Sentencia SOCIAL Nº 746/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 619/2018
NIG PV 48.04.4-15/008800
NIG CGPJ 48020.44.4-2015/0008800
SENTENCIA Nº: 746/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diez de abril de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña Celsa , don Geronimo , doña Delia , doña
Encarnacion , AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, CONSTRUCCIONES
AMENABAR S.A, Encarnacion y ZURICH INSURANCE PLC contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 5 de los de Bilbao, de fecha 25 de enero de 2017 , dictada en los autos 104/2016,
en proceso sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y entablado por doña Celsa , don Geronimo ,
doña Delia y doña Encarnacion frente a AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y
REASEGUROS, CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A, CONSTRUCCIONES RIBAGA SL, FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, INMOGROUP GRUPO DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. y ZURICH
INSURANCE PLC .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO. - D. Oscar , nacido el NUM000 /1965, venía prestaba servicios para CONSTRUCCIONES RIBAGA SL como Oficial de 2ª (encofrador), con una base reguladora de 26.552,88 euros.

El Sr. Oscar igualmente prestaba servicios para PROSEGUR con una base reguladora anual de 4.908 euros.



SEGUNDO .- El trabajador prestaba sus servicios en una obra promovida por INMOGROUP GRUPO INMOBILIARIO Y PROMOCION URBANA SL, en la que operaba como contratista principal CONSTRUCCIONES AMENABAR SA, siendo CONSTRUCCIONES RIBAGA SL la subcontratista de primer nivel.



TERCERO. - El Sr. Oscar había suscrito los siguientes contratos de trabajo con CONSTRUCCIONES RIBAGA S.L.: Alta Baja Categoría 2-1-2013 30-4-2013 Encofrador 2-5-2013 27-7-2013 Albañil 18-11-2013 20-11-2013 Encofrador 7-1-2014 14-8-2014 Oficial de 2ª 25-8-2014 1-9-2014 (fecha accidente).



CUARTO .- El trabajador había recibido los siguientes cursos formativos en las fechas que se indican: Curso nº 1: Conceptos básicos sobre seguridad y salud; Técnicas preventivas elementales sobre riesgos genéricos; Primeros auxilios y medidas de emergencia; Derechos y obligaciones. Junio de 2011. 8 horas.

Curso nº 2: Formación por oficios: encofrados. Marzo de 2012. 20 horas.

Curso nº 3: Vehículos y maquinaria de movimiento de tierras. 22 de Marzo de 2014. 6 horas.

Asimismo, consta a fecha de 18-11-2013 documento en el que se recoge que el trabajador habría recibido, leído y entendido la identificación y valoración de riesgos a los que se encuentra expuesto en su puesto de trabajo, así como de las medidas correctoras para subsanar los mismos

QUINTO. - El servicio de prevención ajeno MALGA SERVIOCIOS EMPRESARIALES S.L. elaboró la evaluación de riesgos de la empresa CONSTRUCCIONES RIBAGA S.L. en enero de 2.013. El servicio de prevención propio de CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A elaboró el Plan de Seguridad de la Empresa Contratista CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A. para 108 viviendas libres y 40 tasadas en la UE 137.1 Arangoiti, siendo aprobado por el Coordinador de Seguridad y Salud el 27/01/2014 y entregado a COINSTRUCCIONES RIBAGA S.L. el 7/02/2014.



SEXTO .- Con fecha de 7-2-2014 se nombró al trabajador 'encargado de seguridad' en la obra a la que se refieren estas actuaciones.

SÉPTIMO. - Con fecha de 4-3-2014 el trabajador suscribió documento en el que declara haber recibido información acerca de la obra a que se refieren estos autos. Los temas contenidos serían: Características de la obra.

Situación y emplazamiento.

Descripción de la obra Plazo de ejecución, climatología, mano de obra y control de accesos Comunicaciones viales. Situación geográfica y centros asistenciales más próximos Condiciones de la parcela de la obra y datos de interés para la prevención de los riesgos laborales durante la realización de la obra Accesos y cerramiento de obra.

Circulación de tráfico.

Señalizaciones varias.

Interferencias con los servicios afectados Instalación contra incendios, vías de evacuación, extintores.

Instalación grúa torre Instalación eléctrica provisional de obra.

Instalaciones provisionales de obra Instalaciones provisionales para los trabajadores, servicios higiénicos.

Fases y actividades críticas de la obra en la prevención de riesgos laborales (ANEXOS) Evaluación y planificación para las fases y actividades críticas Protecciones colectivas contra caídas de altura, redes de horca, de bandeja, redes bajo forjado, protección de taludes, protección de huecos forjado y arquetas, entibación, señalización en las vías, etc¿ Utilización de equipos de protección individual (EPIS): protección de la cabeza, protección auditiva, protección de cara y ojos, protección de manos y brazos, vestuarios de protección contra caídas, protección de pies y piernas¿ Maquinaria y herramientas Elementos auxiliares Anexos.

Plan de emergencia de obra, planos, botiquín y números de emergencia, extintores, actuación en caso de accidente e incidente, vías de evacuación.

Prevención asistencial en caso de accidente (primeros auxilios).

Proteger Avisar Socorrer Recursos preventivos en obra.

Productos químicos.

Orden y limpieza en obra.

Está prohibido beber alcohol en obra.

Formación e información en Seguridad y Salud. Consulta y participación de trabajadores Otros.

La reseñada sesión informativa tuvo una hora de duración.

OCTAVO. - El 15-5-2014 el trabajador suscribió documento en el que declaraba haber recibido información acerca del manejo de la máquina DUMPER 9000: Terminología, componentes y datos identificativos de la máquina Uso específico y contraindicaciones Instrucciones generales y calcomanías de seguridad, uso y mantenimiento de la máquina Posibles riesgos, vuelco, aplastamientos y atropellos, intoxicación, atrapamiento, contacto eléctrico, proyección fluido hidráulico y partículas Procedimiento de seguridad .

Desplazamiento correcto.

Elementos de protección (ejem: cinturón de seguridad, barra de seguridad, micros, sensores y protecciones) Acceso y descenso del vehículo Peligros de naturaleza química: gases combustión, combustible y batería.

Partes móviles y riesgos asociados (ejem: brazo, pala, volquete).

Entorno de trabajo.

Riesgo de vuelco y utilización sobre pendientes.

Actuación en caso de emergencia, salida de emergencia si procede.

Peligros del subsuelo Capacidad operativa Equipos de protección individual de uso obligatorio Etc Operaciones Puesta en funcionamiento Ascenso y descenso Comprobación diaria de dispositivos de seguridad y correcto funcionamiento de la máquina Elementos de protección (ejem: cinturón de seguridad, barra de seguridad, rotativo, espejos, protecciones, mandos, etc¿) Etc.

Desplazamiento de la máquina.

Reparación, trasformación, mantenimiento y conservación (únicamente personal autorizado y cualificado).

Comprobaciones prácticas Orden y limpieza en obra, interferencias con otras máquinas o actividades Está prohibido beber alcohol en obra.

La mayor seguridad reside en la voluntad y en las manos del operador Otros.

La reseñada sesión informativa tuvo una hora de duración.

NOVENO .- El 1-9-2014, sobre las 09:35 horas, el trabajador conducía un dumper 9000 PTR BENDFOR y matrícula 7767 BBG, con el objetivo de realizar dentro del vaso de la excavación la carga con la caja del dumper de la piedra sobrante derivada de los trabajos realizados con las excavadoras citadas, y trasladarla con dicho dumper hasta la escombrera o zona de acopios. Una vez cargada la bañera o caja del dumper ubicada en la parte delantera del vehículo, el operario tenía que subir por la rampa hasta la parte exterior del vaso de excavación y volcar el contenido de la caja en la escombrera habilitada en dicha zona situada en el lateral izquierdo del dumper una vez que el mismo ya ha ascendido por la rampa.

Cuando la caja del dumper es vaciada en la escombrera o zona de acopios, el operario debe bajar por la misma rampa hasta el interior del vaso de excavación y repetir la operación de forma continua.

Según lo manifestado por la empresa CONSTRUCCIONES AMENABAR SA, la carga aproximada de piedra que cargaba el dumper en el momento del accidente era de entre 1600 y 2000 kg.

El primer tramo de la pendiente constaba de un desnivel del 17,50% entre la cota 96 a la cota 100, aproximadamente, el segundo tramo, comprendido entre la cota 100 hasta la cota 99, existe una pendiente descendente del 4,50%, habiendo, en este tramo, un desnivel lateral hacia el hueco de la excavación del 4,20%.

El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba en el nivel superior junto a la escombrera y a la altura aproximada del mástil de la grúa torre ubicada en la zona, tras haber accedido por la rampa a dicho nivel. En un momento dado, el trabajador se baja del vehículo por algún motivo, todavía con la caja del dumper cargada de piedra. Estando el trabajador fuera del dumper, se observa que el citado vehículo se dirige sin conductor hacia el talud, por lo que tras percatarse el trabajador de que el vehículo está en movimiento se monta rápidamente en el mismo para intentar frenarlo sin conseguirlo, cayendo por ello el dumper y el trabajador por el borde del talud a una altura aproximada de 7,52 metros (4,99 metros de corte de talud más 2,53 metros que es la altura existente entre las ruedas del dumper y el asiento del conductor).

La anchura del vial donde el trabajador paró el vehículo y se bajó antes del accidente (en paralelo al talud) es de 6,62 metros entre la línea de acopios o escombrera y el borde del talud, manteniendo dicho terreno o vial una pendiente de 4,20% hacia el borde del talud, según informe topográfico aportado por la empresa contratista CONSTRUCCIONES AMENABAR.

El trabajador falleció a consecuencia de la caída.

DÉCIMO. - OSALAN emitió informe el 12-1-2015 que obrante en las actuaciones se da por reproducido y que concluía: ¿' Según los apartados enumerados anteriormente, era de obligado cumplimiento por parte del promotor el establecer medidas para que no ocurriera el accidente. En este caso no se cumplieron las siguientes: No se realizó la correspondiente evaluación de riesgos para prevenir la aparición de otras contingencias potenciales por modificarse, con el acopio de materiales, las distancias al borde de la excavación.

No se instalaron protecciones sólidas y resistentes en el borde de la excavación.

No se modificó el desnivel existente en la pista hacia el borde de la excavación.

Ausencia de recurso preventivo según RD 1215/97 Ausencia de ayudante de limpieza de la zona de acopio.

Maquinaria sin cartel de advertencia 'en caso de abandono del vehículo accionar freno de parada o estacionamiento'.

ÚNDÉCIMO .- La Ertzaintza acudió asimismo el mismo día del accidente, elevando su informe el 4-9-2014. El tenor literal del mismo se da por reproducido.

DUODÉCIMO : La Inspección de Trabajo elevó informe el 22-10-2015 cuyo tenor se da por reproducido y que entre otros extremos, recogía: - CONCLUSIONES Y CAUSA DEL ACCIDENTE: en base a lo expuesto por las partes entrevistadas y una vez revisada la documentación aportada por las empresas ya citadas, se concluye lo siguiente por la inspectora actuante: 1-.Que la causa inmediata del accidente de referencia estriba en que el trabajador se apeó del vehículo junto a la zona de acopios (por circunstancias que se desconocen) con la caja del dumper todavía cargada de piedra, en zona con ligera pendiente del 4,20% y sin accionar el freno de mano del vehículo, siendo tales factores los que provocaron que el dumper se desplazara de forma involuntaria (sin conductor) hacía el talud.

Tras percatarse de tal hecho, el trabajador se sube al dumper en movimiento por el lado izquierdo ya muy cerca del talud para intentar frenarlo sin conseguirlo, motivo por el cual se produce la caída intempestiva de vehículo y operario por el borde del talud.

2-.Que dicho riesgo se encuentra identificado en la Evaluación de riesgos de la empresa del accidentado y en el Plan de Seguridad y Salud de la contratista. Así, se refleja en tales documentos como medidas preventivas a adoptar, las siguientes (Véanse apartados 4° y 5° del presente informe): Nunca se accederá al dumper cuando esté en movimiento. Se verificará que está correctamente parado y con el freno de mano puesto antes de descender del mismo.

No subir ni bajar con la maquina en movimiento.

Estacionar en terreno llano y firme. Poner los frenos, sacar las llaves del contacto, cerrar el interruptor de la batería y si hay pendiente calzar la máquina.

Antes del abandono de la cabina, el chofer habrá dejado puesto el freno de mano y parado el motor extrayendo la llave de contacto, para evitar los riesgos por fallos del sistema hidráulico.

Cuando tenga que realizar alguna operación de servicio: pare el motor ponga el freno de mano y bloquee la máquina.

Por otro lado, y en relación con lo anterior, señalar que el Plan refleja corno medidas preventivas a adoptar (página 368, hoja n° 16) también refleja que : En operaciones de vertido de material al lado de una zanja o talud, se tiene que colocar un tope . Y la Evaluación de Riesgos de la empresa del trabajador refleja en la página 25 que: Se instalarán topes final de recorrido de los dumperes ante los taludes de vertido . De acuerdo con lo expuesto cabe informar que la colocación de tales topes es requerida cuando las operaciones de vertido de carga o material con dumper se realiza al lado del talud o incluso en taludes de vertido debiendo por tanto situarse el vehículo junto al borde o coronación del talud, operación ésta, que no se daba en el momento del accidente. Así, la Nota Técnica de Prevención N° 981 'Motovolquete o Dumper' publicada por el INSHT (no siendo en todo caso una norma de obligado cumplimiento sino una herramienta técnica de consulta), refleja en su página 8 para operaciones de carga y descarga con dumper que : No se debe verter el contenido de una tolva cerca de un talud sin consolidar y sin que exista un tope de seguridad para las ruedas a una distancia suficiente del borde. La altura del tope no debiera ser inferior a 1/3 del diámetro de la rueda. (Figuras 7 y 8) .

Por lo expuesto, la exigencia de colocación de topes para evitar la caída de dumper en zanjas o taludes alude a operaciones de vertido o carga realizadas junto a los bordes de zanjas o taludes o directamente en el interior de los mismos, hechos estos que no se daban en el procedimiento de trabajo que realizaba el operario accidentado el día del accidente puesto que no tenía que realizar operaciones concretas junto al talud sino la descarga de material en la zona de acopios ubicada en el lado opuesto al corte del talud.

3-.Por otro lado, el trabajador contaba con formación en prevención de riesgos laborales como ya se señaló en el apartado 2° del presente informe, a la vez que consta por escrito que el mismo había sido informado sobre el contenido del Plan de Seguridad y Salud de la obra del 13° de Arangoiti donde acaeció el accidente y sobre los riesgos de su puesto de trabajo y medidas correctoras a adoptar.

4-.Que la empresa contratista, según documentación aportada, había designado para la citada obra a tres trabajadores como Recursos Preventivos, constando que al menos uno de ellos se encontraba en obra el día del accidente (D. Ricardo ).

5. Que la normativa actualmente vigente en prevención de riesgos laborales no señala la obligatoriedad de que en zonas cercanas a taludes no deba existir pendiente alguna. Sobre esta materia la ya citada NTP 981 únicamente recomienda no operar en pendientes superiores al 20% en terrenos húmedos o al 30% en terrenos secos.

6. Que no se tiene constancia de la existencia de fallos técnicos en los dispositivos de seguridad del dumper tales como frenos de pedal y manual.

Señalar, que en relación con lo anterior, el informe técnico de Osalan refleja que según la visita realizada a la obra por el técnico el día siguiente al accidente, el freno de mano se encontraba a falta de 5 dientes para el final de su recorrido por lo que no estaba accionado de forma completa, aunque se desconoce si tal posición del freno pudo deberse al fuerte impacto de la caída del dumper. Señalar asimismo que los informes de investigación del-accidente elaborados por la empresa empleadora del trabajador y por la empresa contratista reflejan respectivamente, como causas del accidente: no poner el freno de mano antes de bajarse del dumper según comprobaciones realizadas en presencia de técnicos de Osalan (El freno de mano no estaba puesto).

Según comprobaciones realizadas en obra al día siguiente y en presencia de Técnicos de 0,salan, el trabajador no detuvo adecuadamente el vehículo, ya que el freno de mano no estaba puesto, -Que derivado de todo lo anterior expuesto, se concluye por la actuante, que en la producción de los hechos que de forma directa desencadenaron el accidente de referencia no se ha apreciado la existencia de elementos de juicio que determinen la responsabilidad administrativa de la empresa empleadora del trabajador por incumplimiento de la normativa de seguridad y salud.

Lo que se informa a los efectos oportunos.

DÉCIMO

TERCERO .- El 26-7-2015 se solicitó recargo de prestaciones sobre las causadas por muerte y supervivencia de que serían beneficiarios la esposa, Dña. Encarnacion y sus hijos, Dña Delia y D.

Geronimo . El procedimiento concluyó desestimando la solicitud por resolución de 9-2-2016, y desestimándose el recurso frente a aquella el 25-5-2016. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de 8/11/2016 se estimó la demanda formulada por beneficiarios la esposa, Dña. Encarnacion y sus hijos, Dña Delia y D. Geronimo frente a INSS, TGSS, CONSTRUCCIONES IRBAGA S.L., CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A. e INMOGROUP GRUPO INMOBIULIARIO y PORMOCIÓN URBANA S.L. revocando la resolución administrativa de 23-3-2016, y fijando el recargo de prestaciones en una cifra del 30% del que serían solidariamente responsables CONSTRUCCIONES AMENABAR SA y CONSTRUCCIONES RIBAGA SL, quedando obligados INSS y la TGSS estar y pasar por esta declaración y absolviendo a INMOGROUP GRUPO INMOBILIARIO Y PROMOCION URBANA SL de cuanto se pedía.

DÉCIMO

CUARTO .- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 3-11-2015 se apreció en su parte dispositiva aprecia infracotización en el cumplimiento de las obligaciones de SS que hubo de asumir la empleadora del trabajador.

DÉCIMO

QUINTO. - La empresa CONSTRUCCIONES RIBAGA S.L. tiene cubierto el riesgo de responsabilidad civil patronal con la aseguradora AXA SEGUROS GENERALES S.A. mediante póliza que obrante en las actuaciones se da por reproducida y que recogía como límite para el conjunto de daños personales, materiales, perjuicios consecutivos y todo tipo de gastos por víctima de 150.000 euros con una franquicia general por siniestro de 600. Se da por reproducida la póliza al obrar en la prueba documental de la demandante.

La mercantil CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A. e INMOGROUP GRUPO INMOBILIARIO Y PROMOCION URBANA SL, tienen cubierto el riesgo de la responsabilidad civil con la con la aseguradora ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

DÉCIMO

SEXTO .- Incoadas Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao 2632/2014, por Auto de 22/04/2015 se acordó su sobreseimiento provisional, confirmándose por Auto del mismo Juzgado de 18/05/2015 y por Auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 11/12/2015 .

DECIMOSEPTIMO .- AXA abonó a la Sra. Dª Encarnacion 90.000 euros en aplicación del artículo 38 del Convenio Colectivo aplicable.

DECIMOOCTAVO .- Se ha celebrado la conciliación previa.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Encarnacion , Dª Delia , D. Geronimo y Dª Celsa frente a CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A., CONSTRUCCIONES RIBAGA S.L., INMOGROUP GRUPO DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, y el Fondo de Garantía Salarial, debo condenar y condeno a CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A., CONSTRUCCIONES RIBAGA S.L., AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España, a que de forma solidaria abonen a Dª Encarnacion , 48.700 euros, a Dª Delia , 33.965,67 euros, a D.

Geronimo , 60.220,5 euros y a Dª Celsa , 16.982,83 euros, con los límites fijados a la compañía de seguros AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS de 149.400 euros, así como al pago por las compañías aseguradoras del interés del artículo 20 LCS respecto de la totalidad de las cuantías objeto de condena a cada una de ellas desde la fecha de la presente Sentencia . Por último, procede absolver a INMOGROUP GRUPO DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. de las pretensiones vertidas en su contra y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle en ejecución de sentencia.'

TERCERO .- Con fecha 20 de febrero de 2017, se dicta auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' 1.- SE ACUERDA acceder a la rectificación de error material de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 25-01-2017 debiendo concretarse en el Fallo la indemnización en favor de d.

Geronimo en 63.358,12 euros.

2.- Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

CUARTO. - Las demandantes Dª Encarnacion , Dª Delia , D. Geronimo y Dª Celsa , Construcciones Amenabar, S.A. y las dos aseguradoras codemandadas formalizaron en tiempo y forma cuatro recursos de suplicación contra tal resolución, recursos que fueron impugnados del modo siguiente: * El recurso formalizado por las demandantes es impugnado por las dos aseguradoras condemandadas y por las empresas Construcciones Amenabar, S.A. e Inmogroup, Promociones Inmobiliarias, S.A. que presentan escrito de impugnación conjunto.

* El recurso formulado por Construcciones Amenabar, S.A. es impugnado por los demandantes, que se oponen al mismo. La aseguradora Zurich, Insurance PLC, Sucursal de España manifiesta adhesión al recurso al impugnar el mismo.

* El recurso formulado por Axa, Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A.

es impugnado por los demandantes, * El recurso formulado por Zurich, Insurance PLC, Sucursal en España, es impugnado por los demandantes,

QUINTO.- En fecha 20 de marzo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 20 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 10 de abril de 2018.



SEXTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala que existían en el momento de dictarse la providencia de señalamiento, la composición del Tribunal que ha deliberado y fallado el presente recurso vuelve a la composición ordinaria. Por tanto, ha estado integrado por don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, como Presidente y ponente, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurren la sentencia del Juzgado ( y auto aclaratorio de la misma) cuatro partes procesales: los cuatro demandantes, Construcciones Amenabar, S.A. y las dos aseguradoras codemandadas, dejando en todos los casos incólume la versión judicial de los hechos, que sustancialmente coincide con la que consideramos en nuestra sentencia de 16 de mayo de 2017 (recurso 992(2017), en la que resolvimos el recurso de suplicación que Construcciones Amenabar, S.A. formuló contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao aludida en el hecho probado decimotercero de la resolución ahora recurrida.

Destacar que nuestra resolución del año 2017 es posterior a la sentencia recurrida y ha adquirido la condición de firme, habiendo sido partes tres de los cuatro demandantes (todos menos la madre del difunto), así como las tres sociedades no aseguradoras demandadas en este proceso.

1.- Los demandantes pretenden que se incremente la indemnización, al entenderse que no se da el supuesto de concurrencia de culpas que ha determinado la minoración de la indemnización reclamada a la mitad o subsidiariamente, se reduzca la proporción fijada del cincuenta por ciento de tal razón a una menor proporción de su cargo.

Tal recurso es impugnado por las dos aseguradoras condemandadas y por las empresas Construcciones Amenabar, S.A. e Inmogroup, Promociones Inmobiliarias, S.A. que presentan escrito de impugnación conjunto. Se oponen todas ellas a tal recurso.

2.- El recurso formulado por Construcciones Amenabar, S.A. pretende la reducción de la indemnización en relación con lo percibido por la viuda del difunto, doña Encarnacion y relatado en el decimoséptimo hecho probado de la sentencia: 90.000 euros en concepto de mejora de convenio.

Principalmente pretende que ese descuento no opere sólo con respecto en la indemnización de tal demandante y compensando sólo en relación al concepto de lucro cesante de la misma, sino que pretende que ese descuento opere con respecto de lo abonado en su integridad, esos 90.000 euros y opere no antes, sino luego de fijar el porcentaje de reducción por compensación de culpas, lo que supondría que dicha señora nada percibiera, doña Celsa percibiría 16.982,82 euros, doña Delia 33.965,67 euros y el menor don Geronimo 40.242,26 euros.

Subsidiariamente, propone que esos 90.000 euros se descuenten a prorrata (22.500 euros por cada demandante) y luego de aplicar la reducción por compensación de culpas, salvando la congruencia en relación a lo reclamado a nombre de doña Delia , resultando que ésta cobraría 33.384,13 euros, su hermano 40.858,13, su madre 44.384,13 euros y su abuela 2.700.

Tal recurso es impugnado por los demandantes, que se oponen al mismo. La aseguradora Zurich, Insurance PLC, Sucursal de España manifiesta adhesión al recurso al impugnar el mismo.

3.- Axa, Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A. presenta un recurso en el que pretende lo mismo que Construcciones Amenabar, S.A. con el suyo, al que se adhiere y principalmente postula que sólo se fija indemnización a favor de doña Delia 10.544,9 euros, a don Geronimo 26.362,23 euros y 4.793,13 euros a doña Celsa , sin que proceda indemnización alguna a favor de doña Encarnacion , cantidades incrementadas en su caso con el interés procesal desde la sentencia y en base a entender esencialmente que se ha de aplicar el baremo regulador de lesiones anterior a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (el derivado del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) y en su caso, subsidiariamente, se anule la sentencia recurrida, al existir incongruencia en relación al caso de doña Celsa y su nieta, doña Delia .

Tal recurso es impugnado por los demandantes, que se oponen al mismo.

4.- Zurich, Insurance PLC, Sucursal en España presenta un recurso en el que principalmente pretende la adhesión al recurso de Costrucciones Amenabar, S.A., afirma que se ha de aplicar el anterior baremo regulador y por ello pide que no se fije cantidad alguna a favor de doña Encarnacion , 4.793,13 euros a favor de doña Celsa , 10.544,9 euros a favor de doña Delia y 26.362,23 euros a favor de don Geronimo .

Subsidiariamente, que se estime sólo la demanda en relación a don Geronimo en un importe de 40.292,25 euros, 8.491,42 a doña Celsa y 16.982,83 a doña Delia , sin que proceda indemnizar a doña Encarnacion .

Tal recurso es impugnado por los demandantes, que se oponen al mismo. El mismo es contestado por tal recurrente, aclarando algunas de las manifestaciones de su escrito de formalización del recurso.



SEGUNDO.- El recurso de las cuatro personas demandantes.

En el mismo, se aduce la infracción del artículo 96, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , el artículo 1902 del Código Civil en relación con el 1103 de tal Ley y la jurisprudencia que lo interpreta, enfocándolo por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Considera que no cabe aplicar al caso la llamada doctrina de la concurrencia de culpas, en función de la cuál la Magistrada autora de la sentencia minora en la mitad la indemnización que entiende procedente, al entender relevante la conducta negligente de la víctima en la generación del luctuoso desenlace derivado del accidente de trabajo, parificando la culpa empresarial y la del trabajador para llegar a esa conclusión.

Los demandantes, subsidiariamente pretenden que, de concurrir ese instituto, se ha de reducir en menor proporción el importe indemnizatorio. Ambas peticiones se contienen al final del escrito de formalización de su recurso.

Alegan primeramente que en la sentencia no se explica el porqué de aplicar esa doctrina, lo que no es cierto pues la pormenorizada lectura del tercer y el cuarto fundamento de la resolución indicada se aprecia cómo la Magistrada indica las diversas negligencias de las demandadas a la hora de cumplir su obligación de prevenir los accidentes de trabajo e incumplimientos imputados y constatados de la normativa vigente, explicándose también que se considera indiligente el actuar del difunto en el cuarto fundamento de derecho, punto en el que se razona la aplicación de aquel instituto.

En general, se ha de decir que esa valoración se acomoda armónicamente con lo que por nuestra parte dijimos en la sentencia de fecha 16 de mayo de 2017 (recurso 992/2017 ) donde tuvimos ocasión de valorar y pronunciarnos sobre las concausas del accidente, al tener que resolver el recurso de suplicación que Construcciones Amenabar, S.A. formuló contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao aludida en el hecho probado decimotercero de la resolución ahora recurrida. Destacar que nuestra resolución del año 2017 es posterior a la sentencia recurrida y ha adquirido la condición de firme, habiendo sido partes tres de los cuatro demandantes (todos menos la madre del difunto) y las tres sociedades no aseguradoras demandadas en este proceso.

Los demandantes resaltan diversos aspectos de los informes de Osalan, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Ertzantza para hacer ver que existen diversos aspectos del accidente que entiende que no se conocen, debiendo acreditar los demandados las circunstancias exonerativas o reductoras de su responsabilidad, conforme el artículo 96, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . Al efecto, se han de precisar dos extremos. El primero, que en la sentencia recurrida no se exonera de responsabilidad a las demandadas, sino que se gradúa tal responsabilidad en función de aquella otra negligencia, de suerte que no cabe considerar que se incumpla en la misma lo expuesto en el inciso final de tal párrafo, pues no se les exonera. De otro, que no hay falta de prueba y subsecuente incumplimiento de las reglas de la carga de la prueba, sino que la Juzgadora considera constatados los incumplimientos que refiere en base a la prueba practicada, entre la que juega papel muy relevante aquella sentencia del Juzgado de lo Social número 6 ya indicada y que confirmamos en su día, resolución nuestra que ha adquirido firmeza.

La recurrente cita la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo de 2003 (recurso 2258/1997 ) que se refiere a un hecho muy distinto a aquel del que dimana este proceso y en el presente ya se expresa debidamente que no era maniobra admisible bajar del vehículo con el motor en marcha y sin asegurarse debidamente del adecuado accionamiento del freno de mano, moviéndose el vehículo y provocándose aquella maniobra de urgencia que produjo tal luctuoso desenlace.

También cita dos sentencias de Tribunal Superior de Justicia (de Cantabria y de Galicia) en las que concurre similar elemento diferenciador: se enjuician hechos distintos y no cabe asimilar la conducta observada por el trabajador entonces a lo que ahora se valora.

Para terminar, procede a realizar una valoración de todas las circunstancias relacionadas con el accidente (experiencia, antigüedad y formación del difunto señor Oscar , previsibilidad de que se produjese el suceso, medidas de prevención adoptadas por las empresas y similares) que no concuerdan mas que parcialmente con lo considera por la Magistrada, valoración que entendemos adecuada, pues, como expusimos en la posterior sentencia de 16 de mayo de 2017 hubo tres acciones sucesivas que se han de valorar en este punto: salir del volquete sin apagar el motor, accionar de forma incompleta el freno de mano e intentar volver al volquete para recuperar el dominio de su inercia cuando se percata de que se mueve, siendo que ya estaba previsto no abandonar el mismo sin apagar el motor, sacar las llaves de contacto, accionar el freno de mano y estacionar en terreno llano y firme, como se indica en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia.

En cuanto a la petición subsidiaria, consideramos que también ha de ser desestimada, pues la ponderación de estas últimas circunstancias y las empresariales de formación e información adecuada al trabajador, ausencia del recurso preventivo en aquel momento en que se estaban removiendo piedras y la ausencia de tope final del recorrido, no existiendo protecciones sólidas al borde de la excavación y falta de vigilancia adecuada del cumplimiento de las normas preventivas entendemos que ha sido razonada y razonablemente resueltas en la sentencia recurrida.



TERCERO.- El recurso de Construcciones Amenabar, S.A.

También este motivo contiene un único motivo de impugnación y se enfoca por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , pero en este caso se cita como infringido el artículo 38 del convenio colectivo de la construcción de Bizkaia (publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de 28 de enero de 2013) en relación con el artículo 1101 del Código Civil y critica el que la Magistrada haya compensado los 90.000 euros que la señora Encarnacion cobró con los 36.368.25 euros que se fijan como lucro cesante para tal demandante al amparo de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 23 de junio de 2014 (recurso 1257/2013 ).

Considera que ese pago no fue hecho en concepto de mejora voluntaria de la prestaciones voluntarias de la Seguridad Social, como simple anticipado de lo que se pudiera percibir como daños y perjuicios y que, en consecuencia, debe descontarse el total de esa cifra de 90.000 euros y no sólo por la vía de compensar ello con el lucro cesante, citando al efecto la sentencia de éste nuestro Tribunal y Sala de fecha 5 de abril de 2016 (recurso 475/2016 ) en tal sentido, proponiendo que el descuento se haga, además, no antes de proceder a la reducción por compensación de culpas, como hace la Juzgadora, sino luego de esa compensación. También propone que, en su caso, se prorratee entre los cuatro demandantes el descuento, a razón de 22.500 por cada demandante.

Esto último, desde luego no procede, pues, como acertadamente señalan los demandantes al impugnar, el relato fáctico hace ver que la señora Encarnacion cobró esa cantidad, mas no hace ver que la cobrase en nombre de uno, varios o los otros tres demandados. De suerte que se ha de presumir que cobró en su propio nombre y por ello, el descuento sólo puede operar con respecto de ella, pues no consta que actuase en nombre y representación de los codemandantes.

Entendemos que esa sentencia unificadora que cita la Magistrada impone la solución que da de no admitir compensación distinta de la atinente al concepto de lucro cesante, dentro de los cuatro grandes capítulos que allí se indican (daño personal, moral, daño emergente y lucro cesante).

Consideramos que el hecho de que el convenio colectivo indique tales cantidades son a cuenta de las que se pudieren percibir por responsabilidades civiles no lleva a que se cambie la naturaleza de mejora de las prestaciones de Seguridad Social con la que está prevista esa cifra en tal convenio colectivo, pues, aparte de lo problemático que resulta hablar de 'responsabilidades civiles' en estos casos, cuando lo que hay es una responsabilidad derivada de un concreto contrato de trabajo y que aquel convenio colectivo era previo a aquella jurisprudencia, lo cierto es que es claro que se trata de una mejora de prestaciones de Seguridad Social, pues no es que se fije un simple anticipo, una especie de préstamo, en cuanto que exista ulterior obligación de devolución de tal cantidad, sino que se considera ese pago 'a cuenta' de lo que se puedan percibir en el futuro -salvo los casos expresamente excluidos- pero ello no lleva a suponer que existe obligación de devolver tal cantidad: en ese convenio colectivo se fija una concreta cantidad ¿en este caso 90.000 euros- para concreto caso ¿en este la muerte- y ello con independencia del importe que alcancen esas 'responsabilidades civiles' que pueden ser inferiores, superiores o iguales a tal cifra, según el caso. El que fije el convenio colectivo imponga la deducción no supone que quepa sobre todos los conceptos indemnizatorios que puedan derivar, sino sólo de aquel que es compatible con la propia naturaleza del pago, que es la indicada.

Sigue aquella sentencia de Pleno que se cita en la resolución recurrida las posteriores de 21 de febrero de 2018, 12 de septiembre de 2017 y 13 de octubre de 2014 (recursos 4236/2015, 1855/2015 y 2843/2013), estas dos últimas también en relación a un trabajador de la construcción.

Mayor interés tiene la de 13 de marzo de 2014 (recurso 1506/2013) que resuelve caso similar al presente, en el que hubo pago similar al presente en base al mismo precepto del convenio colectivo que tratamos.

Por tanto y con independencia de que nuestra sentencia de 5 de abril de 2016 (recurso 475/2016 ) que cita la recurrente si que descuenta todo lo percibido por tal mejora, pero tampoco explica si el lucro cesante en aquel caso era inferior, igual o superior a la cifra pagada por tal mejora ni hace matiz alguno al efecto, lo cierto es que la doctrina unificadora es clara y a ello estamos.

Entendemos que, en todo caso, tampoco procedería efectuar ese descuento una vez realizada la fijación del total de los daños y perjuicios causados y luego de aplicar el percentil del cincuenta por ciento por compensación de culpas, pues ello se opone a propia finalidad de la indemnización de daños y perjuicios es lograr la íntegra compensación de los mismos, con la pretensión de garantizar en lo económico la plena indemnidad del perjudicado ( sentencia de Pleno de 17 de julio de 2017, recurso 513/2006 , citada en la ya apuntada de 12 de septiembre de 2017, recurso 1855/2015 ) no se obtiene ésta con esa fórmula de cálculo.

La íntegra reparación presupone ese conjunto total de los daños y perjuicios constatados, valorando esos cuatro grandes capítulos (daño físico, moral, lucro cesante y daño emergente) y lo relativo a la compensación por culpa afecta ya un ámbito distinto, cuál es el de imputar la responsabilidad en tal reparación, pues, como se consideran concurrentes responsabilidades de sujetos distintos, ello ya afecta a lo que es la distribución las mismas entre ellos, es decir, en la fijación de lo que cada uno ha de pechar en función de su propia responsabilidad. Lo que acontece es que, en este caso, siendo los demandantes perjudicados por la muerte del difunto, ellos han de sufrir las consecuencias de lo que cabe imputar a su responsabilidad y por ello se reduce de aquella cantidad total a la que ascienden los daños y perjuicios causados lo que al mismo es imputable (en este caso, la mitad).

Con esto también respondemos a la parte de los recursos de las dos aseguradoras, en cuanto que plantean similares argumentos en esta materia y de hecho, se remiten al recurso que estudiamos a estos efectos.



CUARTO.- Recurso de Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros.

A.-Aparte de adherirse al recurso anteriormente estudiado, esta recurrente plantea otros dos motivos de impugnación, ambos enfocados por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . El segundo se plantea con carácter principal con respecto del tercero.

B.- En este segundo motivo, la recurrente aduce que la sentencia infringe el artículo 32 del Texto Refundido de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor, en la redacción dada por el artículo único siete de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las personas en accidentes de trabajo, la cuál entró en vigor el día 1 de enero de 2016 ( disposición final quinta) y aduce también que también infringe el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y la jurisprudencia, citando las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2014 y 17 de julio de 2007 ( recursos 1257/2013 y 4367/2005 ).

Reconociendo que no es obligatoria la utilización del sistema de valoración de daños y perjuicios derivados de los accidentes de circulación viaria, considera que si el Juzgado acepta la aplicación de una normativa concreta para cuantificar el daño, cabe que en recurso extraordinario se examine si su aplicación se atiene a la misma y en tal sentido, recuerda el contenido de la disposición transitoria única de esa Ley 35/2015, para concluir en que, producido el deceso antes de aquel año 2016, se ha de aplicar la normativa previa a la misma y no ésta, entendiendo que debiera estarse a las actualizaciones del año 2014, pues las del 2015 y 2016 no se produjeron seguramente porque habrían resultado negativas, dado el resultado negativo del Índice de Precios al Consumo y si se ha de acudir a la actualización del año 2017, se acude.

La Magistrada autora de la sentencia explica en el fundamento de derecho quinto de la misma, cómo partiendo de que se la jurisprudencia había considerado que mas que aplicar aquel Real Decreto Legislativo en su redacción originaria, lo que se debía partir era de las cifras actualizadas de tal baremo en relación al tiempo en que se dicte la sentencia ¿citando al efecto las dos sentencias del Tribunal Supremo que la recurrente aduce como infringidas en este punto- entiende que lo mas adecuado es considerar lo que en el año en que se dicta la sentencia ¿año 2017- es lo que mas adecuado para el legislador, que es aplicar aquella ley de 2015 en los importes del año de la sentencia.

Entendemos, por nuestra parte que la jurisprudencia ya explica cómo - no tratándose de accidentes de tráfico, sino de trabajo- no es directamente aplicable ni tal baremo ni aquella Ley, si bien la persona que juzga puede acudir a los mismos al fijar el importe de la indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, como puede acudir a cualquier otro igualmente, siempre y cuándo explique el por qué y éste sea razonable, siendo lo que es susceptible de control vía recurso que se haya aplicado bien ese sistema de valoración que se use en sentencia.

En tal sentido, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 2014 (recurso 917/2013 ) se puede leer: '¿la nueva doctrina establece que la aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonando las modificaciones que considere necesario establecer. ' A tal carácter orientativo se alude, así mismo en alguna de las sentencias citadas en el párrafo anterior, empezando por la más moderna de ellas: la de 21 de febrero de 2018 (recurso 4236/2015 ) o incluso más recientemente, de forma más nítida, la de 2 de marzo de 2016 (recurso 3959/2014 ).

De ahí inferimos que la persona que ha de juzgar el asunto en el Juzgado de lo Social puede optar por un sistema de valoración u otro distinto e incluso prescindir de sistema alguno y acudir al caso concreto, razonando el porqué de la cuantificación que hace. Ahora bien, si se elige un concreto sistema de cuantificación, se ha de aplicar éste de forma correcta y si no se usa ninguno, en tal caso se ha de explicar los criterios por los que se considera razonable la concreta cuantificación.

Y por lo que hace al ámbito de control por Tribunal Superior, entendemos que la censura se focaliza en valorar si se explica de forma razonable porqué se elige concreto sistema y si el mismo se aplica de forma correcta y si se fijan cantidades partiendo de un concreto sistema, valorar si es razonada y razonable la cantidad determinada en primera instancia.

Partiendo de lo dicho, asumiendo el caso concreto, entendemos que lo primero que se ha de decir que es que la infracción de la disposición transitoria única de tal Ley 35/2015, de 22 de septiembre se produciría si tratásemos de valorar los daños y perjuicios causados por accidente de tráfico, pero no si hablamos de accidente de trabajo, como es el caso, pues si que se impone tal norma de forma inexcusable cuando se trata de accidente de tráfico, que es el ámbito en el que opera tal Texto Legal. No se puede entender infringida tal norma cuando se acude al mismo no por disposición legal expresa, sino para utilizarla como criterio orientativo, pues en definitiva, se trata de elegir el sistema de cuantificación del daño. Lo que se ha de examinar es si la decisión de optar por tal sistema se ha explicado y si tal explicación es razonable.

En cuanto a la explicación, ya hemos dicho que la misma se contiene en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida.

Y a nosotros si nos parece razonable lo expuesto por la Juzgadora, pues precisamente porque se consideraba que el nuevo sistema es mejor que el anterior sistema para valorar los daños y perjuicios acudió al nuevo sistema, en criterio que fue precisamente el que motivó el cambio legislativo. Es decir, que porque se consideraba que cabía implementar el anterior sistema con modificaciones trascendentes es por lo que se promulgó y publicó aquella Ley enel año 2015, porque el legislador consideró que el sistema que implantaba era mejor que el anterior, más adecuado a los tiempos modernos. Por tanto, si lo que se pretende es la total indemnidad de las víctimas de accidente de trabajo ¿véase lo expuesto al efecto en el fundamento de derecho anterior- la normativa de valoración utilizada por la Juzgadora debe reputarse adecuada, siguiendo aquella línea jurisprudencial que impone fijar tal valoración considerando los valores cuantitativos al tiempo en que se dicta la sentencia.

Por otra parte, en cuanto a la aplicación concreta del nuevo sistema al particularismo de autos, lo único que se discute en el recurso es la forma de compensar lo percibido en materia de mejora voluntaria, lo que ya ha sido tratado y rechazado en el fundamento de derecho anterior.

En consecuencia, no discutiéndose tampoco aspecto distinto a lo ya dicho en cuanto a la concreta aplicación del sistema elegido y siendo éste el razonable, hemos de desestimar este segundo motivo. En el tercero ya se plantea algo distinto y que tiene que ver con la congruencia.

Añadir que, en todo caso, al impugnar este recurso y el siguiente, los demandantes hacen un desglose de cantidades para el caso de aplicar el anterior baremo que entendemos que, caso de estimarse que las dos aseguradoras tienen razón en este punto, esta Sala debiera asumir, no sólo porque las mismas ni siquiera han contestado al escrito de impugnación de las demandantes, discutiendo lo que allí se dice, sino porque tienen razón, pues no cabe asumir que se excluya de la indemnización a la señora Encarnacion en función de que cobró aquella mejora voluntaria ¿ nos remitimos a lo dicho en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia- y los cálculos que ofrece se ajustan adecuadamente al salario fijado en la sentencia recurrida del difunto y se calculan conformes actualizaciones del año 2014 y quedaría pendiente la actualización hasta 2017.

C.- En este caso, ese otro motivo de la citada aseguradora se plantea de forma subsidiaria y por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social la infracción del artículo 218, punto 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) y del artículo 24, número 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y se hace solo en relación a la señora Celsa y Oscar , alegando que la sentencia adolece de una mezcla de congruencia interna y extrapetita, pues si bien es cierto que lo fijado en sentencia se ajusta a lo que se pidió en demanda, a la cifra que como principal se pidió en demanda, exactamente, sobre ellas no opera aquella compensación por culpas y entiende que así se produce una alteración de los términos del debate.

La Ley de Enjuiciamiento Civil que se cita es de aplicación subsidiaria por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Pues bien, el citado artículo 218 de la misma, al final de su punto 1 literalmente dice: ' El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

En esta línea concluimos en que no se comete incongruencia alguna por el hecho de estimar la demanda, en los términos en que literalmente se siga lo pedido en su suplico con respecto de ambas demandantes.

Y por otra parte, cabe recordar que en el proceso laboral tal instituto de la congruencia tiene sus propias características. Sobre ello trata la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1993 (recurso 1203/1992 ), que indica cómo se trata de adecuar el fallo a lo sustancialmente pedido, huyendo del puro formalismo para efectivamente garantizar derechos.

Así se remonta a varias sentencias de la Sala Primera para afirmar: '¿En esta línea, la Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 27-11-1987 , siguiendo las de la misma Sala de 3-2-1984 y 28-1-1985 , sienta el criterio siguiente: «La congruencia no exige una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible, existiendo siempre que se guarde la debida adecuación a los presupuestos fácticos de la litis, concordancia que permite hacer el fallo extensible a las lógicas y naturales consecuencias del tema planteado, así como a todos los puntos que completen y precisen el mismo y a los que se encuentren implícitos en la controversia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a aquellos presupuestos fácticos, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada».

En un línea semejante se pronuncian las Sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 11-10-1989 y 5-2-1990 y de la Sala 4 .ª de 29-6-1991 , señalando que la sentencia debe resolver los problemas conexos y accesorios de las pretensiones [que se deducen de los hechos y fundamentos de la demanda y del acto conciliatorio - STS (1.ª) 10-11-1988 ]-, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate.

Con este criterio se entiende que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario [ SSTC 120/1984, de 10 diciembre y 97/1987, de 10 junio o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso [S. 14/1985, de 1 febrero]¿.' Y ya refiriéndose específicamente al proceso laboral, en su fundamento de derecho quinto y sexto se lee: 'Esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral, como señala la Sentencia de esta Sala de 24-6-1969 , entre otras muchas, y la reciente de 6-5-1988 (RJ 1988 3569) y este criterio se debe mantener pues estando inspirado este proceso en el principio dispositivo su aplicación tiene menos rigor que en el proceso civil, es decir en esta rama ese principio está matizado por varios preceptos procesales que tienen su raíz en el principio del impulso de oficio, como es la posibilidad de iniciar procesos a instancia de la Autoridad Laboral ( art. 145 de la LPL ), la facultad del Juez de no aprobar la conciliación aunque las partes se avengan (art. 84), la advertencia de defectos en la demanda (81), el otorgamiento de la palabra a las partes a discreción del Juez (85.3 y 87.5), la posibilidad de que éste ordene continuar una prueba aunque esté renunciada por la parte (87.2) preguntar libremente a partes y a testigos (87.3) o limitar el número de éstos cuando esté instruido (92.1) ...

Por otra parte, el principio «iura novit curia» aplicado al Juez tiene en este proceso mayor intensidad pues la demanda no requiere tener fundamentos de derecho ( art. 80 de la LPL ) ni es precisa la intervención de técnico en Derecho ( art. 21 de la LPL ) en los procesos de instancia, lo que obliga en ocasiones al Juez a corregir determinados enfoques jurídicos inadecuados o, a suplir omisiones producidas por error de las partes, sin que con eso abandone su imparcialidad.

Además de lo anterior, en el proceso laboral se ventilan derechos que en gran parte son irrenunciables por virtud de lo dispuesto en los arts. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980 607 y ApNDL 3006) y 69 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1974 1482 y NDL 27361) y si por virtud de la congruencia el Juez aceptara peticiones inferiores a los mínimos reconocidos en normas de derecho necesario, podría estar consagrando una renuncia de derechos que sería inválida según los artículos indicados y que nunca podría ser subsanada por efecto de la cosa juzgada ( art. 1251 del Código Civil ).

En esta línea se pronunciaron las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7-5-1953 (RJ 1953 1217 ), 14 febrero y 4 abril 1961 (RJ 1961 1596(RJ 1972 3575 ), 3-6-1981 (RJ 1981 2599 ), 3-4-1982 (RJ 1982 2236) y 10- 9-1986 (RJ 1986 4945), concediendo prestaciones superiores a las solicitadas en la demanda, lo que hace ver que resuelven la posible colisión entre el principio dispositivo y el de irrenunciabilidad de derechos en favor de este último.



SEXTO.- Estas particularidades del proceso laboral aconsejan tener una concepción más relajada de la congruencia que la apropiada al proceso civil, pero cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber que la congruencia es una garantía de la efectividad del principio de contradicción, es decir, de que las partes tendrán siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas y de que el Juez resolverá sobre todas las alegaciones que las partes planteen en el pleito, con lo cual se está garantizando la inviolabilidad de los derechos reconocidos en el art. 24 de la CE a la tutela judicial y a la no indefensión.

El límite de aquella laxitud hay que fijarlo siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la relevancia constitucional de la incongruencia se produce cuando entra en conexión con los derechos reconocidos en el art. 24 de la CE por decidir la sentencia sobre temas no debatidos en el proceso, respecto de los cuales no ha existido la necesaria contradicción y puede producirse la indefensión que prohíbe el art.

24 citado [ SSTC 5-5-1982 ( RTC 1982 20), 7-3-1985 (RTC 1985 34 ), 12-6-1986 (RTC 1986 77 ), Auto 7-5-1986 , SS. 27 y 142/1987, de 6 marzo y 23 julio (RTC 1987 27 y RTC 1987 142) y 156/1988, de 22 julio (RTC 1988 156) entre otras].' Considerando aquél precepto y esta jurisprudencia, entendemos que no procede tampoco este argumento impugnatorio: la Magistrada autora de la sentencia se atiene con tal cifra pura y lisamente a lo que tales demandantes pidieron en demanda, considerando el suplico y el desglose de cantidades que se contiene en la misma, por lo que no puede hablarse de incongruencia por exceso: no se concedió más de lo que se pedía en demanda.

Tampoco cabe entender incongruencia interna, sino que la Juzgadora parte de un sistema de valoración concreto, que es asumido por las demandantes expresamente y conforme al mismo y luego de aplicar aquella merma derivada de la compensación por culpas todavía llega a cifra superior a demanda, si bien, y precisamente aplicando el principio de congruencia, cifra la deuda en lo reclamado en demanda.

Por último, añadir que incluso caso de apreciarse la incongruencia alegada, no procedería la anulación de la sentencia en ningún caso, pues conforme reiterada jurisprudencia de excusable cita por su reiteración, sólo cabe acudir al instituto de la nulidad de actuaciones como remedio procesal subsidiario de último grado de las deficiencias e irregularidades procesales. Ello significa que no procede anular la sentencia si cabe utilizar otra vía de subsanación del defecto procesal apreciando. Y en este caso, ello podría hacerse por la vía de fijar la cantidad objeto de condena a lo que se considerase congruente. Y al efecto, se advierte que ambas aseguradoras recurrentes dan claras pistas sobre qué es lo que al efecto consideran procedente: reducir en la mitad tales cifras en el caso de las dos demandantes, tal y como expresamente pide la otra aseguradora en su recurso.

Consecuencia de lo dicho es que desestimemos también el recurso de esta aseguradora.



QUINTO.- Recurso de Zurich Insurance PLC, Sucursal de España.

Plantea tres motivos de impugnación, enfocados por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

1.- En el primero se aduce lo mismo que plantea Construcciones Amenabar, S.A. en el suyo y en relación a la forma de compensar los 90.000 euros percibidos por la señora Encarnacion . Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, pues se hace similar argumentación a la de la otra recurrente en relación al artículo 38 de aquel convenio colectivo.

2.- En el segundo, se critica ¿de forma similar al segundo motivo de impugnación de la otra aseguradora- el que se haya aplicado al caso la 35/2015 para cuantificar el daño. Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior sobre tal extremo (segundo motivo de impugnación de tal aseguradora).

3.- En el tercero, se aduce de forma similar a la otra aseguradora en relación a la falta de congruencia (motivo de impugnación tercero de la otra aseguradora) si bien no se pide la nulidad de la sentencia sino que se reduzca a 8.491,42 euros la indemnización para la señora Celsa y a 16.982,83 euros la de la señora Delia . Nos remitimos a lo dicho en el último parágrafo del fundamento de derecho anterior.



SEXTO.- Costas y depósitos.

Dado que los demandantes gozan del derecho a litigar gratuitamente, tal y como se deduce de leer el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/196, de 10 de enero) desestimándose su recurso, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia en cuanto a las del recurso ( artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

En cambio, como las otras tres partes recurrentes no gozan de tal derecho, deberán ser condenadas a las costas de su recurso, incluidos los honorarios de letrado de las partes impugnantes de su recurso, conforme tal precepto, entendiendo que, como quiera que, salvo en el caso de los demandantes, en el resto de escritos de impugnación se manifiesta adhesión, sólo procede imponer las mismas en relación a los recurrentes, fijándose las mismas en seiscientos euros en cada uno de esos casos, dadas las previsiones del artículo 235 citado.

Así mismo, procede acordar la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir por esas tres recurrentes y la pérdida y afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena (artículo 204 de la misma Ley).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO. - D. Oscar , nacido el NUM000 /1965, venía prestaba servicios para CONSTRUCCIONES RIBAGA SL como Oficial de 2ª (encofrador), con una base reguladora de 26.552,88 euros.

El Sr. Oscar igualmente prestaba servicios para PROSEGUR con una base reguladora anual de 4.908 euros.



SEGUNDO .- El trabajador prestaba sus servicios en una obra promovida por INMOGROUP GRUPO INMOBILIARIO Y PROMOCION URBANA SL, en la que operaba como contratista principal CONSTRUCCIONES AMENABAR SA, siendo CONSTRUCCIONES RIBAGA SL la subcontratista de primer nivel.



TERCERO. - El Sr. Oscar había suscrito los siguientes contratos de trabajo con CONSTRUCCIONES RIBAGA S.L.: Alta Baja Categoría 2-1-2013 30-4-2013 Encofrador 2-5-2013 27-7-2013 Albañil 18-11-2013 20-11-2013 Encofrador 7-1-2014 14-8-2014 Oficial de 2ª 25-8-2014 1-9-2014 (fecha accidente).



CUARTO .- El trabajador había recibido los siguientes cursos formativos en las fechas que se indican: Curso nº 1: Conceptos básicos sobre seguridad y salud; Técnicas preventivas elementales sobre riesgos genéricos; Primeros auxilios y medidas de emergencia; Derechos y obligaciones. Junio de 2011. 8 horas.

Curso nº 2: Formación por oficios: encofrados. Marzo de 2012. 20 horas.

Curso nº 3: Vehículos y maquinaria de movimiento de tierras. 22 de Marzo de 2014. 6 horas.

Asimismo, consta a fecha de 18-11-2013 documento en el que se recoge que el trabajador habría recibido, leído y entendido la identificación y valoración de riesgos a los que se encuentra expuesto en su puesto de trabajo, así como de las medidas correctoras para subsanar los mismos

QUINTO. - El servicio de prevención ajeno MALGA SERVIOCIOS EMPRESARIALES S.L. elaboró la evaluación de riesgos de la empresa CONSTRUCCIONES RIBAGA S.L. en enero de 2.013. El servicio de prevención propio de CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A elaboró el Plan de Seguridad de la Empresa Contratista CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A. para 108 viviendas libres y 40 tasadas en la UE 137.1 Arangoiti, siendo aprobado por el Coordinador de Seguridad y Salud el 27/01/2014 y entregado a COINSTRUCCIONES RIBAGA S.L. el 7/02/2014.



SEXTO .- Con fecha de 7-2-2014 se nombró al trabajador 'encargado de seguridad' en la obra a la que se refieren estas actuaciones.

SÉPTIMO. - Con fecha de 4-3-2014 el trabajador suscribió documento en el que declara haber recibido información acerca de la obra a que se refieren estos autos. Los temas contenidos serían: Características de la obra.

Situación y emplazamiento.

Descripción de la obra Plazo de ejecución, climatología, mano de obra y control de accesos Comunicaciones viales. Situación geográfica y centros asistenciales más próximos Condiciones de la parcela de la obra y datos de interés para la prevención de los riesgos laborales durante la realización de la obra Accesos y cerramiento de obra.

Circulación de tráfico.

Señalizaciones varias.

Interferencias con los servicios afectados Instalación contra incendios, vías de evacuación, extintores.

Instalación grúa torre Instalación eléctrica provisional de obra.

Instalaciones provisionales de obra Instalaciones provisionales para los trabajadores, servicios higiénicos.

Fases y actividades críticas de la obra en la prevención de riesgos laborales (ANEXOS) Evaluación y planificación para las fases y actividades críticas Protecciones colectivas contra caídas de altura, redes de horca, de bandeja, redes bajo forjado, protección de taludes, protección de huecos forjado y arquetas, entibación, señalización en las vías, etc¿ Utilización de equipos de protección individual (EPIS): protección de la cabeza, protección auditiva, protección de cara y ojos, protección de manos y brazos, vestuarios de protección contra caídas, protección de pies y piernas¿ Maquinaria y herramientas Elementos auxiliares Anexos.

Plan de emergencia de obra, planos, botiquín y números de emergencia, extintores, actuación en caso de accidente e incidente, vías de evacuación.

Prevención asistencial en caso de accidente (primeros auxilios).

Proteger Avisar Socorrer Recursos preventivos en obra.

Productos químicos.

Orden y limpieza en obra.

Está prohibido beber alcohol en obra.

Formación e información en Seguridad y Salud. Consulta y participación de trabajadores Otros.

La reseñada sesión informativa tuvo una hora de duración.

OCTAVO. - El 15-5-2014 el trabajador suscribió documento en el que declaraba haber recibido información acerca del manejo de la máquina DUMPER 9000: Terminología, componentes y datos identificativos de la máquina Uso específico y contraindicaciones Instrucciones generales y calcomanías de seguridad, uso y mantenimiento de la máquina Posibles riesgos, vuelco, aplastamientos y atropellos, intoxicación, atrapamiento, contacto eléctrico, proyección fluido hidráulico y partículas Procedimiento de seguridad .

Desplazamiento correcto.

Elementos de protección (ejem: cinturón de seguridad, barra de seguridad, micros, sensores y protecciones) Acceso y descenso del vehículo Peligros de naturaleza química: gases combustión, combustible y batería.

Partes móviles y riesgos asociados (ejem: brazo, pala, volquete).

Entorno de trabajo.

Riesgo de vuelco y utilización sobre pendientes.

Actuación en caso de emergencia, salida de emergencia si procede.

Peligros del subsuelo Capacidad operativa Equipos de protección individual de uso obligatorio Etc Operaciones Puesta en funcionamiento Ascenso y descenso Comprobación diaria de dispositivos de seguridad y correcto funcionamiento de la máquina Elementos de protección (ejem: cinturón de seguridad, barra de seguridad, rotativo, espejos, protecciones, mandos, etc¿) Etc.

Desplazamiento de la máquina.

Reparación, trasformación, mantenimiento y conservación (únicamente personal autorizado y cualificado).

Comprobaciones prácticas Orden y limpieza en obra, interferencias con otras máquinas o actividades Está prohibido beber alcohol en obra.

La mayor seguridad reside en la voluntad y en las manos del operador Otros.

La reseñada sesión informativa tuvo una hora de duración.

NOVENO .- El 1-9-2014, sobre las 09:35 horas, el trabajador conducía un dumper 9000 PTR BENDFOR y matrícula 7767 BBG, con el objetivo de realizar dentro del vaso de la excavación la carga con la caja del dumper de la piedra sobrante derivada de los trabajos realizados con las excavadoras citadas, y trasladarla con dicho dumper hasta la escombrera o zona de acopios. Una vez cargada la bañera o caja del dumper ubicada en la parte delantera del vehículo, el operario tenía que subir por la rampa hasta la parte exterior del vaso de excavación y volcar el contenido de la caja en la escombrera habilitada en dicha zona situada en el lateral izquierdo del dumper una vez que el mismo ya ha ascendido por la rampa.

Cuando la caja del dumper es vaciada en la escombrera o zona de acopios, el operario debe bajar por la misma rampa hasta el interior del vaso de excavación y repetir la operación de forma continua.

Según lo manifestado por la empresa CONSTRUCCIONES AMENABAR SA, la carga aproximada de piedra que cargaba el dumper en el momento del accidente era de entre 1600 y 2000 kg.

El primer tramo de la pendiente constaba de un desnivel del 17,50% entre la cota 96 a la cota 100, aproximadamente, el segundo tramo, comprendido entre la cota 100 hasta la cota 99, existe una pendiente descendente del 4,50%, habiendo, en este tramo, un desnivel lateral hacia el hueco de la excavación del 4,20%.

El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba en el nivel superior junto a la escombrera y a la altura aproximada del mástil de la grúa torre ubicada en la zona, tras haber accedido por la rampa a dicho nivel. En un momento dado, el trabajador se baja del vehículo por algún motivo, todavía con la caja del dumper cargada de piedra. Estando el trabajador fuera del dumper, se observa que el citado vehículo se dirige sin conductor hacia el talud, por lo que tras percatarse el trabajador de que el vehículo está en movimiento se monta rápidamente en el mismo para intentar frenarlo sin conseguirlo, cayendo por ello el dumper y el trabajador por el borde del talud a una altura aproximada de 7,52 metros (4,99 metros de corte de talud más 2,53 metros que es la altura existente entre las ruedas del dumper y el asiento del conductor).

La anchura del vial donde el trabajador paró el vehículo y se bajó antes del accidente (en paralelo al talud) es de 6,62 metros entre la línea de acopios o escombrera y el borde del talud, manteniendo dicho terreno o vial una pendiente de 4,20% hacia el borde del talud, según informe topográfico aportado por la empresa contratista CONSTRUCCIONES AMENABAR.

El trabajador falleció a consecuencia de la caída.

DÉCIMO. - OSALAN emitió informe el 12-1-2015 que obrante en las actuaciones se da por reproducido y que concluía: ¿' Según los apartados enumerados anteriormente, era de obligado cumplimiento por parte del promotor el establecer medidas para que no ocurriera el accidente. En este caso no se cumplieron las siguientes: No se realizó la correspondiente evaluación de riesgos para prevenir la aparición de otras contingencias potenciales por modificarse, con el acopio de materiales, las distancias al borde de la excavación.

No se instalaron protecciones sólidas y resistentes en el borde de la excavación.

No se modificó el desnivel existente en la pista hacia el borde de la excavación.

Ausencia de recurso preventivo según RD 1215/97 Ausencia de ayudante de limpieza de la zona de acopio.

Maquinaria sin cartel de advertencia 'en caso de abandono del vehículo accionar freno de parada o estacionamiento'.

ÚNDÉCIMO .- La Ertzaintza acudió asimismo el mismo día del accidente, elevando su informe el 4-9-2014. El tenor literal del mismo se da por reproducido.

DUODÉCIMO : La Inspección de Trabajo elevó informe el 22-10-2015 cuyo tenor se da por reproducido y que entre otros extremos, recogía: - CONCLUSIONES Y CAUSA DEL ACCIDENTE: en base a lo expuesto por las partes entrevistadas y una vez revisada la documentación aportada por las empresas ya citadas, se concluye lo siguiente por la inspectora actuante: 1-.Que la causa inmediata del accidente de referencia estriba en que el trabajador se apeó del vehículo junto a la zona de acopios (por circunstancias que se desconocen) con la caja del dumper todavía cargada de piedra, en zona con ligera pendiente del 4,20% y sin accionar el freno de mano del vehículo, siendo tales factores los que provocaron que el dumper se desplazara de forma involuntaria (sin conductor) hacía el talud.

Tras percatarse de tal hecho, el trabajador se sube al dumper en movimiento por el lado izquierdo ya muy cerca del talud para intentar frenarlo sin conseguirlo, motivo por el cual se produce la caída intempestiva de vehículo y operario por el borde del talud.

2-.Que dicho riesgo se encuentra identificado en la Evaluación de riesgos de la empresa del accidentado y en el Plan de Seguridad y Salud de la contratista. Así, se refleja en tales documentos como medidas preventivas a adoptar, las siguientes (Véanse apartados 4° y 5° del presente informe): Nunca se accederá al dumper cuando esté en movimiento. Se verificará que está correctamente parado y con el freno de mano puesto antes de descender del mismo.

No subir ni bajar con la maquina en movimiento.

Estacionar en terreno llano y firme. Poner los frenos, sacar las llaves del contacto, cerrar el interruptor de la batería y si hay pendiente calzar la máquina.

Antes del abandono de la cabina, el chofer habrá dejado puesto el freno de mano y parado el motor extrayendo la llave de contacto, para evitar los riesgos por fallos del sistema hidráulico.

Cuando tenga que realizar alguna operación de servicio: pare el motor ponga el freno de mano y bloquee la máquina.

Por otro lado, y en relación con lo anterior, señalar que el Plan refleja corno medidas preventivas a adoptar (página 368, hoja n° 16) también refleja que : En operaciones de vertido de material al lado de una zanja o talud, se tiene que colocar un tope . Y la Evaluación de Riesgos de la empresa del trabajador refleja en la página 25 que: Se instalarán topes final de recorrido de los dumperes ante los taludes de vertido . De acuerdo con lo expuesto cabe informar que la colocación de tales topes es requerida cuando las operaciones de vertido de carga o material con dumper se realiza al lado del talud o incluso en taludes de vertido debiendo por tanto situarse el vehículo junto al borde o coronación del talud, operación ésta, que no se daba en el momento del accidente. Así, la Nota Técnica de Prevención N° 981 'Motovolquete o Dumper' publicada por el INSHT (no siendo en todo caso una norma de obligado cumplimiento sino una herramienta técnica de consulta), refleja en su página 8 para operaciones de carga y descarga con dumper que : No se debe verter el contenido de una tolva cerca de un talud sin consolidar y sin que exista un tope de seguridad para las ruedas a una distancia suficiente del borde. La altura del tope no debiera ser inferior a 1/3 del diámetro de la rueda. (Figuras 7 y 8) .

Por lo expuesto, la exigencia de colocación de topes para evitar la caída de dumper en zanjas o taludes alude a operaciones de vertido o carga realizadas junto a los bordes de zanjas o taludes o directamente en el interior de los mismos, hechos estos que no se daban en el procedimiento de trabajo que realizaba el operario accidentado el día del accidente puesto que no tenía que realizar operaciones concretas junto al talud sino la descarga de material en la zona de acopios ubicada en el lado opuesto al corte del talud.

3-.Por otro lado, el trabajador contaba con formación en prevención de riesgos laborales como ya se señaló en el apartado 2° del presente informe, a la vez que consta por escrito que el mismo había sido informado sobre el contenido del Plan de Seguridad y Salud de la obra del 13° de Arangoiti donde acaeció el accidente y sobre los riesgos de su puesto de trabajo y medidas correctoras a adoptar.

4-.Que la empresa contratista, según documentación aportada, había designado para la citada obra a tres trabajadores como Recursos Preventivos, constando que al menos uno de ellos se encontraba en obra el día del accidente (D. Ricardo ).

5. Que la normativa actualmente vigente en prevención de riesgos laborales no señala la obligatoriedad de que en zonas cercanas a taludes no deba existir pendiente alguna. Sobre esta materia la ya citada NTP 981 únicamente recomienda no operar en pendientes superiores al 20% en terrenos húmedos o al 30% en terrenos secos.

6. Que no se tiene constancia de la existencia de fallos técnicos en los dispositivos de seguridad del dumper tales como frenos de pedal y manual.

Señalar, que en relación con lo anterior, el informe técnico de Osalan refleja que según la visita realizada a la obra por el técnico el día siguiente al accidente, el freno de mano se encontraba a falta de 5 dientes para el final de su recorrido por lo que no estaba accionado de forma completa, aunque se desconoce si tal posición del freno pudo deberse al fuerte impacto de la caída del dumper. Señalar asimismo que los informes de investigación del-accidente elaborados por la empresa empleadora del trabajador y por la empresa contratista reflejan respectivamente, como causas del accidente: no poner el freno de mano antes de bajarse del dumper según comprobaciones realizadas en presencia de técnicos de Osalan (El freno de mano no estaba puesto).

Según comprobaciones realizadas en obra al día siguiente y en presencia de Técnicos de 0,salan, el trabajador no detuvo adecuadamente el vehículo, ya que el freno de mano no estaba puesto, -Que derivado de todo lo anterior expuesto, se concluye por la actuante, que en la producción de los hechos que de forma directa desencadenaron el accidente de referencia no se ha apreciado la existencia de elementos de juicio que determinen la responsabilidad administrativa de la empresa empleadora del trabajador por incumplimiento de la normativa de seguridad y salud.

Lo que se informa a los efectos oportunos.

DÉCIMO

TERCERO .- El 26-7-2015 se solicitó recargo de prestaciones sobre las causadas por muerte y supervivencia de que serían beneficiarios la esposa, Dña. Encarnacion y sus hijos, Dña Delia y D.

Geronimo . El procedimiento concluyó desestimando la solicitud por resolución de 9-2-2016, y desestimándose el recurso frente a aquella el 25-5-2016. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de 8/11/2016 se estimó la demanda formulada por beneficiarios la esposa, Dña. Encarnacion y sus hijos, Dña Delia y D. Geronimo frente a INSS, TGSS, CONSTRUCCIONES IRBAGA S.L., CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A. e INMOGROUP GRUPO INMOBIULIARIO y PORMOCIÓN URBANA S.L. revocando la resolución administrativa de 23-3-2016, y fijando el recargo de prestaciones en una cifra del 30% del que serían solidariamente responsables CONSTRUCCIONES AMENABAR SA y CONSTRUCCIONES RIBAGA SL, quedando obligados INSS y la TGSS estar y pasar por esta declaración y absolviendo a INMOGROUP GRUPO INMOBILIARIO Y PROMOCION URBANA SL de cuanto se pedía.

DÉCIMO

CUARTO .- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 3-11-2015 se apreció en su parte dispositiva aprecia infracotización en el cumplimiento de las obligaciones de SS que hubo de asumir la empleadora del trabajador.

DÉCIMO

QUINTO. - La empresa CONSTRUCCIONES RIBAGA S.L. tiene cubierto el riesgo de responsabilidad civil patronal con la aseguradora AXA SEGUROS GENERALES S.A. mediante póliza que obrante en las actuaciones se da por reproducida y que recogía como límite para el conjunto de daños personales, materiales, perjuicios consecutivos y todo tipo de gastos por víctima de 150.000 euros con una franquicia general por siniestro de 600. Se da por reproducida la póliza al obrar en la prueba documental de la demandante.

La mercantil CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A. e INMOGROUP GRUPO INMOBILIARIO Y PROMOCION URBANA SL, tienen cubierto el riesgo de la responsabilidad civil con la con la aseguradora ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

DÉCIMO

SEXTO .- Incoadas Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao 2632/2014, por Auto de 22/04/2015 se acordó su sobreseimiento provisional, confirmándose por Auto del mismo Juzgado de 18/05/2015 y por Auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 11/12/2015 .

DECIMOSEPTIMO .- AXA abonó a la Sra. Dª Encarnacion 90.000 euros en aplicación del artículo 38 del Convenio Colectivo aplicable.

DECIMOOCTAVO .- Se ha celebrado la conciliación previa.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Encarnacion , Dª Delia , D. Geronimo y Dª Celsa frente a CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A., CONSTRUCCIONES RIBAGA S.L., INMOGROUP GRUPO DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, y el Fondo de Garantía Salarial, debo condenar y condeno a CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A., CONSTRUCCIONES RIBAGA S.L., AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España, a que de forma solidaria abonen a Dª Encarnacion , 48.700 euros, a Dª Delia , 33.965,67 euros, a D.

Geronimo , 60.220,5 euros y a Dª Celsa , 16.982,83 euros, con los límites fijados a la compañía de seguros AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS de 149.400 euros, así como al pago por las compañías aseguradoras del interés del artículo 20 LCS respecto de la totalidad de las cuantías objeto de condena a cada una de ellas desde la fecha de la presente Sentencia . Por último, procede absolver a INMOGROUP GRUPO DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. de las pretensiones vertidas en su contra y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle en ejecución de sentencia.'

TERCERO .- Con fecha 20 de febrero de 2017, se dicta auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' 1.- SE ACUERDA acceder a la rectificación de error material de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 25-01-2017 debiendo concretarse en el Fallo la indemnización en favor de d.

Geronimo en 63.358,12 euros.

2.- Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

CUARTO. - Las demandantes Dª Encarnacion , Dª Delia , D. Geronimo y Dª Celsa , Construcciones Amenabar, S.A. y las dos aseguradoras codemandadas formalizaron en tiempo y forma cuatro recursos de suplicación contra tal resolución, recursos que fueron impugnados del modo siguiente: * El recurso formalizado por las demandantes es impugnado por las dos aseguradoras condemandadas y por las empresas Construcciones Amenabar, S.A. e Inmogroup, Promociones Inmobiliarias, S.A. que presentan escrito de impugnación conjunto.

* El recurso formulado por Construcciones Amenabar, S.A. es impugnado por los demandantes, que se oponen al mismo. La aseguradora Zurich, Insurance PLC, Sucursal de España manifiesta adhesión al recurso al impugnar el mismo.

* El recurso formulado por Axa, Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A.

es impugnado por los demandantes, * El recurso formulado por Zurich, Insurance PLC, Sucursal en España, es impugnado por los demandantes,

QUINTO.- En fecha 20 de marzo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 20 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 10 de abril de 2018.



SEXTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala que existían en el momento de dictarse la providencia de señalamiento, la composición del Tribunal que ha deliberado y fallado el presente recurso vuelve a la composición ordinaria. Por tanto, ha estado integrado por don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, como Presidente y ponente, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Recurren la sentencia del Juzgado ( y auto aclaratorio de la misma) cuatro partes procesales: los cuatro demandantes, Construcciones Amenabar, S.A. y las dos aseguradoras codemandadas, dejando en todos los casos incólume la versión judicial de los hechos, que sustancialmente coincide con la que consideramos en nuestra sentencia de 16 de mayo de 2017 (recurso 992(2017), en la que resolvimos el recurso de suplicación que Construcciones Amenabar, S.A. formuló contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao aludida en el hecho probado decimotercero de la resolución ahora recurrida.

Destacar que nuestra resolución del año 2017 es posterior a la sentencia recurrida y ha adquirido la condición de firme, habiendo sido partes tres de los cuatro demandantes (todos menos la madre del difunto), así como las tres sociedades no aseguradoras demandadas en este proceso.

1.- Los demandantes pretenden que se incremente la indemnización, al entenderse que no se da el supuesto de concurrencia de culpas que ha determinado la minoración de la indemnización reclamada a la mitad o subsidiariamente, se reduzca la proporción fijada del cincuenta por ciento de tal razón a una menor proporción de su cargo.

Tal recurso es impugnado por las dos aseguradoras condemandadas y por las empresas Construcciones Amenabar, S.A. e Inmogroup, Promociones Inmobiliarias, S.A. que presentan escrito de impugnación conjunto. Se oponen todas ellas a tal recurso.

2.- El recurso formulado por Construcciones Amenabar, S.A. pretende la reducción de la indemnización en relación con lo percibido por la viuda del difunto, doña Encarnacion y relatado en el decimoséptimo hecho probado de la sentencia: 90.000 euros en concepto de mejora de convenio.

Principalmente pretende que ese descuento no opere sólo con respecto en la indemnización de tal demandante y compensando sólo en relación al concepto de lucro cesante de la misma, sino que pretende que ese descuento opere con respecto de lo abonado en su integridad, esos 90.000 euros y opere no antes, sino luego de fijar el porcentaje de reducción por compensación de culpas, lo que supondría que dicha señora nada percibiera, doña Celsa percibiría 16.982,82 euros, doña Delia 33.965,67 euros y el menor don Geronimo 40.242,26 euros.

Subsidiariamente, propone que esos 90.000 euros se descuenten a prorrata (22.500 euros por cada demandante) y luego de aplicar la reducción por compensación de culpas, salvando la congruencia en relación a lo reclamado a nombre de doña Delia , resultando que ésta cobraría 33.384,13 euros, su hermano 40.858,13, su madre 44.384,13 euros y su abuela 2.700.

Tal recurso es impugnado por los demandantes, que se oponen al mismo. La aseguradora Zurich, Insurance PLC, Sucursal de España manifiesta adhesión al recurso al impugnar el mismo.

3.- Axa, Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A. presenta un recurso en el que pretende lo mismo que Construcciones Amenabar, S.A. con el suyo, al que se adhiere y principalmente postula que sólo se fija indemnización a favor de doña Delia 10.544,9 euros, a don Geronimo 26.362,23 euros y 4.793,13 euros a doña Celsa , sin que proceda indemnización alguna a favor de doña Encarnacion , cantidades incrementadas en su caso con el interés procesal desde la sentencia y en base a entender esencialmente que se ha de aplicar el baremo regulador de lesiones anterior a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (el derivado del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) y en su caso, subsidiariamente, se anule la sentencia recurrida, al existir incongruencia en relación al caso de doña Celsa y su nieta, doña Delia .

Tal recurso es impugnado por los demandantes, que se oponen al mismo.

4.- Zurich, Insurance PLC, Sucursal en España presenta un recurso en el que principalmente pretende la adhesión al recurso de Costrucciones Amenabar, S.A., afirma que se ha de aplicar el anterior baremo regulador y por ello pide que no se fije cantidad alguna a favor de doña Encarnacion , 4.793,13 euros a favor de doña Celsa , 10.544,9 euros a favor de doña Delia y 26.362,23 euros a favor de don Geronimo .

Subsidiariamente, que se estime sólo la demanda en relación a don Geronimo en un importe de 40.292,25 euros, 8.491,42 a doña Celsa y 16.982,83 a doña Delia , sin que proceda indemnizar a doña Encarnacion .

Tal recurso es impugnado por los demandantes, que se oponen al mismo. El mismo es contestado por tal recurrente, aclarando algunas de las manifestaciones de su escrito de formalización del recurso.



SEGUNDO.- El recurso de las cuatro personas demandantes.

En el mismo, se aduce la infracción del artículo 96, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , el artículo 1902 del Código Civil en relación con el 1103 de tal Ley y la jurisprudencia que lo interpreta, enfocándolo por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Considera que no cabe aplicar al caso la llamada doctrina de la concurrencia de culpas, en función de la cuál la Magistrada autora de la sentencia minora en la mitad la indemnización que entiende procedente, al entender relevante la conducta negligente de la víctima en la generación del luctuoso desenlace derivado del accidente de trabajo, parificando la culpa empresarial y la del trabajador para llegar a esa conclusión.

Los demandantes, subsidiariamente pretenden que, de concurrir ese instituto, se ha de reducir en menor proporción el importe indemnizatorio. Ambas peticiones se contienen al final del escrito de formalización de su recurso.

Alegan primeramente que en la sentencia no se explica el porqué de aplicar esa doctrina, lo que no es cierto pues la pormenorizada lectura del tercer y el cuarto fundamento de la resolución indicada se aprecia cómo la Magistrada indica las diversas negligencias de las demandadas a la hora de cumplir su obligación de prevenir los accidentes de trabajo e incumplimientos imputados y constatados de la normativa vigente, explicándose también que se considera indiligente el actuar del difunto en el cuarto fundamento de derecho, punto en el que se razona la aplicación de aquel instituto.

En general, se ha de decir que esa valoración se acomoda armónicamente con lo que por nuestra parte dijimos en la sentencia de fecha 16 de mayo de 2017 (recurso 992/2017 ) donde tuvimos ocasión de valorar y pronunciarnos sobre las concausas del accidente, al tener que resolver el recurso de suplicación que Construcciones Amenabar, S.A. formuló contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao aludida en el hecho probado decimotercero de la resolución ahora recurrida. Destacar que nuestra resolución del año 2017 es posterior a la sentencia recurrida y ha adquirido la condición de firme, habiendo sido partes tres de los cuatro demandantes (todos menos la madre del difunto) y las tres sociedades no aseguradoras demandadas en este proceso.

Los demandantes resaltan diversos aspectos de los informes de Osalan, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Ertzantza para hacer ver que existen diversos aspectos del accidente que entiende que no se conocen, debiendo acreditar los demandados las circunstancias exonerativas o reductoras de su responsabilidad, conforme el artículo 96, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . Al efecto, se han de precisar dos extremos. El primero, que en la sentencia recurrida no se exonera de responsabilidad a las demandadas, sino que se gradúa tal responsabilidad en función de aquella otra negligencia, de suerte que no cabe considerar que se incumpla en la misma lo expuesto en el inciso final de tal párrafo, pues no se les exonera. De otro, que no hay falta de prueba y subsecuente incumplimiento de las reglas de la carga de la prueba, sino que la Juzgadora considera constatados los incumplimientos que refiere en base a la prueba practicada, entre la que juega papel muy relevante aquella sentencia del Juzgado de lo Social número 6 ya indicada y que confirmamos en su día, resolución nuestra que ha adquirido firmeza.

La recurrente cita la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo de 2003 (recurso 2258/1997 ) que se refiere a un hecho muy distinto a aquel del que dimana este proceso y en el presente ya se expresa debidamente que no era maniobra admisible bajar del vehículo con el motor en marcha y sin asegurarse debidamente del adecuado accionamiento del freno de mano, moviéndose el vehículo y provocándose aquella maniobra de urgencia que produjo tal luctuoso desenlace.

También cita dos sentencias de Tribunal Superior de Justicia (de Cantabria y de Galicia) en las que concurre similar elemento diferenciador: se enjuician hechos distintos y no cabe asimilar la conducta observada por el trabajador entonces a lo que ahora se valora.

Para terminar, procede a realizar una valoración de todas las circunstancias relacionadas con el accidente (experiencia, antigüedad y formación del difunto señor Oscar , previsibilidad de que se produjese el suceso, medidas de prevención adoptadas por las empresas y similares) que no concuerdan mas que parcialmente con lo considera por la Magistrada, valoración que entendemos adecuada, pues, como expusimos en la posterior sentencia de 16 de mayo de 2017 hubo tres acciones sucesivas que se han de valorar en este punto: salir del volquete sin apagar el motor, accionar de forma incompleta el freno de mano e intentar volver al volquete para recuperar el dominio de su inercia cuando se percata de que se mueve, siendo que ya estaba previsto no abandonar el mismo sin apagar el motor, sacar las llaves de contacto, accionar el freno de mano y estacionar en terreno llano y firme, como se indica en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia.

En cuanto a la petición subsidiaria, consideramos que también ha de ser desestimada, pues la ponderación de estas últimas circunstancias y las empresariales de formación e información adecuada al trabajador, ausencia del recurso preventivo en aquel momento en que se estaban removiendo piedras y la ausencia de tope final del recorrido, no existiendo protecciones sólidas al borde de la excavación y falta de vigilancia adecuada del cumplimiento de las normas preventivas entendemos que ha sido razonada y razonablemente resueltas en la sentencia recurrida.



TERCERO.- El recurso de Construcciones Amenabar, S.A.

También este motivo contiene un único motivo de impugnación y se enfoca por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , pero en este caso se cita como infringido el artículo 38 del convenio colectivo de la construcción de Bizkaia (publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de 28 de enero de 2013) en relación con el artículo 1101 del Código Civil y critica el que la Magistrada haya compensado los 90.000 euros que la señora Encarnacion cobró con los 36.368.25 euros que se fijan como lucro cesante para tal demandante al amparo de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 23 de junio de 2014 (recurso 1257/2013 ).

Considera que ese pago no fue hecho en concepto de mejora voluntaria de la prestaciones voluntarias de la Seguridad Social, como simple anticipado de lo que se pudiera percibir como daños y perjuicios y que, en consecuencia, debe descontarse el total de esa cifra de 90.000 euros y no sólo por la vía de compensar ello con el lucro cesante, citando al efecto la sentencia de éste nuestro Tribunal y Sala de fecha 5 de abril de 2016 (recurso 475/2016 ) en tal sentido, proponiendo que el descuento se haga, además, no antes de proceder a la reducción por compensación de culpas, como hace la Juzgadora, sino luego de esa compensación. También propone que, en su caso, se prorratee entre los cuatro demandantes el descuento, a razón de 22.500 por cada demandante.

Esto último, desde luego no procede, pues, como acertadamente señalan los demandantes al impugnar, el relato fáctico hace ver que la señora Encarnacion cobró esa cantidad, mas no hace ver que la cobrase en nombre de uno, varios o los otros tres demandados. De suerte que se ha de presumir que cobró en su propio nombre y por ello, el descuento sólo puede operar con respecto de ella, pues no consta que actuase en nombre y representación de los codemandantes.

Entendemos que esa sentencia unificadora que cita la Magistrada impone la solución que da de no admitir compensación distinta de la atinente al concepto de lucro cesante, dentro de los cuatro grandes capítulos que allí se indican (daño personal, moral, daño emergente y lucro cesante).

Consideramos que el hecho de que el convenio colectivo indique tales cantidades son a cuenta de las que se pudieren percibir por responsabilidades civiles no lleva a que se cambie la naturaleza de mejora de las prestaciones de Seguridad Social con la que está prevista esa cifra en tal convenio colectivo, pues, aparte de lo problemático que resulta hablar de 'responsabilidades civiles' en estos casos, cuando lo que hay es una responsabilidad derivada de un concreto contrato de trabajo y que aquel convenio colectivo era previo a aquella jurisprudencia, lo cierto es que es claro que se trata de una mejora de prestaciones de Seguridad Social, pues no es que se fije un simple anticipo, una especie de préstamo, en cuanto que exista ulterior obligación de devolución de tal cantidad, sino que se considera ese pago 'a cuenta' de lo que se puedan percibir en el futuro -salvo los casos expresamente excluidos- pero ello no lleva a suponer que existe obligación de devolver tal cantidad: en ese convenio colectivo se fija una concreta cantidad ¿en este caso 90.000 euros- para concreto caso ¿en este la muerte- y ello con independencia del importe que alcancen esas 'responsabilidades civiles' que pueden ser inferiores, superiores o iguales a tal cifra, según el caso. El que fije el convenio colectivo imponga la deducción no supone que quepa sobre todos los conceptos indemnizatorios que puedan derivar, sino sólo de aquel que es compatible con la propia naturaleza del pago, que es la indicada.

Sigue aquella sentencia de Pleno que se cita en la resolución recurrida las posteriores de 21 de febrero de 2018, 12 de septiembre de 2017 y 13 de octubre de 2014 (recursos 4236/2015, 1855/2015 y 2843/2013), estas dos últimas también en relación a un trabajador de la construcción.

Mayor interés tiene la de 13 de marzo de 2014 (recurso 1506/2013) que resuelve caso similar al presente, en el que hubo pago similar al presente en base al mismo precepto del convenio colectivo que tratamos.

Por tanto y con independencia de que nuestra sentencia de 5 de abril de 2016 (recurso 475/2016 ) que cita la recurrente si que descuenta todo lo percibido por tal mejora, pero tampoco explica si el lucro cesante en aquel caso era inferior, igual o superior a la cifra pagada por tal mejora ni hace matiz alguno al efecto, lo cierto es que la doctrina unificadora es clara y a ello estamos.

Entendemos que, en todo caso, tampoco procedería efectuar ese descuento una vez realizada la fijación del total de los daños y perjuicios causados y luego de aplicar el percentil del cincuenta por ciento por compensación de culpas, pues ello se opone a propia finalidad de la indemnización de daños y perjuicios es lograr la íntegra compensación de los mismos, con la pretensión de garantizar en lo económico la plena indemnidad del perjudicado ( sentencia de Pleno de 17 de julio de 2017, recurso 513/2006 , citada en la ya apuntada de 12 de septiembre de 2017, recurso 1855/2015 ) no se obtiene ésta con esa fórmula de cálculo.

La íntegra reparación presupone ese conjunto total de los daños y perjuicios constatados, valorando esos cuatro grandes capítulos (daño físico, moral, lucro cesante y daño emergente) y lo relativo a la compensación por culpa afecta ya un ámbito distinto, cuál es el de imputar la responsabilidad en tal reparación, pues, como se consideran concurrentes responsabilidades de sujetos distintos, ello ya afecta a lo que es la distribución las mismas entre ellos, es decir, en la fijación de lo que cada uno ha de pechar en función de su propia responsabilidad. Lo que acontece es que, en este caso, siendo los demandantes perjudicados por la muerte del difunto, ellos han de sufrir las consecuencias de lo que cabe imputar a su responsabilidad y por ello se reduce de aquella cantidad total a la que ascienden los daños y perjuicios causados lo que al mismo es imputable (en este caso, la mitad).

Con esto también respondemos a la parte de los recursos de las dos aseguradoras, en cuanto que plantean similares argumentos en esta materia y de hecho, se remiten al recurso que estudiamos a estos efectos.



CUARTO.- Recurso de Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros.

A.-Aparte de adherirse al recurso anteriormente estudiado, esta recurrente plantea otros dos motivos de impugnación, ambos enfocados por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . El segundo se plantea con carácter principal con respecto del tercero.

B.- En este segundo motivo, la recurrente aduce que la sentencia infringe el artículo 32 del Texto Refundido de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor, en la redacción dada por el artículo único siete de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las personas en accidentes de trabajo, la cuál entró en vigor el día 1 de enero de 2016 ( disposición final quinta) y aduce también que también infringe el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y la jurisprudencia, citando las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2014 y 17 de julio de 2007 ( recursos 1257/2013 y 4367/2005 ).

Reconociendo que no es obligatoria la utilización del sistema de valoración de daños y perjuicios derivados de los accidentes de circulación viaria, considera que si el Juzgado acepta la aplicación de una normativa concreta para cuantificar el daño, cabe que en recurso extraordinario se examine si su aplicación se atiene a la misma y en tal sentido, recuerda el contenido de la disposición transitoria única de esa Ley 35/2015, para concluir en que, producido el deceso antes de aquel año 2016, se ha de aplicar la normativa previa a la misma y no ésta, entendiendo que debiera estarse a las actualizaciones del año 2014, pues las del 2015 y 2016 no se produjeron seguramente porque habrían resultado negativas, dado el resultado negativo del Índice de Precios al Consumo y si se ha de acudir a la actualización del año 2017, se acude.

La Magistrada autora de la sentencia explica en el fundamento de derecho quinto de la misma, cómo partiendo de que se la jurisprudencia había considerado que mas que aplicar aquel Real Decreto Legislativo en su redacción originaria, lo que se debía partir era de las cifras actualizadas de tal baremo en relación al tiempo en que se dicte la sentencia ¿citando al efecto las dos sentencias del Tribunal Supremo que la recurrente aduce como infringidas en este punto- entiende que lo mas adecuado es considerar lo que en el año en que se dicta la sentencia ¿año 2017- es lo que mas adecuado para el legislador, que es aplicar aquella ley de 2015 en los importes del año de la sentencia.

Entendemos, por nuestra parte que la jurisprudencia ya explica cómo - no tratándose de accidentes de tráfico, sino de trabajo- no es directamente aplicable ni tal baremo ni aquella Ley, si bien la persona que juzga puede acudir a los mismos al fijar el importe de la indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, como puede acudir a cualquier otro igualmente, siempre y cuándo explique el por qué y éste sea razonable, siendo lo que es susceptible de control vía recurso que se haya aplicado bien ese sistema de valoración que se use en sentencia.

En tal sentido, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 2014 (recurso 917/2013 ) se puede leer: '¿la nueva doctrina establece que la aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonando las modificaciones que considere necesario establecer. ' A tal carácter orientativo se alude, así mismo en alguna de las sentencias citadas en el párrafo anterior, empezando por la más moderna de ellas: la de 21 de febrero de 2018 (recurso 4236/2015 ) o incluso más recientemente, de forma más nítida, la de 2 de marzo de 2016 (recurso 3959/2014 ).

De ahí inferimos que la persona que ha de juzgar el asunto en el Juzgado de lo Social puede optar por un sistema de valoración u otro distinto e incluso prescindir de sistema alguno y acudir al caso concreto, razonando el porqué de la cuantificación que hace. Ahora bien, si se elige un concreto sistema de cuantificación, se ha de aplicar éste de forma correcta y si no se usa ninguno, en tal caso se ha de explicar los criterios por los que se considera razonable la concreta cuantificación.

Y por lo que hace al ámbito de control por Tribunal Superior, entendemos que la censura se focaliza en valorar si se explica de forma razonable porqué se elige concreto sistema y si el mismo se aplica de forma correcta y si se fijan cantidades partiendo de un concreto sistema, valorar si es razonada y razonable la cantidad determinada en primera instancia.

Partiendo de lo dicho, asumiendo el caso concreto, entendemos que lo primero que se ha de decir que es que la infracción de la disposición transitoria única de tal Ley 35/2015, de 22 de septiembre se produciría si tratásemos de valorar los daños y perjuicios causados por accidente de tráfico, pero no si hablamos de accidente de trabajo, como es el caso, pues si que se impone tal norma de forma inexcusable cuando se trata de accidente de tráfico, que es el ámbito en el que opera tal Texto Legal. No se puede entender infringida tal norma cuando se acude al mismo no por disposición legal expresa, sino para utilizarla como criterio orientativo, pues en definitiva, se trata de elegir el sistema de cuantificación del daño. Lo que se ha de examinar es si la decisión de optar por tal sistema se ha explicado y si tal explicación es razonable.

En cuanto a la explicación, ya hemos dicho que la misma se contiene en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida.

Y a nosotros si nos parece razonable lo expuesto por la Juzgadora, pues precisamente porque se consideraba que el nuevo sistema es mejor que el anterior sistema para valorar los daños y perjuicios acudió al nuevo sistema, en criterio que fue precisamente el que motivó el cambio legislativo. Es decir, que porque se consideraba que cabía implementar el anterior sistema con modificaciones trascendentes es por lo que se promulgó y publicó aquella Ley enel año 2015, porque el legislador consideró que el sistema que implantaba era mejor que el anterior, más adecuado a los tiempos modernos. Por tanto, si lo que se pretende es la total indemnidad de las víctimas de accidente de trabajo ¿véase lo expuesto al efecto en el fundamento de derecho anterior- la normativa de valoración utilizada por la Juzgadora debe reputarse adecuada, siguiendo aquella línea jurisprudencial que impone fijar tal valoración considerando los valores cuantitativos al tiempo en que se dicta la sentencia.

Por otra parte, en cuanto a la aplicación concreta del nuevo sistema al particularismo de autos, lo único que se discute en el recurso es la forma de compensar lo percibido en materia de mejora voluntaria, lo que ya ha sido tratado y rechazado en el fundamento de derecho anterior.

En consecuencia, no discutiéndose tampoco aspecto distinto a lo ya dicho en cuanto a la concreta aplicación del sistema elegido y siendo éste el razonable, hemos de desestimar este segundo motivo. En el tercero ya se plantea algo distinto y que tiene que ver con la congruencia.

Añadir que, en todo caso, al impugnar este recurso y el siguiente, los demandantes hacen un desglose de cantidades para el caso de aplicar el anterior baremo que entendemos que, caso de estimarse que las dos aseguradoras tienen razón en este punto, esta Sala debiera asumir, no sólo porque las mismas ni siquiera han contestado al escrito de impugnación de las demandantes, discutiendo lo que allí se dice, sino porque tienen razón, pues no cabe asumir que se excluya de la indemnización a la señora Encarnacion en función de que cobró aquella mejora voluntaria ¿ nos remitimos a lo dicho en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia- y los cálculos que ofrece se ajustan adecuadamente al salario fijado en la sentencia recurrida del difunto y se calculan conformes actualizaciones del año 2014 y quedaría pendiente la actualización hasta 2017.

C.- En este caso, ese otro motivo de la citada aseguradora se plantea de forma subsidiaria y por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social la infracción del artículo 218, punto 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) y del artículo 24, número 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y se hace solo en relación a la señora Celsa y Oscar , alegando que la sentencia adolece de una mezcla de congruencia interna y extrapetita, pues si bien es cierto que lo fijado en sentencia se ajusta a lo que se pidió en demanda, a la cifra que como principal se pidió en demanda, exactamente, sobre ellas no opera aquella compensación por culpas y entiende que así se produce una alteración de los términos del debate.

La Ley de Enjuiciamiento Civil que se cita es de aplicación subsidiaria por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Pues bien, el citado artículo 218 de la misma, al final de su punto 1 literalmente dice: ' El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

En esta línea concluimos en que no se comete incongruencia alguna por el hecho de estimar la demanda, en los términos en que literalmente se siga lo pedido en su suplico con respecto de ambas demandantes.

Y por otra parte, cabe recordar que en el proceso laboral tal instituto de la congruencia tiene sus propias características. Sobre ello trata la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1993 (recurso 1203/1992 ), que indica cómo se trata de adecuar el fallo a lo sustancialmente pedido, huyendo del puro formalismo para efectivamente garantizar derechos.

Así se remonta a varias sentencias de la Sala Primera para afirmar: '¿En esta línea, la Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 27-11-1987 , siguiendo las de la misma Sala de 3-2-1984 y 28-1-1985 , sienta el criterio siguiente: «La congruencia no exige una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible, existiendo siempre que se guarde la debida adecuación a los presupuestos fácticos de la litis, concordancia que permite hacer el fallo extensible a las lógicas y naturales consecuencias del tema planteado, así como a todos los puntos que completen y precisen el mismo y a los que se encuentren implícitos en la controversia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a aquellos presupuestos fácticos, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada».

En un línea semejante se pronuncian las Sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 11-10-1989 y 5-2-1990 y de la Sala 4 .ª de 29-6-1991 , señalando que la sentencia debe resolver los problemas conexos y accesorios de las pretensiones [que se deducen de los hechos y fundamentos de la demanda y del acto conciliatorio - STS (1.ª) 10-11-1988 ]-, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate.

Con este criterio se entiende que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario [ SSTC 120/1984, de 10 diciembre y 97/1987, de 10 junio o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso [S. 14/1985, de 1 febrero]¿.' Y ya refiriéndose específicamente al proceso laboral, en su fundamento de derecho quinto y sexto se lee: 'Esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral, como señala la Sentencia de esta Sala de 24-6-1969 , entre otras muchas, y la reciente de 6-5-1988 (RJ 1988 3569) y este criterio se debe mantener pues estando inspirado este proceso en el principio dispositivo su aplicación tiene menos rigor que en el proceso civil, es decir en esta rama ese principio está matizado por varios preceptos procesales que tienen su raíz en el principio del impulso de oficio, como es la posibilidad de iniciar procesos a instancia de la Autoridad Laboral ( art. 145 de la LPL ), la facultad del Juez de no aprobar la conciliación aunque las partes se avengan (art. 84), la advertencia de defectos en la demanda (81), el otorgamiento de la palabra a las partes a discreción del Juez (85.3 y 87.5), la posibilidad de que éste ordene continuar una prueba aunque esté renunciada por la parte (87.2) preguntar libremente a partes y a testigos (87.3) o limitar el número de éstos cuando esté instruido (92.1) ...

Por otra parte, el principio «iura novit curia» aplicado al Juez tiene en este proceso mayor intensidad pues la demanda no requiere tener fundamentos de derecho ( art. 80 de la LPL ) ni es precisa la intervención de técnico en Derecho ( art. 21 de la LPL ) en los procesos de instancia, lo que obliga en ocasiones al Juez a corregir determinados enfoques jurídicos inadecuados o, a suplir omisiones producidas por error de las partes, sin que con eso abandone su imparcialidad.

Además de lo anterior, en el proceso laboral se ventilan derechos que en gran parte son irrenunciables por virtud de lo dispuesto en los arts. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980 607 y ApNDL 3006) y 69 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1974 1482 y NDL 27361) y si por virtud de la congruencia el Juez aceptara peticiones inferiores a los mínimos reconocidos en normas de derecho necesario, podría estar consagrando una renuncia de derechos que sería inválida según los artículos indicados y que nunca podría ser subsanada por efecto de la cosa juzgada ( art. 1251 del Código Civil ).

En esta línea se pronunciaron las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7-5-1953 (RJ 1953 1217 ), 14 febrero y 4 abril 1961 (RJ 1961 1596(RJ 1972 3575 ), 3-6-1981 (RJ 1981 2599 ), 3-4-1982 (RJ 1982 2236) y 10- 9-1986 (RJ 1986 4945), concediendo prestaciones superiores a las solicitadas en la demanda, lo que hace ver que resuelven la posible colisión entre el principio dispositivo y el de irrenunciabilidad de derechos en favor de este último.



SEXTO.- Estas particularidades del proceso laboral aconsejan tener una concepción más relajada de la congruencia que la apropiada al proceso civil, pero cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber que la congruencia es una garantía de la efectividad del principio de contradicción, es decir, de que las partes tendrán siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas y de que el Juez resolverá sobre todas las alegaciones que las partes planteen en el pleito, con lo cual se está garantizando la inviolabilidad de los derechos reconocidos en el art. 24 de la CE a la tutela judicial y a la no indefensión.

El límite de aquella laxitud hay que fijarlo siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la relevancia constitucional de la incongruencia se produce cuando entra en conexión con los derechos reconocidos en el art. 24 de la CE por decidir la sentencia sobre temas no debatidos en el proceso, respecto de los cuales no ha existido la necesaria contradicción y puede producirse la indefensión que prohíbe el art.

24 citado [ SSTC 5-5-1982 ( RTC 1982 20), 7-3-1985 (RTC 1985 34 ), 12-6-1986 (RTC 1986 77 ), Auto 7-5-1986 , SS. 27 y 142/1987, de 6 marzo y 23 julio (RTC 1987 27 y RTC 1987 142) y 156/1988, de 22 julio (RTC 1988 156) entre otras].' Considerando aquél precepto y esta jurisprudencia, entendemos que no procede tampoco este argumento impugnatorio: la Magistrada autora de la sentencia se atiene con tal cifra pura y lisamente a lo que tales demandantes pidieron en demanda, considerando el suplico y el desglose de cantidades que se contiene en la misma, por lo que no puede hablarse de incongruencia por exceso: no se concedió más de lo que se pedía en demanda.

Tampoco cabe entender incongruencia interna, sino que la Juzgadora parte de un sistema de valoración concreto, que es asumido por las demandantes expresamente y conforme al mismo y luego de aplicar aquella merma derivada de la compensación por culpas todavía llega a cifra superior a demanda, si bien, y precisamente aplicando el principio de congruencia, cifra la deuda en lo reclamado en demanda.

Por último, añadir que incluso caso de apreciarse la incongruencia alegada, no procedería la anulación de la sentencia en ningún caso, pues conforme reiterada jurisprudencia de excusable cita por su reiteración, sólo cabe acudir al instituto de la nulidad de actuaciones como remedio procesal subsidiario de último grado de las deficiencias e irregularidades procesales. Ello significa que no procede anular la sentencia si cabe utilizar otra vía de subsanación del defecto procesal apreciando. Y en este caso, ello podría hacerse por la vía de fijar la cantidad objeto de condena a lo que se considerase congruente. Y al efecto, se advierte que ambas aseguradoras recurrentes dan claras pistas sobre qué es lo que al efecto consideran procedente: reducir en la mitad tales cifras en el caso de las dos demandantes, tal y como expresamente pide la otra aseguradora en su recurso.

Consecuencia de lo dicho es que desestimemos también el recurso de esta aseguradora.



QUINTO.- Recurso de Zurich Insurance PLC, Sucursal de España.

Plantea tres motivos de impugnación, enfocados por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

1.- En el primero se aduce lo mismo que plantea Construcciones Amenabar, S.A. en el suyo y en relación a la forma de compensar los 90.000 euros percibidos por la señora Encarnacion . Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, pues se hace similar argumentación a la de la otra recurrente en relación al artículo 38 de aquel convenio colectivo.

2.- En el segundo, se critica ¿de forma similar al segundo motivo de impugnación de la otra aseguradora- el que se haya aplicado al caso la 35/2015 para cuantificar el daño. Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior sobre tal extremo (segundo motivo de impugnación de tal aseguradora).

3.- En el tercero, se aduce de forma similar a la otra aseguradora en relación a la falta de congruencia (motivo de impugnación tercero de la otra aseguradora) si bien no se pide la nulidad de la sentencia sino que se reduzca a 8.491,42 euros la indemnización para la señora Celsa y a 16.982,83 euros la de la señora Delia . Nos remitimos a lo dicho en el último parágrafo del fundamento de derecho anterior.



SEXTO.- Costas y depósitos.

Dado que los demandantes gozan del derecho a litigar gratuitamente, tal y como se deduce de leer el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/196, de 10 de enero) desestimándose su recurso, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia en cuanto a las del recurso ( artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

En cambio, como las otras tres partes recurrentes no gozan de tal derecho, deberán ser condenadas a las costas de su recurso, incluidos los honorarios de letrado de las partes impugnantes de su recurso, conforme tal precepto, entendiendo que, como quiera que, salvo en el caso de los demandantes, en el resto de escritos de impugnación se manifiesta adhesión, sólo procede imponer las mismas en relación a los recurrentes, fijándose las mismas en seiscientos euros en cada uno de esos casos, dadas las previsiones del artículo 235 citado.

Así mismo, procede acordar la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir por esas tres recurrentes y la pérdida y afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena (artículo 204 de la misma Ley).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos los recursos de suplicación formulados en nombre de doña Celsa , doña Encarnacion , doña Delia , don Geronimo , Construcciones Amenabar, S.A.. Axa, Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España contra la sentencia de fecha veinticinco de enero de dos mil diecisiete , aclarada por auto veinte de febrero de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en los autos 104/2016 seguidos entre todas las recurrentes, Inmogroup, Grupo de Promociones Inmobiliarias, S.A. y Construcciones Ribaga, S.L.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia en relación a las del recurso planteado por las demandantes, condenando a las otras tres recurrentes al pago de las causadas con sus respectivos recursos, debiendo abonar a razón de seiscientos euros cada una de esas tres recurrentes en concepto de honorarios de letrada de las demandantes impugnantes, abogada señora doña Soraya Gualda Fraguas.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir por esas tres recurrentes y la pérdida y afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0619/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0619/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.