 2015; j) octubre: 6 de noviembre de 2015; k) noviembre: 7 de diciembre de 2015; l) diciembre: 12 de enero de 2016; d) anualidad 2016: - enero: 2 de febrero de 2016. Véase, folios 8 a 12 del ramo de prueba de la trabajadora, consistente en relación de movimientos de su cuenta bancaria así como los folios 2 y siguientes del ramo de prueba de la entidad, Sagrera Canarias, SA, concerniente a la relación de nóminas y justificantes de abono (por transferencia bancaria), de los salarios correspondientes a las mismas. Cuarto.- En fecha de 13 de octubre de 2014, la mercantil, Sagrera Canarias, SA y el Comité de Empresa de la referida entidad, formalizaron documento, con el siguiente tenor: (...) Primero.- Que durante el principio del mes de octubre de 2014, se mantuvieron por parte de la empresa, reuniones en cada uno de los centros de trabajo que la conforman. En dichas reuniones se acordó con los trabajadores que debido a la grave situación económica, financiera y a los problemas de liquidez y tesorería en los que están inmersos, el abono de los salarios en los meses sucesivos se procederá a realizar de forma fraccionada. Del mismo modo, se les transmite que se está llevando a cabo un nuevo plan de reestructuración y refinanciación para intentar reconducir esta situación. Segundo.- El Presidente del Comité de Empresa manifiesta que los trabajadores de la 'Empresa' son perfectamente conocedores de esta comunicación (...). Véase, folio 1 del ramo de prueba de la entidad, Sagrera Canarias, SA. Quinto.- La entidad, Sagrera Canarias, SA, se constituyó el 8 de junio de 1973; tiene su domicilio social en el Camino Las Mercedes, 1 Transversal Izquierda, sin número, en La Laguna. Su domicilio comercial, en Camino Las Mantecas, sin número, La Cuesta, La Laguna. En cuanto a su objeto social, está dedicada a la compra, venta, importación, exportación, montaje, construcción, instalación, estudio, asesoramiento, representaciones de maquinaria, utillaje, metales, maderas, plásticos, alimentación, compraventa de inmuebles. Ha tenido como administrador único, a don Rogelio , hasta el 20 de diciembre de 2011, fecha en la que fue nombrada para el cargo, doña Salome , permaneciendo, actualmente, en el mismo (véase, folios 13 a 24 del ramo de prueba de la trabajadora, consistente en información mercantil- página Axesor). Sexto.- La mercantil, MGH Reparaciones Mecánicas, SL, se constituyó el 8 de noviembre de 1988; tiene su domicilio comercial, en el Camino Las Mantecas, La Cuesta, número 4, Los LLanos de Aridane (Santa Cruz de Tenerife). Su objeto social, la reparación de maquinaria. Su administrador único, don Rogelio ; asimismo, doña Salome , es apoderada solidaria, con aquél, de la referida entidad (véase, folios 25 a 31 del ramo de prueba de la trabajadora, consistente en información mercantil- página Axesor). Séptimo.- Por su parte, la entidad, Las Afortunadas, SA, se constituyó el 13 de octubre de 1942. Tiene su domicilio en Rufino, Camino Las Mantecas, número 9, La Cuesta (La Laguna). Su objeto social, es el comercio al por mayor de madera, materiales de construcción y aparatos sanitarios; finalmente, ostenta el cargo de administrador, don Rogelio ; asimismo, doña Salome , es apoderada solidaria, con aquél, de la referida entidad (véase, folios 37 a 44 del ramo de prueba de la trabajadora). Octavo.- El resultado económico de la entidad, Sagrera Canarias, SA, en los ejercicios 2010 a 2014, ha sido el siguiente: - 2010: -682.573,65 euros; - 2011: -561.342,14 euros; -2012: -882.037,61 euros; -2013: 887.458,96 euros; - 2014: -855.501,35 euros. Véase, cuentas anuales de los citados ejercicios económicos así como el Impuesto de Sociedades, correspondientes a los indicados ejercicios (documentos números 20 a 29 del ramo de prueba de la citada entidad). Noveno.- La entidad, Sagrera Canarias, SA, ha procedido a la venta de los siguientes inmuebles: - por escritura pública de 20 de agosto de 2015, otorgada en favor de la entidad, Asesores Inmobiliarios de Tenerife, SL, concerniente a un solar, en la localidad de Adeje, correspondiente a la manzana, S.9, del Plan Parcial Barranco de Las Torres, con una superficie de 1.360 metros cuadrados; - escritura pública de 2 de octubre de 2013, otorgada a favor de la entidad, Mercadona, SA, referente a la siguiente finca: nave industrial de dos plantas construída en la parcela S.9.5 y S. 9.6 perteneciente a la Manzana S.9 del Plan Parcial Barranco Las Torres, de la localidad de Adeje. Véase, documentos números 30 y 31 del ramo de prueba de dicha entidad. Décimo.- La entidad, Sagrera Canarias, SA, ha venido reduciendo, progresivamente, la plantilla de trabajadores; así, de un total de 171 trabajadores (año 2008), tiene, en la actualidad, un total de 90 (véase, Tc2, documentos números 33 a 40 de su ramo de prueba). Undécimo.- Por su parte, la entidades, Las Afortunadas, SA y MGH, Reparaciones Mecánicas, SL presentan una plantilla, actualmente, de 1 y 6 trabajadores, respectivamente (véase, informes de vida laboral de las citadas entidades, documentos números 1 y 2 de su ramo de prueba). Duodécimo.- La mercantil, Sagrera Canarias, SA, participa en un 70,41%, en la entidad, Las Afortunadas, SA (véase, informes correspondientes a las cuentas anuales de Sagrera Canarias, SA, página 10, apartado 'Nota 1. Actividad de la empresa'- documentos números 20 y siguientes de su ramo de prueba). Décimotercero.- Asimismo, la entidad, Sagrera Canarias, SA, ha realizado transacciones en los ejercicios 2010 y siguientes, con las siguientes entidades: Las Afortunadas, SA y MGH, S.L., entre otras (véase, informes correspondientes a las cuentas anuales de Sagrera Canarias, SA, página 38, apartado 'Operaciones con partes vinculadas'- documentos números 20 y siguientes de su ramo de prueba). Décimocuarto.- A la trabajadora, doña Agustina , le ha sido abonada, algunas de sus nóminas, por las siguientes entidades: - en fecha de 11 de julio de 2015, en concepto de nómina, recibió transferencia bancaria por parte de la entidad, MGH Reparaciones Mecánicas; - en fecha de 5 de octubre de 2013 (con anterioridad a ser subrogada por Sagrera Canarias, SA), transferencia bancaria, en concepto de nómina, por parte de ésta última. Véase, folios 8 a 12 del ramo de prueba de la trabajadora, consistente en relación de movimientos de su cuenta bancaria. Décimoquinto.- Finalmente, en fecha de 30 de julio de 2015, doña Agustina , presentó papeleta de conciliación ante el Semac, interesando la extinción de su contrato laboral y reclamando salarios, celebrándose el citado acto, el día 26 de agosto de 2015, resultando sin avenencia e interponiendo demanda, el día 10 de septiembre de 2015 (véase, documental obrante en autos).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Se desestima la demanda presentada por doña Agustina frente a Sagrera Canarias, SA, MGH Reparaciones Mecánicas, SL, Las Afortunadas, SA y el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, se les absuelve de todos sus pedimentos.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente las pretensiones ejercitadas por la actora, Dª Agustina , trabajadora que ha prestado servicios sucesivamente para las empresas 'LAS AFORTUNADAS, SA' y 'SAGRERA CANARIAS, SA' desde el días 12 de diciembre de 2000 con la categoría profesional de Dependienta y, tras considerar que dichas empresas y la condemandada 'MGH REPARACIONES MECÁNICAS, SL' no constituyen un grupo de empresas a efectos laborales, entiende que no procede decretar la resolución de la relación laboral que interesaba en base a incumplimientos contractuales graves y culpables de la empresa, concretamente retrasos continuados en el abono del salario pactado, con los consiguientes efectos económicos.

Frente a la misma se alza la demandante mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, se dicte otra por la que, tras declara la existencia de grupo de empresas laboral, declare extinguida la relación laboral con abono de la correspondiente indemnización.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción de los artículos 4 párrafo 2º letra f ) y 50 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la entidad y gravedad de los retrasos empresariales en el abono de los salarios debidos a la actora, tanto por su prolongación en el tiempo como por su cuantía son suficientes como para justificar la resolución de su vínculo contractual con derecho a la indemnización prevista legalmente.

Entre los derechos laborales básicos del trabajador está la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida ( artículo 4 párrafo 2º letra f. del Estatuto de los Trabajadores ). Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el apartado j) del párrafo 1º del artículo 49 del propio Estatuto de los Trabajadores , el contrato de trabajo puede extinguirse por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.

En desarrollo del anterior precepto, el artículo 50 párrafo 1º letra b) del mismo cuerpo legal establece como causa de resolución del contrato 'la falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario pactado'.

Refiriéndonos específicamente al retraso en el abono del salario, como regla general, ha de tratarse de retrasos imputables al empresario, que no deriven de hecho impeditivos o abrumadoramente dificultosos ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1988 ) y que no supongan un acto esporádico, sino una conducta continuada, como textualmente refleja la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995 :

'...para que el art. 50. 1. b) del ET fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario';

porque los meros retrasos en el pago, episódicos, de mínima cuantía o referidos a un derecho controvertido, deben ser objeto de una acción procesal tendente a su abono o reconocimiento y no a la de una extinción contractual ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1998 ). Solo para los casos en que se aprecie una auténtica resistencia al abono del salario la ley concede al trabajador esta vía de resolución ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1990 ).

En cuanto a la gravedad del retraso nuestro Tribunal Supremo ha mantenido expresamente que no es incumplimiento grave el retraso de un solo mes (sentencia de 21 de junio de 1986 ), o el de dos meses ( sentencia de 16 de junio de 1987 ), o incluso la falta de abono de tres meses de salario y una paga extra en una relación laboral vigente durante veinte años ( sentencia de 25 de septiembre de 1995 , dictada en unificación de doctrina). Pero en cambio,

sí se da esa gravedad cuando durante más de un año se viene cobrando el salario con retraso ( sentencia de 24 de marzo de 1992 ), o durante once meses consecutivos ( sentencia de 13 de julio de 1998 ) o, así mismo, si el abono de las pagas extras se realiza con un retraso de cinco o más meses ( sentencia de 28 de septiembre de 1998 ), al igual que si se adeudan dos meses y una paga extra, cobrándose las nóminas con un retraso medio de 29 días ( sentencia de 25 de enero de 1999 ).

Se ha venido discutiendo en la doctrina si, además del requisito de la gravedad, debe concurrir el de la culpabilidad del empresario para que se de esta causa de extinción contractual, llegándose a la conclusión de que es el requisito de la gravedad del comportamiento empresarial el que en realidad modula y perfila en cada caso la concurrencia del incumplimiento contractual y que no es preciso que el impago o demora sea debido a culpabilidad de la empresa. Así nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde antiguo y reiteradamente que la culpabilidad no es requisito para generar el incumplimiento empresarial, ya que el empresario puede amparar sus dificultades económicas en medidas de suspensión o extinción con arreglo a los artículos 41 , 47 , 51 o 52 del Estatuto de los Trabajadores , pero en ningún caso le es lícito eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa ( sentencias de 24 de marzo de 1992 , 29 de diciembre de 1994 , 28 de septiembre de 1998 , 25 de enero de 1999 y 22 de diciembre de 2008 ).

Concretamente en la penúltima de las referidas sentencias nuestro Alto Tribunal viene sintetizar su doctrina al respecto, manteniendo textualmente lo siguiente:

'Denuncian los recurrentes aplicación errónea del art. 50.1 b) ET . Su motivo impugnatorio debe ser estimado a la vista de la jurisprudencia de esta Sala, reflejada, entre otras, en las SSTS/IV 24-3-1992 (recurso 413/1991) -invocada como de contraste -, 29-12-1994 (recurso 1169/1994 ), 25-9-1995 (recurso 756/1995 ) y 28-9-1998 (recurso 930/1998 ).

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' es necesaria la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).

En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador ex art. 50.1 b) ET , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al

arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción ex arts. 41 , 47 , 51 ó 52 c) ET , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex art. 50.1 b) ET , ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios'.

Por otra parte, desde muy antiguo viene manteniendo nuestro Tribunal Supremo que no cabe la resolución del contrato ex artículo 50 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores cuando la demora se deba a un acuerdo formal o informal de las partes ( sentencia de 13 de febrero de 1984 ), siempre y cuando dicho acuerdo esté expresado en términos concretos de forma que su incumplimiento pueda ser causa, a su vez, de extinción por esta vía, porque lo contrario supondría para el trabajador la renuncia general e indefinida al derecho a la percepción puntual del salario consagrado por el artículo 4 párrafo 2º letra f) del Estatuto de los Trabajadores prohibida por el párrafo 5º del artículo 3 del mismo cuerpo legal . Estos acuerdos con los representantes de los trabajadores sobre la demora y fraccionamiento de las retribuciones adeudadas han de ser interpretados en todo caso con rigor y carácter restrictivo, pues legalmente no está prevista la intervención de los representantes de los trabajadores en la fijación de las circunstancias relativas a la percepción del salario, que es un derecho individual de cada trabajador.

Desde otra perspectiva, hemos de tener en cuenta que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

De la inalterada relación de hechos probados de la sentencia recurrida resulta que: -a) la Sra. Agustina ha venido prestado servicios sucesivamente para las empresas 'LAS AFORTUNADAS, SA' y 'SAGRERA CANARIAS, SA' desde el días 12 de diciembre de 2000 con la categoría profesional de Dependienta (hecho probado primero); -b) durante el año 2014 la empresa demandada abonó a la actora el salario con el siguiente retaso, enero veinte días, octubre treinta días, noviembre quince días y diciembre cuarenta y cinco días (hecho probado tercero) -c) durante el año 2015 la empresa demandada abonó a la actora el salario con el siguiente retaso, enero cincuenta y tres días, febrero treinta y dos días, marzo treinta días, abril cuarenta y cinco días, mayo treinta y seis días, junio treinta y dos días, julio diecinueve días, septiembre 7 días, octubre un día, noviembre dos días y enero 7 días (hecho probado tercero); -d) el día 13 de octubre de 2014 la empresa 'SAGRERA CANARIAS, SA' y su Comité de Empresa acordaron que el abono de los salarios en los meses sucesivos se realizaría de forma fraccionada, debido a la grave situación económica y financiera y a los problemas de liquidez y tesorería de la empresa (hecho probado cuarto).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto la Sala, al contrario de lo mantenido por la Magistrada de instancia, entiende que los retrasos en el abono de los salarios denunciados por el Sr. Agustina reúnen los requisitos de gravedad precisos para servir de base a la resolución indemnizada de su relación laboral en base a lo dispuesto en la letra b) del párrafo 1º del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores . Así acontece que la empresa ha satisfecho los mismos durante más de quince meses (entre septiembre de 2014 y diciembre de 2015) con un retraso medio de veinte y cinco días, lo que evidencia la gravedad del incumplimiento empresarial valorado, atendidos criterios temporales y cuantitativos, pues el retraso en el abono en ningún caso cabe calificarlo como meramente esporádico, sino como un comportamiento continuado y persistente, y ello con independencia de que sean debidos o no a culpabilidad de la empresa, circunstancia que, como vimos anteriormente, resulta intrascendente a los efectos que ahora nos ocupan.

A ello nada obsta el hecho cierto de que la empresa y el órgano de representación de sus trabajadores suscribieran un acuerdo el día 13 de octubre de 2014 por el cual se acordó el abono fraccionado del salario debido a las dificultades económicas que atravesaba la empresa, porque dicho acuerdo (que está expresado en términos concretos) es de fraccionamiento y no de aplazamiento y, además, ha sido incumplido por la empresa, lo que, a su vez, también es causa de extinción por la propia vía del artículo 50 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores .

La consecuencia de este incumplimiento empresarial consolidado no puede ser otra que la específicamente prevista en el párrafo 2º del propio artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 56 párrafo 1º letra a) del mismo cuerpo legal , esto es, la extinción de la relación laboral con abono a la trabajadora perjudicada de la misma indemnización correspondiente al despido improcedente.

Llegados a este punto debe tenerse en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización de los contratos celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, que la cuantía de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio sigue siendo aplicable pero solo hasta esa fecha, pues por el tiempo de prestación de servicio posterior a la misma la indemnización se calculará a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, con la precisión de que el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que resultare un número de días superior del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la citada fecha, en cuyo caso se tomará ese número como importe indemnizatorio máximo, siempre que no sea superior a cuarenta y dos mensualidades, que actuará como tope final ( Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 ).

En un primer momento el Tribunal Supremo determinó, en sentencia de fecha de 29 de septiembre de 2014 , que si la indemnización calculada hasta el 12 de febrero de 2012 sobrepasaba los setecientos veinte días pero no alcanzaba las cuarenta y dos mensualidades de salario, era posible añadir la parte correspondiente al periodo posterior.

Pero tal doctrina jurisprudencial ha sido rectificada por nuestro Alto Tribunal en unificación de doctrina en su reciente sentencia de 18 de febrero de 2016 , en la que textualmente viene a decir lo siguiente:

'TERCERO.- Cálculo de la indemnización.

Puesto que los tres años de prestación de servicios (entre 1993 y 1996) al amparo de un contrato temporal deben contabilizarse a efectos de la indemnización por despido improcedente, queda por despejar el modo de cuantificarla.

1.Elementos fácticos del cálculo.

Coherentemente con lo dispuesto respecto de la demanda ( art. 104.a LRJS ) el legislador exige que las sentencias por despido incorporen como hechos probados los datos sobre antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido ( art. 107.a LRJS ).

En nuestro caso, realizando la referida integración de los hechos probados con lo expuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado, y valorando la cadena de contrataciones, el resultado es el siguiente:

Hay que contabilizar como periodo de prestación de servicios el que media desde 4 de enero de 1993 hasta 24 de marzo de 2013.

El salario/día a efectos indemnizatorios es de 109,24 €.

2. La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio .

A) El escueto razonamiento jurídico del Auto de aclaración dictado el 23 de julio de 2014, al calcular la indemnización de despido, se limita a exponer que resulta aplicable al caso lo previsto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 . El texto de su número 2 es el siguiente:

'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

B) No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013 ) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:

a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos.

3 .Cálculo de la indemnización en el presente caso.

A) En su recurso de casación unificadora, el trabajador interesa que se aplique la doctrina de la sentencia de contraste y 'se reconozca la antigüedad del actor desde 4/01/1993 y se calcule la indemnización con arreglo a esta antigüedad, fijándose el importe de la indemnización, salvo error u omisión, en 89.134,27 €'.

B) Por las razones expuestas más arriba, hay que atender la petición del trabajador y tomar como fecha inicial de prestación de sus servicios el día 4 de enero de 1993, es decir, tres años antes de la fecha indicada por el aludido Auto de aclaración.

C) Por ministerio de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 (actual Transitoria Undécima del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, dimanante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, deben diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora.

Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de '45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año'. Eso significa que debemos contabilizar diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75).

Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios.

D) Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que 'se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. Es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1.260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días).

La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87 €) y en el Auto aclaratorio (79.471,94 €) pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita.

E) De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012), respetado por Ley 3/2012 el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso'.

Por tanto, a la hora de cuantificar la indemnización debida a la Sra. Agustina se ha de tener en cuenta que en el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 (20.079,9 €) no se ha sobrepasado el tope de setecientos veinte días de salario (28.771,2 €) ni el de cuarenta y dos mensualidades (51.056,88 €), lo que determina que deba computarse la antigüedad devengada a partir del día 11 de febrero de 2012 hasta el límite de los 720 días o veinticuatro mensualidades.

Además, como quiera que la sentencia que decide la resolución tiene eficacia constitutiva y la relación laboral sólo se extingue por sentencia firme, ello entraña la subsistencia del vínculo laboral hasta que la misma, en vía de suplicación o casación, sea dictada ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1996 y 22 de mayo de 2000 ).

A la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente y teniendo en cuenta los parámetros antes referidos, hemos de distinguir:

Primer tramo: 12 de diciembre de 200 a 11 de febrero de 2012 (134 meses redondeados): 39,96 x 45 días x 134 = 20.079,9 €.

Segundo tramo: 12 de febrero de 2012 a 19 de julio de 2017 (65 meses redondeados): 39,96 x 33 días x 65 = 7.142,95 €.

TOTAL: 27.222,75 €.

Por todo ello, no habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la estimación del primer motivo de censura jurídica.

TERCERO.- También al amparo procesal del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la trabajadora recurrente la infracción del artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2003 . Alega en su discurso impugnatorio, en esencia, que al formar las empresas 'SAGRERA CANARIAS, SA', 'MGH REPARACIONES MECÁNICAS, SL' y 'LAS AFORTUNADAS, SA' un grupo empresarial a efectos laborales, todas ellas han de responder solidariamente de las consecuencias derivadas de la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión que se plantea es la de la aplicación que la sentencia de instancia hace de la doctrina jurisprudencial sobre grupos de empresas y su proyección en el supuesto enjuiciado a las empresas codemandadas pues, entendiendo que la misma es aplicable, ello implicaría la existencia de unidad de vínculo contractual y de solidaridad de todas ellas en las responsabilidades derivadas de la extinción indemnizada de la relación laboral de la actora.

Se puede hablar de grupo de sociedades desde tres puntos de vista distintos: mercantil, fiscal y laboral.

Desde el punto de vista mercantil el concepto de grupo de sociedades se define en el artículo 42 párrafo 1º del Código de Comercio , el cual establece que:

'...Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

-a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

-b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del -órgano de administración.

-c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

-d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado...'.

Por tanto, existe grupo mercantil de sociedades cuando éstas están sometidas a una misma unidad de gestión al estar controladas por una única dirección, lo que ocurre cuando una de ellas tenga la mayoría de votos en la Junta General de Accionistas (ya sea por si misma o por medio de pactos o acuerdos con otros socios) o cuando ostente la mayoría en el órgano de administración (bien por haber nombrado la mayoría o por poderla nombrar o destituir).

Desde el punto de vista fiscal o contable, el artículo 67 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Vigente hasta el 31 de Diciembre de 2013), bajo la rúbrica 'Definición del grupo fiscal. Sociedad dominante. Sociedades dependientes', dice textualmente:

'1. Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones, así como las entidades de crédito a que se refiere el apartado 3 de este artículo, residentes en territorio español formado por una sociedad dominante y todas las sociedades dependientes de ésta.

2. Se entenderá por sociedad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:

a) Tener alguna de las formas jurídicas establecidas en el apartado anterior o, en su defecto, tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades. Los establecimientos permanentes de entidades no residentes situados en territorio español podrán ser considerados sociedades dominantes respecto de las sociedades cuyas participaciones estén afectas al mismo.

b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 por 100 del capital social de otra u otras sociedades el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación, o de, al menos, el 70 por 100 del capital social, si se trata de sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado. Este último porcentaje también será aplicable cuando se tengan participaciones indirectas en otras sociedades siempre que se alcance dicho porcentaje a través de sociedades dependientes cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado.

c) Que dicha participación se mantenga durante todo el período impositivo. El requisito de mantenimiento de la participación durante todo el período impositivo no será exigible en el supuesto de disolución de la entidad participada.

d) Que no sea dependiente de ninguna otra residente en territorio español, que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.

e) Que no esté sometida al régimen especial de las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, y de uniones temporales de empresas.

f) Que, tratándose de establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español, dichas entidades no sean dependientes de ninguna otra residente en territorio español que reúna los requisitos para ser considerada como dominante y residan en un país o territorio con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.

3. Se entenderá por sociedad dependiente aquella sobre la que la sociedad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.

También tendrán esta misma consideración las entidades de crédito integradas en un sistema institucional de protección a que se refiere la letra d) del apartado 3 del artículo 8 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión ,, recursos propios y obligaciones de información de los Intermediarios Financieros, siempre que la entidad central del sistema forme parte del grupo fiscal y sea del 100 por ciento la puesta en común de los resultados de las entidades integrantes del sistema y que el compromiso mutuo de solvencia y liquidez entre dichas entidades alcance el 100 por ciento de los recursos propios computables de cada una de ellas. Se considerarán cumplidos tales requisitos en aquellos sistemas institucionales de protección a través de cuya entidad central, de manera directa o indirecta, varias cajas de ahorros de forma concertada ejerzan en exclusiva su objeto como entidades de crédito, conforme se dispone en el apartado 4 del artículo 5 del Real Decreto Ley 11/2010, de 9 de julio , de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros.

4. No podrán formar parte de los grupos fiscales las entidades en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que estén exentas de este impuesto.

b) Que al cierre del período impositivo se encuentren en situación de concurso, o incursas en la situación patrimonial prevista en el artículo 363.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, aun cuando no tuvieran la forma de sociedades anónimas, a menos que con anterioridad a la conclusión del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales esta última situación hubiese sido superada.

c) Las sociedades dependientes que estén sujetas al Impuesto sobre Sociedades a un tipo de gravamen diferente al de la sociedad dominante.

d) Las sociedades dependientes cuya participación se alcance a través de otra sociedad que no reúna los requisitos establecidos para formar parte del grupo fiscal.

e) Las sociedades dependientes cuyo ejercicio social, determinado por imperativo legal, no pueda adaptarse al de la sociedad dominante.

5. El grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter'.

Así las cosas la normativa fiscal limita la obligación de presentar cuentas anuales consolidadas a los grupos en los que exista un control efectivo por parte de una sociedad dominante sobre el resto de empresas dominadas.

Por tanto, para que exista un grupo de empresas desde el punto de vista mercantil y contable, debe existir una persona, ya sea física o jurídica, que domine y controle el resto de empresas integrantes del grupo.

Pero desde la perspectiva laboral, según reiterada jurisprudencia, teniendo en cuenta que el artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores califica como empresarios a las personas físicas o jurídicas y a las comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores asalariados, el grupo de sociedades no puede ser considerado como tal. Por ello, como punto de partida se entiende que la mera existencia de un grupo de empresas sometido a dirección común, no es suficiente para que exista repercusiones en el ámbito laboral, es decir, la sola existencia de una posición empresarial unitaria dentro de un grupo de empresas, no determina la responsabilidad solidaria de todas ellas en orden al cumplimiento de las obligaciones laborales, pues las empresas, componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídica independientes que son.

Así lo corrobora nuestro Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 23 de octubre de 2012 , en la que viene a mantener que:

'...a efectos laborales no hay grupo de empresas cuando el único dato que consta al respecto es que la denominación o nombre comercial gira bajo la denominación de un mismo grupo, en el que participa el mismo administrador'.

Sin embargo la jurisprudencia social distingue entre la existencia de grupo de empresas en sí mismo y las consecuencias laborales derivadas del mismo, atribuyendo la condición de empresario a las sociedades que componen un grupo para corregir las desviaciones que pueden derivarse en el ámbito de las relaciones laborales.

Levantar el velo de una persona jurídica es técnica eficaz para lograr decisiones justas cimentadas sobre una reconstrucción de la auténtica dimensión fáctica subyacente, mas allá de formalismos y apariencias jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociales que suelen ser difíciles de descubrir, así como la constitución de empresas ficticias y sin garantías de responsabilidad.

Dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2001 que:

'...levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones (incluidos los norteamericanos, donde se habla de penetración del velo: piercing the veil), y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y la sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios. Pero tiene también tiene su versión cuando lo que quiere es trasladar la responsabilidad, desde una primera sociedad, hasta una segunda, pretextando que constituyen un grupo, no dominado precisamente por la regularidad completa de su funcionamiento.

Los criterios o factores principales a partir de los cuales se construyen las líneas argumentales básicas en las que viene apoyándose la jurisprudencia para establecer la comunicación de las responsabilidades empresariales entre sociedades, pertenecientes a un mismo grupo, según se comprueba con la simple lectura del fallo casacional que reproduce la sentencia recurrida, son los siguientes:

- 1) la confusión de plantillas;

- 2) la confusión de patrimonios sociales;

- 3) la apariencia externa de unidad empresarial; y

- 4) la dirección unitaria.

Habitualmente, estos elementos aparecen en los hechos probados de la sentencia de instancia, y suelen ir unidos. Provocándose así una jurisprudencia de indicios, que valora la presencia de un conjunto de circunstancias, para concluir, de una compleja situación fáctica, que se ha producido una utilización desviada del instituto jurídico de la sociedad con responsabilidad limitada; por lo que se tiene como justificada la ruptura del principio de separación patrimonial y se concluye la comunicación de responsabilidad, con técnicas que nos acercan a la ya aludida teoría del levantamiento del velo, primariamente utilizada respecto de una sociedad única y los titulares individuales de la misma'.

Y en sentencia más reciente, de fecha 20 de marzo de 2003 , viene a decir:

'La jurisprudencia que se cita como infringida es la que se contiene en la STS 4ª de 4 de abril del 2002, dictada en el recurso 3045/2001 en la que se recuerda y matiza la doctrina tradicional de la Sala sobre grupo laboral de empresas, para decir lo siguiente:

'Esta Sala, desde 1990, viene manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero y 9 de mayo de 1990 , 30 de junio de 1993 , 26 de enero de 1998 , 21 de diciembre del 2000 , 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002 , entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de enero de 1998 , en la que se manifiesta:

El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales ( Sentencias de 30 de enero , 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993 ). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993 , los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 )'.

Del contenido de esa doctrina y del que se desprende de sentencias posteriores, como la que se cita también, además de las anteriores, en la sentencia recurrida - STS de 25 de junio de 2009 (recurso 57/2008 )- cabe decir en primer lugar que el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de nueve empresas como el que hoy tenemos delante, la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma'.

Pero la nueva doctrina general sobre grupos de empresas laborales parte de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 (Caso ASERPAL ), dictada precisamente en un proceso de despido colectivo seguido en instancia ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que declara ajustada a derecho la decisión extintiva de la empresa y desestima la existencia de grupo laboral. Se asienta en la base de que grupo mercantil y grupo laboral son conceptos jurídicos parcialmente coincidentes, siendo el grupo laboral un grupo mercantil y algo más.

El grupo mercantil parte de dos elementos definitorios: la independencia jurídica de sus miembros y la dirección económica unitaria.

Para que se considere la existencia de un grupo laboral será necesario, pero no suficiente, acreditar la existencia de un grupo mercantil y será preciso además acreditar la concurrencia (de alguno, no todos) de los siguientes requisitos adicionales, que no son un numerus clausus, sino que dependerá de cada caso concreto.

- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo. La referida sentencia la deslinda en un plano individual (prestación de servicios indistinta simultanea o sucesiva para varias empresas del grupo) y otro colectivo (confusión de plantillas de forma que las diversas empresas reciben la prestación de servicios).

Es este indicio el más concluyente a la hora de verificar la existencia de grupo laboral de empresas, atendida la ligazón de la construcción con el concepto laboral de empresario recogido en el artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , conforme al cual la condición de empresario corresponde a la organización receptora de los servicios.

- Confusión patrimonial y unidad de caja. Se produce cuando entre las empresas que integran el grupo existe un alto grado de comunicación entre sus patrimonios, bien porque existe una comunidad patrimonial (unidad de caja), bien porque se produce un funcionamiento económico unitario (pago de deudas, cesión de titularidad de edificios, utilización de marcas comerciales), es lo que la doctrina califica como promiscuidad en la gestión económica o permeabilidad operativa y contable. No es identificable en la esfera del capital social sino en la del patrimonio.

- Utilización fraudulenta de la personalidad jurídica. Consiste en la creación de empresas aparentes sin sustrato real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En general, se trata de supuestos en los que se crean empresas limpias de trabajadores a las que se transfiere el patrimonio de la empresa empleadora, con el objeto de eludir la responsabilidad patrimonial derivada de las deudas laborales.

Hemos de puntualizar que no son lo mismo la doctrina del levantamiento del velo y la del grupo de empresas, la primera juega hacia adentro y tiene como finalidad hacer responsables a los socios (personas físicas o jurídicas) de una persona jurídica del cumplimiento de las obligaciones de las que en principio es titular ésta; en los grupos de sociedades se trata de sumar a la condición de empleadores, junto a las sociedades que aparecen como tal, a otras personas relacionadas con la misma, entendiendo que todas ellas forman de hecho una comunidad de bienes receptora de los servicios del trabajador.

- Uso abusivo de la dirección unitaria en perjuicio de los trabajadores. La dirección unitaria en sí misma no es sino la manifestación de la existencia de un grupo mercantil, por lo que por ella sola no puede comportar la existencia de grupo laboral, siendo necesario que la misma se emplee de forma abusiva y en perjuicio de los trabajadores.

Como punto de partida hemos de considerar que la carga de la prueba de la existencia de grupo de empresas corresponde a quien pretende hacer valer los efectos jurídico-laborales atribuidos al mismo, que no son otros que la responsabilidad solidaria de los integrantes ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1990 ) y, como punto de llegada, que para que exista grupo de empresas laboral éste ha de constituir un ámbito unitario de unos concretos contratos de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1991 ) y las empresas que lo formen han de ser aparentes y sin sustrato real, configurándose para obtener una dispersión o elusión de responsabilidades laborales ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1988 ).

En el presente caso nos encontramos de entrada con que ha quedado acreditado que las empresas 'SAGRERA CANARIAS, SA', 'MGH REPARACIONES MECÁNICAS, SL' y 'LAS AFORTUNADAS, SA' pertenecen a una misma persona o grupo accionarial que ostenta la propiedad de las participaciones y acciones sociales de todas ellas, que tienen el mismo administrador único y las mismas ha declarado en su contabilidad operaciones vinculadas entre sí.

Tanto si para determinar la existencia de grupo de empresas nos guiáramos por el criterio legislativo imperante antes de la reforma del artículo 42 del Código de Comercio operada por la Ley 16/2007, el de la unidad de dirección, como si nos guiamos por el consagrado tras dicho hito normativo, el del control societario, lo anterior determina la existencia de un grupo mercantil de empresas, pues las empresas codemandadas, que están articuladas con formas

societarias individualizadas, están sujetan a una estrategia empresarial común y ha quedado debidamente acreditada la existencia de unidad de decisión.

Por tanto, entendiendo que existe un grupo de empresas mercantil entre las codemandadas (una misma persona es el administrador único ambas sociedades) ello no es suficiente para que exista repercusiones en el ámbito laboral, pues como anteriormente vimos la sola existencia de una posición empresarial unitaria dentro de un grupo de empresas, no determina la responsabilidad solidaria de todas ellas en orden al cumplimiento de las obligaciones laborales.

Al contrario de lo mantenido por la Magistrada de instancia, esta Sala entiende que en el caso de autos concurren varios de los requisitos necesarios para la existencia de grupo de empresas a efectos laborales (patológico), la apariencia externa de unidad empresarial, la unidad de dirección y el funcionamiento unitario e integrado de la organización de trabajo de las empresas del grupo, así como la confusión patrimonial o caja única, en tanto que la actora fue contratada sucesivamente por 'LAS AFORTUNADAS, SA' (entre los días 12 de diciembre de 2000 y 31 de marzo de 2014) y 'SAGRERA CANARIAS, SA' (entre los días 1 de abril de 2014 hasta a actualidad), pero en el mes de octubre de 2013 quien le abonó sus salarios fue la empresa 'SAGRERA CANARIAS, SA' (cuando aun trabajaba para 'Las Afortunadas, SA') y en el mes de julio de 2015 quien le abonó sus salarios fue la empresa 'MGH REPARACIONES MECÁNICAS, SL' (para la que formalmente nunca ha prestado servicios), reconociéndole en ambos casos su antigüedad total en ambas empresas (hecho probado décimo cuarto).

Por lo expuesto, procede apreciar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales entre las codemandadas, lo que determina la responsabilidad solidaria de todas ellas en las consecuencias derivadas de la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo ello, no habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la estimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la actora y, con revocación de la sentencia de instancia, estimamos la demanda interpuesta por Dª Agustina contra las empresas 'SAGRERA CANARIAS, SA', 'MGH REPARACIONES MECÁNICAS, SL' y 'LAS AFORTUNADAS, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y declaramos extinguida la relación laboral que unía a las partes a la fecha del dictado de la presente resolución y condenamos solidariamente a las tres empresas codemandadas a que abonen a la actora la cantidad de 27.222,75 € en concepto de indemnización.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Agustina contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 774/2015 y con revocación de ésta, estimamos la demanda interpuesta por Dª Agustina contra las empresas 'SAGRERA CANARIAS, SA', 'MGH REPARACIONES MECÁNICAS, SL' y 'LAS AFORTUNADAS, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y declaramos extinguida la relación laboral que unía a las partes a la fecha del dictado de la presente resolución y condenamos solidariamente a las tres empresas codemandadas a que abonen a la actora la cantidad de 27.222,75 € en concepto de indemnización.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.