Sentencia SOCIAL Nº 739/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 531/2022 de 14 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2021/0107018

Procedimiento Recurso de Suplicación 531/2022

MATERIA:MATERNIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1106/21

RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S: D. Enrique

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL RUIZ PONTONES PRESIDENTE, D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO, Dª SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 739

En el recurso de suplicación nº 531/22interpuesto por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, de fecha 30 DE MARZO DE 2022 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1106/21 del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid , se presentó demanda por D. Enrique contra, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación de MATERNIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 30 DE MARZO DE 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimando la demanda de D. Enrique y evocando la resolución recurrida condeno al INSS, a que le abone una prestación del 82,5 % de la Base Reguladora de 3.121,21 € con efectos de 6 de diciembre de 2020.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- La parte actora, D. Enrique, le fue reconocida una prestación de jubilación del 77,50 % de la Base Reguladora de 3.121,21 € y efectos de 6 de diciembre de 2020, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 4 de enero de 2021.

SEGUNDO.- El actor es padre de dos hijos, nacidos respectivamente el NUM000 de 1995 y el NUM001 de 2000.

TERCERO.- Con fecha 12 de julio de 2021 presentó reclamación solicitando el complemento de maternidad, cuya resolución no consta.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 7 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 30 de marzo de 2022, en el procedimiento 1106/2021, sobre complemento demográfico de pensión, en el que son parte D. Enrique, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, estimando la demanda y condenando al INSS, a que le abone una prestación del 82,5 % de la Base Reguladora de 3.121,21 € con efectos de 6 de diciembre de 2020.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandadasolicitando que se revoque en parte la sentencia y 'se declare que la cuantía del complemento asciende al 5% de la pensión inicial y los efectos económicos se retrotraen a la fecha 24-2-2021 (tres meses anteriores a la solicitud del complemento)'.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia por las siguientes razones:

a. Infracción de los artículos '218 LEC, 97 Ley 36/2011, de 10 de octubre y 24.1 CE, basándose en la existencia de incongruencia extra petitum, en relación con el art 85.2 del texto procesal laboral'.

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado primeroañadiéndole el texto que se refleja a continuación resaltado en letra negrita:

'PRIMERO.-La parte actora, D. Enrique, le fue reconocida una prestación de jubilación de 2.418,94 resultado de aplicarel 77,50 % de la Base Reguladora de 3.121,21 € y efectos de 6 de diciembre de 2020, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 4 de enero de 2021'.

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. 'Vulneración del art 60 LGSS'.

b. 'Vulneración del art. 53 de la LGSS en relación con la doctrina judicial del TSJ de Madrid, entre otras, sentencia del TSJ de Madrid de 12/7/2021 o el TSJ de Aragón, sentencia de 7/2/2022 (RSU 941/2021)'.

SEGUNDO.- Nulidad de la Sentencia.

El recurso plantea la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado porque considera que en ella concurre incongruencia por exceso o 'extra petitum' que 'se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones', siendo la razón de ello que mientras en el fundamento de derecho segundo expresa que la pretensión actora consiste en que se le reconozca el derecho al percibo de un complemento del 5% sobre la pensión de jubilación inicialmente reconocida y con la misma fecha de efectos de dicha pensión, por haber tenido dos hijos y de conformidad con el artículo 60. 1 a) LGSS, en el fallo de la sentencia lo que hace es modificar el porcentaje de la Base Reguladora aplicable, cuando este extremo no fue objeto de debate.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, por ejemplo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020; 24 de enero de 2012, recurso 2238/2011; y 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', añadiéndose que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Lo que sí debe recordarse es que 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2); añadiendo que, con referencia al Auto del TC 3/1996, de 15 de enero que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020, 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. En el caso que nos ocupa el reproche se ubica en la diferencia entre lo pedido y lo concedido en relación con el importe de la pensión, reproche que se ha efectuado también en discusión planteada en revisión de la aplicación de la norma jurídica que contempla el complemento de pensión, evidencia que nos pone en el camino de la resolución sobre la nulidad pedida porque la discrepancia entre la sentencia y la parte recurrente no se plasma en la incongruencia sino en la interpretación que quien ha de aplicar la norma para contestar la pretensión actora hace del precepto legal. La demanda pide el complemento de pensión utilizando directamente la dicción legal del artículo 60 LGSS y solicita que se aplique 'a la cuantía calculada para la resolución un incremento del 5%, según lo establecido en el precitado art. 60 LGSS' o, en términos ya del suplico de la demanda, que se declare el 'derecho a que se le reconozca el complemento por maternidad en la pensión de jubilación a razón del 5% de la misma'.

Al interpretar esa norma para poder aplicarla en lo relativo a la cuantificación del complemento, el Juzgado ha entendido que el incremento del cinco por ciento se aplica al porcentaje de la base reguladora y no a la cuantía de la pensión, lo que no es una distorsión sobre la petición de la demanda, causante de incongruencia, sino la contestación, acertada jurídicamente o no, lo que se decidirá en Derecho posteriormente, a la petición de la parte. Por eso, debe desestimarse la revisión por nulidad de la sentencia solicitada por la parte recurrente.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos, que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia.

Con la modificación de hechos probados se interesa que se incluya en el hecho probado primerola cuantía de la pensión que le fue reconocida, resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje correspondiente. Cuando en el hecho probado constan la base reguladora y el porcentaje resulta inocuo, es innecesario, reflejar el importe de la cuantía que no es sino el resultado matemático de aplicar el porcentaje del 77,5% a esa base reguladora de 3.121,21 euros mensuales. Por lo tanto, debe desecharse la revisión pedida que no es necesaria y está implícita en el propio hecho probado.

CUARTO.- Determinación de la cuantía complemento demográfico.

Reconocido por la sentencia del Juzgado el derecho del demandante a la percepción del complemento, lo que se discute por la parte recurrente es la modulación de dicho derecho, siendo su primer reproche el relativo al cálculo material del complemento que la sentencia ha realizado añadiendo el 5% de incremento previsto para el complemento a la base reguladora y la Gestora aplica al importe económico de pensión declarada una vez aplicado el porcentaje ordinario a la base reguladora declarada.

En la consideración del Juzgado -fundamento de derecho tercero de la sentencia- entiende que el complemento del 5 % se predica respecto del porcentaje sobre la base reguladora porque si bien el artículo 60 LGSS no precisa con exactitud una u otra opción, su apartado 3 d) establece que el importe del complemento no será tenido en cuenta en la aplicación del límite máximo de pensiones previsto en los artículos 57 y 58.7 LGSS, con lo cual al actor le corresponde el 82,5 % de la Base Reguladora mensual de 3.121,21 €.

La Sala, sin embargo, considera que la norma es lo suficientemente clara en su contenido al expresar que el complemento declarado lo es sobre la pensión y se calcula aplicando a la cuantía inicial de la pensión un porcentaje determinado, y al no especificar que se trata de un incremento de la base reguladora. No cabe duda de que el término lingüístico pensión es, en este entorno, un concepto jurídico y como tal se diferencia de cualquier otro concepto jurídico y tiene un régimen jurídico propio, como ocurre con el concepto jurídico base reguladora y el concepto porcentaje. De forma genérica, el término pensión se identifica o al menos se iguala con el de prestación de la Seguridad Social como ocurre, por ejemplo en el artículo 42 LGSS donde se refiere a las prestaciones y pensiones de la Seguridad Social y advierte (apartados 2 y 4) de la posibilidad de establecer complementos de prestaciones que modulan, amplían o modifican las prestaciones. También el artículo 46 LGSS deja claro que las pensiones son el importe económico de la prestación ya que serán satisfechas en catorce pagas, correspondientes a cada uno de los meses del año y dos pagas extraordinarias que se devengarán en los meses de junio y noviembre, lo que nada tiene que ver con la base reguladora que integre, en su caso, la fórmula de cálculo de esa pensión; puede advertirse también que al establecer el Registro de Prestaciones Sociales Públicas ( artículo 71 LGSS) establece que se integran en él 'las prestaciones sociales públicas de carácter económico, destinadas a personas o familias, que se relacionan' comprobando que a continuación se relatan

La pensión es el resultado de aplicar todos los requisitos y fórmulas legalmente previstas para fijar la prestación de Seguridad Social; así, las cotizaciones ( artículo 47 LGSS) que determinen la base reguladora, y determinan junto con el alta en el Sistema el periodo de carencia, el porcentaje aplicable a las bases reguladoras, la edad, límite de ingresos de todas esas prestaciones denominándolas 'pensiones' ( artículo 50 LGSS) y entre las que se incluyen, lógicamente, apartado b) todas ' Las pensiones abonadas por el Régimen General y los regímenes especiales de la Seguridad Social y, en general, cualesquiera otras abonadas por las entidades gestoras y colaboradoras del sistema de la Seguridad Social, en cuanto estén financiadas con recursos públicos'. El artículo 121 LGSS, al regular la disposición de los activos del Fondo de Reserva de la Seguridad Social identifica éste como un conjunto económico que se destinará con carácter exclusivo a la financiación de las pensiones de carácter contributivo, lo que indica que la pensión es en sí misma la cuantía que se abona y no otra cosa, siendo las pensiones y no la base reguladora y porcentajes con la que se calculan las que miden la compatibilidad de las prestaciones ( artículo 163 LGSS). Siendo el complemento aplicable a las pensiones de incapacidad, jubilación y viudedad, añadiremos que para la incapacidad permanente, el artículo 196 LGSS deja claro que la pensión es el resultado de determinar la prestación llegando a una cuantía que se obtiene de la interrelación de varios elementos uno de los cuales es la base reguladora ( artículo 197 LGSS) y otro los porcentajes de cálculo que vienen determinados reglamentariamente ( artículo 196 LGSS), algo muy diferente de la pensión y de la cuantía de la pensión. Para la jubilación, el artículo 204 LGSS dice que ' la prestación económica por causa de jubilación, en su modalidad contributiva, será única para cada beneficiario y consistirá en una pensión vitalicia que le será reconocida, en las condiciones, cuantía y forma que reglamentariamente se determinen, cuando, alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el trabajo por cuenta ajena', identidad casi pura entre prestación y pensión por el modo en que se expresa y distinta de la base reguladora como refleja el artículo 209 LGSS cuando expresa que ' la base reguladora de la pensión de jubilación será el cociente que resulte de dividir por trescientos cincuenta, las bases de cotización del interesado durante los trescientos meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante', expresión definitiva de que son conceptos diferentes y que el concepto base reguladora es solo uno de los componentes del resultado final que es la pensión, tan evidente como lo es con lo expresado en el artículo 210 LGSS cuando dice que ' la cuantía de la pensión de jubilación se determinará aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo precedente, los porcentajes' correspondientes que el citado precepto identifica según cada uno de los supuestos concurrentes. Del mismo modo, en lo que se refiere a la viudedad, el artículo 216 LGSS recuerda que 'en caso de muerte, cualquiera que fuera su causa, cuando concurran los requisitos exigibles se reconocerán, según los supuestos, alguna o algunas de las prestaciones siguientes', siendo una de ellas 'b) Una pensión vitalicia de viudedad' (apartado 1 b), al tiempo que para determinar la base reguladora de las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes ( artículo 218 LGSS ) establece que 'se computará la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante el periodo establecido reglamentariamente anterior al mes previo al del hecho causante', regulándose los porcentajes aplicables en el Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre actualizado por Real Decreto 1795/2003, de 26 de diciembre, de mejora de las pensiones de viudedad, y por el Real Decreto 900/2018, de 20 de julio, de desarrollo de la disposición adicional trigésima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en materia de pensión de viudedad, lo que, nuevamente, diferencia entre base reguladora y el porcentaje que se le aplica por un lado, y prestación, por otro.

Otras muchas referencias dejan clara esa diferencia entre estos conceptos de las que destacan la determinación del 'Complemento por mínimos' que lo es sobre la cuantía de la pensión y no sobre la base reguladora y el porcentaje ( artículo 59 LGSS) y los 'límites de pensiones' y las 'revalorizaciones' de pensiones que se aplican y calculan sobre la pensión, no sobre la base reguladora y los porcentajes de aplicación ( artículos 57, 58, 61 LGSS), siendo muy evidente dicha diferencia y lo que cada una significa en el reconocimiento de la prestación, en lo que expresa el artículo 161.2 LGSS sobre la 'cuantía de las prestaciones' cuando dice que ' La cuantía de las pensiones y de las demás prestaciones cuyo importe se calcule sobre una base reguladora se determinará en función de la totalidad de las bases por las que se haya cotizado durante los períodos que se señalen para cada una de ellas', lo que indiscutiblemente indica que cuando la Ley se refiere a la cuantía de la pensión no se está refiriendo a la base reguladora y a las cotizaciones que determinan el porcentaje ya que éstos son solo un elemento más que la ley contempla para llegar a la cuantía de la pensión. En este mismo sentido debe entenderse el artículo 60.3 d) LGSS al que alude la sentencia impugnada para justificar su elección interpretativa porque lo que se destaca normativamente en el apartado 3 es precisamente lo contrario, esto es, que este complemento tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, pensión en sí misma, y como tal lo que compara su importe con el importe máximo de las pensiones, esto es, la cuantía máxima que se puede percibir por pensiones del Sistema, siendo la cuantía de la pensión el resultado de aplicar los porcentajes legales a la base reguladora correspondiente, no siendo lo expresado en el apartado 3 d) sino la opción del legislador de ampliar el importe de las pensiones más allá del límite común cuando con el complemento demográfico se supere ese límite común o, en términos de la ley escrita, excluyendo del cálculo del importe de pensiones percibidas el importe del complemento demográfico. En este sentido, el citado precepto no solo no lleva a entender que el apartado 1 del artículo 60 no se refiere al porcentaje de la base reguladora sino que confirma que lo que se hace es obtener el importe del complemento del importe de la pensión. Añadiremos a lo expuesto que hay otros casos en la legislación en los que se expresa legalmente un complemento sobre la pensión con clara diferenciación como ocurre con la jubilación activa, artículo 214.2 LGSS diciendo que ' La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo'; así como que, cuando el legislador ha querido incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora lo ha dicho expresamente, como es el caso de la incapacidad permanente total ( artículo 196.2 LGSS) que por referencia al desarrollo reglamentario ha establecido el incremento del 20% sobre la base reguladora ( artículo 6.2 Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social).

La conclusión que se obtiene de lo expuesto es que, como dice la parte recurrente, el complemento demográfico se obtiene aplicando el porcentaje que corresponda conforme a la norma al importe de la pensión obtenido directamente de las reglas e cálculo de la prestación, de modo que lo que se incrementa es el importe de la pensión y no el porcentaje que se aplica sobre la base reguladora; por ello, debe estimarse el recurso de suplicación revocando la sentencia impugnada respecto de este pronunciamiento.

QUINTO.- Determinación de la fecha de efectos de la solicitud.

El último motivo de contradicción con la sentencia que se impugna se plantea sobre la fecha desde la que debe abonarse el complemento reconocido al entender la parte recurrente que debe aplicarse el régimen de prescripción de las acciones de Seguridad Social regulada en el artículo 53 de la LGSS por el que ' el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'. También se añade como razón la infracción de la doctrina judicial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid expresada en sentencia de 12/7/2021, y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 7/2/2022, recurso 941/2021, si bien como sentencias no forman parte de la Jurisprudencia cuya infracción admite la revisión de las sentencias al amparo del artículo 193 c) LRJS, lo que hace que tal referencia se entienda hecha a la doctrina que reflejan y por tanto a la aplicación e interpretación de la ley que en ellas se expresa.

En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 53 LGSS el derecho al reconocimiento de las prestaciones nace el día en que concurre el hecho causante, norma general del derecho que es directamente vinculada en el ámbito del ejercicio de las acciones con la regla que indica que la acción nace con el derecho y éste lo hace en el momento en que tiene lugar el supuesto de hecho previsto en la norma que lo reconoce. En la prestación del artículo 60 LGSS original, que es el que creó el complemento de pensión por aportación demográfica, prescindiendo del hecho del sexo de la persona a la que se le reconocía y que es lo que ha alterado la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18, el hecho causante es el reconocimiento de una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente de la que es complemento ( apartado 1 artículo 60) sabiendo que 'El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización'. El resultado de la sentencia citada del TJUE es que, existiendo discriminación en contra de los hombres en dicha norma, el derecho de cualquier persona de sexo masculino a reclamar y percibir el complemento existe desde el momento en que nace normativamente, complemento que, como recuerda el citado artículo en su apartado 1, párrafo segundo, tiene a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, y se puede pedir cuando se le reconozca una pensión de jubilación, viudedad o incapacidad permanente y se cumplan los requisitos específicos previstos en la norma. En concreto afirma el Tribunal Supremo en sus sentencias, del Pleno de la Sala Social, de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021, y la de 30 de mayo de 2022, recurso 3192/2021, que,

'la referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a ubicar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 LGSS , pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichas exigencias se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento'.

La consecuencia inmediata de la sentencia del TJUE es que el derecho al complemento, objetivamente considerado, nace para hombres y mujeres al mismo tiempo, esto es, con la aparición de la norma legal que crea el complemento, como así ha sido en todos los casos en los que una norma discriminatoria ha sido así declarada cuando el resultado de la declaración de discriminación no es el de la exclusión y desaparición de la norma sino la expansión de la norma a los colectivos excluidos. Consecuencia de esta aplicación de la norma a todas las personas independientemente del sexo es que aquella persona a la que se le reconozca una pensión de jubilación, incapacidad permanente o viudedad y cumpla los requisitos específicamente previstos en la norma, sea hombre o mujer, se le reconocerá el derecho al complemento de pensión; esta aplicación ya no depende de la sentencia del TJUE sino de la propia norma que, por imperio de la evidencia puesta de manifiesto por esa sentencia, es la que crea, identifica, mediatiza y sostiene el citado derecho, lo que también ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en las sentencias aludidas anteriormente.

Donde ha surgido la discrepancia actual es en la aplicación, no del reconocimiento del derecho mismo sino en el alcance del derecho particular reclamado en la aplicación de las normas sobre prescripción del derecho individual y de la acción para reclamarlo. Al respecto, la norma nacional, artículo 53.1 LGSS deja claro que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribe a los cinco años 'contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate' y que, si se pide dentro de ese plazo, los efectos económicos del reconocimiento se producirán solamente a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. Al respecto, en principio, debemos destacar que como dice la norma reguladora del complemento éste tiene naturaleza de pensión a todos los efectos y por tanto a efectos del régimen de prescripción. Si acudimos a la sentencia citada del TJUE puede comprobarse que no hay en ella ninguna modulación del derecho específico porque el planteamiento de la cuestión prejudicial solo propuso el hecho de la discriminación por razón de sexo.

Es el tribunal Supremo el que ha determinado el alcance retroactivo de las pretensiones sobre complemento demográfico al resolver sobre el efecto de la norma en lo que aparenta ser una alteración del régimen común al que nos hemos referido y que sería aplicable a quien, por ejemplo, hubiese tenido derecho a pensión de jubilación y hubiese tardado más de tres meses en solicitarla de modo que se le reconocería con efectos solamente de tres meses anteriores a la solicitud ( Tribunal Supremo 13 de enero de 2021, recurso 2245/2019; 24 de junio de 2020, recurso 557/2018; 25 de enero de 2017, recurso: 2729/2015). También debemos destacar que esos tres meses de retroacción máxima es lo que se ha aplicado cuando la cuestión discutida ha sido el complemento por mínimos ( TS 24 de junio de 2020, recurso 557/2018; y 22 de abril de 2010, recurso 1726/2009, entre otras muchas) explicando que ' los complementos por mínimos son prestaciones de naturaleza eminentemente asistencial y complementaria de las pensiones contributivas, respecto de las que mantiene una clara autonomía, por más que guarden con ella íntima conexión genética y funcional. Con base precisamente en esa naturaleza autónoma decimos que son asimilables a una prestación propiamente dicha a los efectos de la aplicación de las reglas sobre prescripción de las prestaciones del art. 53 LGSS , y quedan por ese motivo sometidos a su mismo tratamiento jurídico, de manera que los efectos económicos de su reconocimiento se producen a partir de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud', lo cual podría predicarse también del complemento demográfico que, con naturaleza declarada legalmente de pensión a todos los efectos ( artículo 60.1 LGSS), sería susceptible de someterse a este mismo régimen. Pero de lo que no cabe duda es que el Tribunal Supremo, al que se le ha planteado la limitación de la retroacción del derecho individual más allá de los tres meses a los que se refiere el artículo 53 LGSS, ha resuelto la cuestión estableciendo que no es aplicable esta limitación y que el derecho nace y debe ser reconocido desde que se accede a la prestación que complementa. Como ya hemos expresado, los argumentos claros de esa jurisprudencia indican que el derecho objetivamente considerado, nace con el derecho a la prestación que complementa cuando además se cumplen los requisitos específicos del complemento de pensión, y a la hora de resolver los casos concretos, es decir, el derecho individual, ha excluido la norma del artículo 53 al negar su eficacia para estos supuestos de complemento demográfico identificando el derecho objetivo con el derecho individual subjetivo como conclusión derivada de los mismos argumentos que llevan a declarar que el derecho al complemento objetivamente considerado nace con el derecho a la prestación que complementa y se somete al mismo régimen particular al que se somete la prestación. Esa conexión es la que parece haberse establecido con esta doctrina jurisprudencial al modo de una excepción del régimen común posiblemente derivada de la particularidad de las circunstancias que han concurrido en el supuesto de una norma discriminatoria que no permitió dar lugar a que se reconociese directamente por la Entidad Gestora cuando se reconoció la prestación, excepciones que se citan, por ejemplo en la sentencia ya citada del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017, recurso: 2729/2015, y la de 13 de enero de 2021, recurso 2245/2019, con base a la singularidad de la prestación y del supuesto regulado.

Aunque la solución ofrecida no convenza al recurrente y a otros operadores jurídicos, lo cierto es que el imperio de la doctrina unificada es definitivo y resuelve lo cuestionado en el sentido dado por el Juzgado, lo que hace que esta petición de revisión haya de ser desestimada.

SEXTO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo los recurrentes beneficiarios de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de suplicación formulado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Madrid de fecha 30 de marzo de 2022, en el procedimiento 1106/2021, debemos revocar en parte y revocamos la sentencia impugnada en el particular relativo al importe del complemento acordando en su lugar declarar el derecho de D. Enrique a percibir la prestación de jubilación que le fue reconocida del 77,50 % de la Base Reguladora de 3.121,21 € y efectos de 6 de diciembre de 2020, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 4 de enero de 2021, incrementada con el complemento mensual consistente en el 5% de 2.418,94 euros correspondiente al importe de la pensión reconocida, con efectos de 6 de diciembre de 2020, condenando a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono del complemento. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 053122que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 531/22), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.