Sentencia SOCIAL Nº 754/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 966/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000966/2017
NIG: 3803844420170001908
Materia: Recargo prestaciones por accidente
Resolución:Sentencia 000754/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000267/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Estibaliz ; Abogado: JOSE MANUEL TOLEDO CABRILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC
SCT
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE VALVERDE; Abogado: MARIA PAULA GONZALEZ ACOSTA
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000966/2017, interpuesto por D./Dña. Estibaliz , frente a Sentencia
000227/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000267/2017-00 en
reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL
CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Estibaliz , en reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES y AYUNTAMIENTO DE VALVERDE y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria en parte, el día 13 de junio de 2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Estibaliz , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta servicios como vigilante de comedor en el CEIP VALVERDE y está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 . (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El día 12 de junio de 2015, la actora sufrió un accidente de trabajo en el centro de trabajo CEIP VALVERDE, e inició una situación de IT. El 7 de julio de 2016, se le reconoció a la actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con diagnóstico: fractura conminuta de calcaneo derecho con limitación de la movilidad mayor del 50% y deficit en la deambulación. Fractura de radio derecho y fractura de escapula derecha; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para tareas de deambulación y bipedestación prolongada'. (folios 4 a 7 de la parte actora).

TERCERO.- El accidente ocurrió mientras la actora se encontraba bajando las escaleras de la puerta del acceso del CEIP, para abrir la puerta a la madre de un alumno, perdiendo el equilibrio y cayendo, rodando varios escalones. (documento 1 de la parte actora).

CUARTO.- El edificio en el que se encuentra el CEIP VALVERDE pertenece al Ayuntamiento de Valverde, siendo la Consejería de Educación la encargada de su explotación. (documento 1 del Ayuntamiento).

QUINTO.- Las solicitudes de reparaciones menores las dirige la Directora del CEIP al Ayuntamiento. (documentos 6 a 16 del Ayuntamiento).

SEXTO.- En el momento del accidente, la escalera no disponía de barandilla ni pasamanos. (declaración testifical de Dña. Pilar , madre de alumno a la que la actora se disponía a abrir la puerta en el momento de la caída).

SÉPTIMO.- El 21 de julio de 2015, la actora solicitó al INSS la iniciación de un procedimiento sancionador contra la empresa demandada por recargo de prestaciones. En fecha 16 de diciembre de 2016, el INSS dicta resolución por la que acuerda proceder al archivo de las actuaciones, al entender que no procede la instrucción del procedimiento solicitado, toda vez que sobre los hechos no figuran antecedentes del mismo en la Inspección provincial de Trabajo y seguridad Social y solicitado informe a dicho órgano, nos comunican que no existen antecedentes de actuaciones por su parte en relación con este accidente. (folio 12 del expediente).

OCTAVO.- En fecha 25 de enero de 2017, la parte actora formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 21 de marzo de 2017. (folios 5 a 9 del expediente).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Estibaliz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad, la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOTENIBILIDAD y el AYUNTAMIENTO DE VALVERDE y, en consecuencia:
PRIMERO.- Revoco la resolución del INSS de 16 de Diciembre de 2016, reconociendo el derecho de la actora a percibir un recargo del 30% sobre la prestación de incapacidad reconocida. Condeno al INSS y a la TGSS a estar y pasar por la anterior declaración.



SEGUNDO.- Condeno a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS al pago directo del recargo reconocido en la presente resolución.



TERCERO.- Absuelvo al AYUNTAMIENTO DE VALVERDE, de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Estibaliz , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 2 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, reconociendo el derecho a que la actora perciba un recargo del 30% sobre la prestación de incapacidad reconocida, condenando a la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias y absolviendo al Ayuntamiento de Valverde de El Hierro.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación del actor al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de revisar el relato fáctico y se añada un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'El centro de trabajo CEIP VALVERDE carecía, el día del accidente, de Plan de prevención de riesgos laborales, elaborado conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 16 de la ley 31/1995, así como de la Evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, -inclusiva del resultado de los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores-, prevista en el párrafo a) del apartado 2 del artículo 16 de la ley 31/1995.' Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

Pone de relieve que como quiera que la documentación relativa al Plan de Prevención no fue aportada por los codemandados, ello implica que se han de tener por probadas sus alegaciones en el sentido de que no existe ningún Plan de Prevención. Sin embargo, no puede darse como acreditado el hecho probado que pretende introducir ya que ninguna indefensión se le ha ocasionado cuando ni siquiera en el acto del juicio lo indicó, ni fue reiterada la aportación de dicha prueba en el plenario, por lo que el motivo ha de desestimarse.



SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y a tenor del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, recurre dicha parte por infracción del art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social, arts. 13, 14 y 15 del Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto de la LISOS y arts. 14, 15, 16, 23, 24 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Labores.

Lo que interesa el recurrente a través de este motivo es que se le imponga al demandado el recargo en cuantía del 50% y no del 30%, que se le ha impuesto y ello porque, entiende, que la infracción es de naturaleza muy grave y que, por lo tanto, debe llevar aparejada ese porcentaje que solicita.

Esta Sala, en su sentencia de 23 de enero de 2017, ha indicado: "La figura del recargo de prestaciones, contemplada en el art. 123 de LGSS , requiere para su aplicación el examen de los siguientes criterios: 1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Esta Sala ya ha señalado (STSJ de Galicia de 14 de septiembre de 2012 rec, 4446/2012 ) que el llamado 'deber de seguridad' o 'deuda de seguridad' de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores, establece que 'en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene', derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: 'El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene'. Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que 'son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa..."

TERCERO.- El R.D. 486/97, de 14 de abril, por el que se establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, dispone en su artículo 5 que 'El orden, la limpieza y el mantenimiento de los lugares de trabajo deberán ajustarse a lo dispuesto en el anexo II', y dicho Anexo II, establece que Las zonas de paso, salidas y vías de circulación de los lugares de trabajo y, en especial, las salidas y vías de circulación previstas para la evacuación en casos de emergencia, deberán permanecer libres de obstáculos de forma que sea posible utilizarlas sin dificultades en todo momento'.

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales en su artículo 14.1. 2 y 3, dispone que: 'Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales; (...); 2.- En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgos graves e inminentes, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capitulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que indican en la realización del trabajo'.

El artículo 15.1.a) e i), dice: 'El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos; (...); g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo; h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual; i) dar las debidas instrucciones a los trabajadores'.

El artículo 5.1 y 2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, dispone que '1.

Son infracciones laborales las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, de colocación, empleo, formación profesional para el empleo, de trabajo temporal y de inserción sociolaboral, tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente ley. Asimismo, tendrán dicha consideración las demás acciones u omisiones de los sujetos responsables en las materias que se regulan en el presente capítulo'. Y el apartado 2º dice: 'Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los diferentes sujetos responsables que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a esta ley'.



CUARTO.- El art. 123 denunciado, como infringido, regula la responsabilidad a exigir por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo cuando la lesión se produzca por máquinas o artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales normas de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características propias.

El propio precepto habla de inobservancia de medidas generales o particulares de precaución. Dada la variedad de supuestos y circunstancias que pueden concurrir en un accidente laboral, la tipificación de la infracción no tiene porqué ser minuciosa y detallada, sino que necesariamente ha de revestir ciertas notas de generalidad, teniendo en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la prevención de riesgos, y que tal deber o deuda de seguridad no siempre reclama la presencia de una medida específica o impuesta. De este modo la aplicación del recargo no requeriría la exigencia de concretar un determinado apartado o medida omitida sino que basta la inobservancia de las medidas generales o particulares de seguridad necesarias para el trabajo humano , que todo empresario está obligado a cumplir en orden a la más perfecta organización y eficacia de la debida prevención de riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores a su servicio.

Tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Pues bien, como ha venido a señalar la STS de fecha 15 octubre 2014 Ec 3164/2013 Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General - rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'."

TERCERO.- Igualmente, ha de ponerse de relieve que la sentencia del TSJ de Galicia, de 6 de junio de 2017, recoge lo siguiente: "La jurisprudencia ( TS s. 12-1-1996) y la doctrina de suplicación (TTSSJ Andalucía s. 8-9-2011, Cataluña s. 15-3-2011, Galicia s. 24-4-2015, Madrid s. 31-3-2011) estiman que la norma no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje, pero sí indica una directriz general para la concreción del recargo, que no es otra que 'la gravedad de la falta', lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad judicial, siempre y cuando obedezca a parámetros de proporcionalidad y racionalidad en la fundamentación del porcentaje, los cuales indica el FJ 9º de sentencia con referencia a las circunstancias concurrentes y que, ahora, ratificamos especialmente con base a la previsibilidad del riesgo que determinó el evento dañoso y las omisiones de seguridad ya citadas imputables a las codemandadas Suministros Orosa SL y Simeco SLU cuya responsabilidad, en consecuencia, ha de ser solidaria de acuerdo con lo ya referido en la consideración que precede y en la que también incide el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social." Por su parte, la sentencia del TSJ de Cantabria, de 5 de mayo de 2017, indica: "El art. 123 de la LGSS/1994 de aplicación en la fecha del hecho causante (actual art. 164 LGSS/2015), regula la responsabilidad a exigir por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo cuando la lesión se produzca por máquinas o artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales normas de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características propias.

La Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14, rubricado: 'Derecho a la protección frente a los riesgos laborales', dice: '1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales'.

En cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el art. anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador .

El art. 17.1 señala 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Por otra parte el art. 96.2 de la LRJS dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Dicho precepto contempla un supuesto de inversión de la carga de la prueba, de tal forma que gravita sobre el deudor de seguridad -sea la empleadora sea la contratista- acreditar la adopción de medidas de seguridad para la exclusión o limitación de su responsabilidad.

3.- Por otra parte, como ha venido a señalar la STS/IV de 30 de junio de 2010 (Sala General -rec.

4123/2008), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación - analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

(...) 2.- Sobre la cuantía del recargo, ya manifestó la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014 (rec. 788/2013), seguida por la de 23 de febrero de 2017 (rec. 2066/2015), que 'el precepto [ art. 123 LGSS] no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.'.

Por otro lado, la reciente STS/IV de 14 de marzo de 2017 (rec. 1083/2015 ), al abordar si es posible la aplicación de un recargo del 50% cuando la falta ha sido calificada de grave, afirma que 'no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones sino que la norma le confiere la facultad de fijar el recargo en valores comprendidos entre el 30% y el 50%, rigiéndose exclusivamente por los parámetros que el precepto señala. Cosa distinta es que la sentencia recurrida incluya la cita del R.D.L 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como norma rectora de la graduación de las faltas que produce sus consecuencias al margen del recargo y a la que cabe acudir como criterio orientativo. No obstante, para fijar el recargo la sentencia se atiene a dos de los criterios a los que se refiere la STS antes citada, peligrosidad de las actividades en las que se producen los hechos y el número de los trabajadores afectados, que en este caso fueron tres.

La sentencia examina ambos aspectos para llegar a la conclusión de que la falta podría haber sido calificada de muy grave pero debe insistirse en que no es la hipotética calificación de la falta la que conduce a la fijación del recargo en la cuantía discutida sino la valoración de las circunstancias que concurrieron en el accidente unida a la facultad conferida por el artículo 123.1 de la LGSS sin supeditación a la calificación de la falta'. Y concluye que 'la expresión 'gravedad de la falta', no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona...'.

(...) Como se puede comprobar el juzgador a quo en ningún momento alude a la LISOS como criterio de valoración.

En atención a dichos datos entendemos que la reducción del recargo del 40% al 35%, no es arbitraria o desproporcionada, sino que dicho porcentaje ha sido valorado conforme al criterio de inmediación, en función de las concretas condiciones y circunstancias concurrentes, y no puede ser calificado ni de excesivo ni de caprichoso; lo que nos lleva a desestimar en este punto ambos recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida."

CUARTO.- A la vista de cuanto antecede, el motivo no ha de tener favorable acogida puesto que tal y como puede desprenderse de los hechos probados, el incumplimiento observado no puede tener la consideración de una falta muy grave, en tanto en cuanto la propia Juzgadora se ha formado su convicción y ha tenido en cuenta, a través del principio de inmediación, las circunstancias que acaecieron, sin que pueda derivarse de la situación existente que dicho incumplimieto debe ser considerado de muy grave para elevar el porcentaje que se le ha impuesto en la instancia. A este respecto es la Juzgadora quien ha valorado las pruebas y ha aplicado una proprocionalidad adecuada al resultado, sin que pueda ser considerado que los hechos revistan una gravedad tal que haya de ser elevado el porcentaje, máxime cuando ya la propia sentencia indica que se trata de un accidente leve, motivo por el cual ha de rechazarse esta denuncia jurídica sin que la Juzgadora, por otro lado, haya hecho alusión a la Ley de Infracciones.



QUINTO.- Por el cauce del apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, recurre dicha parte por infracción del art. 315 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24 de la Constitución Española.

Este motivo lo deduce el recurrente con carácter subsidiario, instando la nulidad de actuaciones, para el caso de que no prosperase el motivo de revisión de hechos probados.

Esta Sala tiene indicado, respecto a la nulidad de actuaciones, que: 'es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.

El motivo no ha de tener favorable acogida puesto que la nulidad ha de adoptarse con carácter excepcional y el hecho de que no se procediera al interrogatorio de las codemandadas, ninguna indefensión le causa a la parte cuando ya consta que hay un incumplimiento empresarial ante la falta de la barandilla correspondiente.



SEXTO.- Por último, la parte recurrente deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción del art. 1902 del Código Civil, arts. 14, 15, 16, 23, 24 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Labores y art. 25.2 n) de la Ley 7/85 de Bases del Régimen Local.

Con ello se pretende extender la responsabilidad al Ayuntamiento de Valverde de El Hierro.

El art. 25.2 n) de la Ley 7/85 establece: 'El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: Participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria y cooperar con las Administraciones educativas correspondientes en la obtención de los solares necesarios para la construcción de nuevos centros docentes. La conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios de titularidad local destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial.' Por su parte, la Disposición Adicional 15 de la Ley 2/2006 de Educación, apartado 2, indica que 'La conservación, el mantenimiento y la vigilancia de los edificios destinados a centro spúblicos de educación infantil, primaria o educación especial, corresponderán al municipio respectivo'.

De esta manera, tal y como ya mantuvo esta Sala acerca de la responsabilidad solidaria de un Ayuntamiento en aplicación de esa normativa, el mantenimiento de los centros escolares es competencia de los Ayuntamientos puesto que está obligado a conservar el edificio, debiendo éstos supervisar el estado y la condición de sus centros de trabajo, siendo, por tanto, que en este caso al Ayuntamiento de Valverde se le debe extender la responsabilidad solidaria ya que, conforme a tales preceptos, está obligado al mantenimiento del centro, por lo que el recurso de suplicación ha de estimarse en parte, al prosperar este último motivo de denuncia jurídica.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Estibaliz , contra Sentencia 000227/2017 de 13 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000267/2017-00, sobre Recargo prestaciones por accidente, con revocación parcial de la misma en el sentido de condenar solidariamente al Ayuntamiento de Valverde de El Hierro al pago del recargo ya reconocido del 30% sobre la prestación, confirmándose el resto de dicha Resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.