Sentencia SOCIAL Nº 760/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1487/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

?

Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001487/2021

NIG: 3501644420180008159

Materia: Otros derechos laborales individuales

Resolución:Sentencia 000760/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000810/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: RAFAEL AFONSO S.L.; Abogado: JOSE AVILA CAVA

Recurrente: SEGUROS MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.; Abogado: JOSE AVILA CAVA

Recurrente: MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS; Abogado: JOSE AVILA CAVA

Recurrido: Alejandro; Abogado: HUGO JUAN IRIARTE GOICOECHEA

Recurrido: Anibal; Abogado: VICTOR HUGO BETANCOR ACOSTA

Recurrido: HERMANOS TORRES S.L.; Abogado: ORLANDO DANIEL RODRIGUEZ ORTEGA

?

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001487/2021, interpuesto por RAFAEL AFONSO S.L. y por la parte MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, frente a Sentencia 000363/2020 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000810/2018-00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Alejandro, en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandados D. Anibal, HERMANOS TORRES S.L., RAFAEL AFONSO S.L., SEGUROS MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 14 de diciembre de 2020, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Con fecha 31/01/2017, la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, giró visita en el centro de trabajo de la mercantil RAFAEL AFONSO, S.L., sito en la calle Eufemiano Fuentes Cabrera nº 17 en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, en orden a investigar el accidente de trabajo que con fecha 5 de diciembre de 2016 sufrió el trabajador D. Alejandro con DNI nº NUM000, que venía prestando servicios para la empresa Anibal, con la categoría profesional peón albañil.

(d.2 de la actora sentencia del Juzgado de lo social número 4).

SEGUNDO.- Tras las demás actuaciones inspectoras pertinentes se levantó acta de infracción con fecha 05/05/2017, nº NUM001, que se da por reproducida dada su extensión, en la cual se propone la imposición de una sanción a la empresa hoy actora por importe total de 3.000 euros, tipificada en el artículo 12.16 b) del RDL 5/2000, de 4 de agosto, por que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, calificada como grave, en grado mínimo, tomando en consideración el siguiente criterio de graduación, de acuerdo con el artículo 39.3 c) de la citada norma legal: - La gravedad de los daños producidos. El trabajador accidentado sufrió como consecuencia del accidente la amputación de una pierna bajo la rodilla.

Como causa inmediata del accidente se concluye:

- No haber garantizado Anibal, operador autorizado de la carretilla, que la carretilla quedara parada con la horquilla bajada, en un lugar seguro, eliminando el riesgo de golpes con sus accesorios a los trabajadores de la obra y asegurándose que ninguna otra persona autorizada pudiera accionar la carretilla.

No se observaron las normas más elementales de seguridad y que están previstas en el manual de instrucciones que ni siquiera fue solicitado por el operador autorizado Anibal, al propietario de la carretilla, abandonando Anibal la carretilla en un lugar inseguro por la proximidad del andamio donde se ubicaba el trabajador accidentado, dejando la horquilla elevada con un pale encima y sin garantizar que nadie operara con la máquina sin autorización.

(d.2 de la actora sentencia del Juzgado de lo social número 4)

TERCERO.- Con fecha 06/07/2017, se dictó Propuesta de Resolución del Servicio de Promoción Laboral de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, sin que conste que la empresa hiciera uso del derecho a formular alegaciones en tiempo y forma, siendo dictada Resolución de fecha 11/07/2017 que impone la anterior sanción; asimismo interpone la actora recurso de alzada frente a aquella resolución, siendo desestimado por Resolución del Director General de Trabajo de fecha 02/04/2018, una vez emitido con fecha 28/08/2017 por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social actuante, informe complementario, que obra en autos y se da íntegramente por reproducido corroborando, el contenido del acta.

(d.2 de la actora sentencia del Juzgado de lo social número 4).

CUARTO.- El accidente de trabajo se produce en la obra de construcción de la nave de la empresa Rafael Afonso S.L., donde se ejecuta la obra según proyecto denominada 'Reforma de nave para taller y exposición de vehículos', cuando el trabajador accidentado estaba posicionado sobre un andamio ejecutando las labores propias de su categoría profesional de peón albañil colocando bloques para tabicar la pared del fondo de la nave cuyo destino será el de lavadero de coches. Junto al referido andamio estaba ubicada y detenida una carretilla elevadora, con la horquilla elevada y un pale sobre la misma. En un momento dado un trabajador de la empresa Hermanos Torres, S.L. se dispone a mover la carretilla de lugar para que pueda acceder otro vehículo a descargar material en un lugar próximo al de la ejecución de dichos trabajos y la carretilla se desplaza descontroladamente hacia delante por lo que al tener la horquilla elevada y con un pale encima éste golpea bruscamente al operario ubicado en el andamio provocando lesiones graves consistentes en amputación de la pierna por encima de la rodilla.

El promotor de la obra es la empresa Rafael Afonso, S.L.

El contratista principal es la empresa Anibal.

Hermanos Torres S.L., comenzó sus trabajos en la obra porque fue llamada por la contratista principal para un trabajo concreto cuyo objeto, duración y precio fue pactado entre Anibal y la empresa Hermanos Torres S.L.

El promotor no había designado coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución de la obra, aún conociendo que otra empresa entraría en la obra porque fue advertido por el contratista principal.

La carretilla elevadora es propiedad de la empresa Rafael Alonso, S.L., que decide autorizar a la empresa contratista principal Anibal, a utilizar la carretilla elevadora como equipo de trabajo auxiliar para los trabajos de construcción que se ejecutan en la obra. La carretilla se encuentra en la obra bajo la custodia del titular de la empresa contratista principal, único operador autorizado, y carecía de marcado CE o declaración de conformidad con el RD 1215/1997, disposición transitoria única. El titular de la empresa Anibal no tenía a su disposición el manual de instrucciones de la carretilla.

La evaluación de riesgos laborales de la empresa Anibal, vigente en el momento del accidente de trabajo no prevé el uso de la carretilla elevadora utilizada por la empresa en la obra donde sucede el accidente.

(d.2 de la actora sentencia del Juzgado de lo social número 4).

QUINTO.- El equipo de trabajo implicado, es la carretilla elevadora marca Cartepillar modelo V51B, nº de serie 58W1191, propiedad de la empresa Rafael Afonso, S.L.

Según consta en el manual de instrucciones de la carretilla elevadora está previsto que: 'cuando deba salir de la maquina baje completamente todos los accesorios e implementos, ponga los controles en neutral, desconecte la fuerza y coloque los frenos. Saque la llave del interruptor o asegúrese de alguna forma que nadie puede operar la máquina sin autorización. (...)'.

(d.2 de la actora sentencia del Juzgado de lo social número 4).

SEXTO.- En el informe de investigación del accidente elaborado el día 8 de febrero de 2017 por el servicio de prevención ajeno de la demandante se hizo constar:

'(...)

MEDIDA PREVENTIVA: ORDEN Y LIMPIEZA

OBSERVACIONES: Se procederá a establecer en un lugar previsto para el establecimiento de la carretilla elevadora, fuera de la zona de actuación del personal de la obra, debiéndose señalizar dicha zona, y pudiéndose cambiar si fuese necesario dicho estacionamiento, en el caso de que, por necesidades de producción así se estime, estableciéndose la nueva zona quedando la misma, nuevamente señalizada/identificada.

MEDIDA PREVENTIVA: SEGURIDAD EN EL EQUIPO DE TRABAJO

OBSERVACIONES Los trabajadores que utilicen la carretilla deben tener la adecuada formación para su uso.

MEDIDA PREVENTIVA: SEGURIDAD EN EL EQUIPO DE TRABAJO

OBSERVACIONES: Cuando la carretilla elevadora no se use se aparcará debidamente en el lugar establecido para su estacionamiento, y cumpliendo las pautas básicas de seguridad con respecto a esta maniobra, quedando las llaves a cargo del trabajador designado para el uso del equipo.'

MEDIDA PREVENTIVA: COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES

OBSERVACIONES Se establecerá la coordinación de actividades empresariales en la obra, quedando designado en dicha coordinación, que trabajador/es tienen acceso a la carretilla elevadora.'

(d.2 de la actora sentencia del Juzgado de lo social número 4)

SEPTIMO.- La empresa Hermanos Torres S.L. emitió factura n.º 99 de fecha 15/12/2016 al cliente Rafael Afonso, SL, por las obras de 'Reforma en nave C/ Eufemiano Fuentes Cabrera, 17 (Miller Bajo). Trabajos realizados: Yeso proyectado.', por importe de 5.350 €, abonados mediante transferencia bancaria emitida por el cliente indicado.

(d.2 de la actora sentencia del Juzgado de lo social número 4)

OCTAVO.- La empresa Rafael Afonso, S.L. fue sancionada mediante Resolución del Servicio de Promoción Laboral del Gobierno de Canarias de fecha 17/07/2017, conforme a la propuesta efectuada mediante acta de infracción nº I352017000062503 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, por infracción de los artículos 4.2 d) y 19.1 del ET, artículos 14.1 y 24.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y artículo 3.2 del RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, tipificada y calificada preceptivamente como grave en el artículo 12.24.a) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, apreciándose la sanción en su grado mínimo, por no haber designado coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución de la obra.

(d.2 de la actora sentencia del Juzgado de lo social número 4).

NOVENO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Las Palmas de 20-01-2019 en los autos 568/2018 se confirmó el acta de infracción.

(d.2 de la actora sentencia del Juzgado de lo social número 4).

DECIMO.- RAFAEL AFONSO S.L., tenia concertada una póliza de responsabilidad civil patronal por accidente de trabajo con SEGUROS MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., desde el 27-06-2016 vigente en el momento del accidente con un límite de 150.000 euros y una franquicia de 300.

(d.1 de MAPFRE)

UDECIMO.- HERMANOS TORRES ORTEGA S.L., tenia concertada una póliza de seguros donde se excluía responsabilidad civil por accidente de trabajo con SEGUROS MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA desde desde el 29-05-2015 vigente en el momento del accidente con un límite de 150.000 euros y una franquicia de 600.

(d.2 MAPFRE)

DOUDECIMO.-- La profesión habitual del actor es la de Peón de la construcción.

( controvertido)

DECIMOTERCERO.- El 5 de diciembre de 2016, cuando el actor encontraba prestando servicios por cuenta y dependencia del codemandado D. Anibal en una obra que se ejecutaba en una nave situada en la calle Eufemiano Fuentes Cabrera, n.º 7, Las Palmas de Gran Canaria, cuyo promotor era la sociedad mercantil Rafael Afonso, S.L., el citado trabajador, al descender del andamio en el que trabajaba, tropezó por motivos desconocidos al llegar al nivel del suelo, lo que hizo que perdiera el equilibrio y cayó hacia atrás, golpeándose con la horquilla de una carretilla elevadora que estaba aparcada en lugar próximo a la zona de trabajo, estando dispuesta la citada horquilla izada a cierta altura del nivel del suelo. La mencionada carretilla elevadora era propiedad de la mercantil promotora de la obra, no teniendo ningún uso ni función en la misma, además de estar dicha máquina averiada en el momento en que ocurrió el accidente.

(d.5 de parte actora sentencia del Juzgado de lo Social número 2 ).

DECIMOCUARTO.- El codemandado D. Anibal. tiene concertadas las contingencias profesionales con Mutua Asepeyo, Entidad Colaboradora con la Seguridad Social n.º 151.

(d.5 de parte actora sentencia del Juzgado de lo Social número 2 ).

DECIMOQUINTO.- Como consecuencia del referido accidente de trabajo, los servicios médico de la Mutua demandada cursaron baja del actor, con fecha 5 de diciembre de 2016, con diagnóstico de 'Fractura abierta de diáfisis de tibia y peroné. Grado 3'.

(d.5 de parte actora sentencia del Juzgado de lo Social número 2 ).

DECIMOSEXTO.- El actor fue intervenido de las lesiones sufridas en el accidente de trabajo, con amputación infracondílea de miembro inferior derecho y, como consecuencia de ello, necesita prótesis para deambulación.

(d.5 de parte actora sentencia del Juzgado de lo Social número 2 ).

DECIMOSEPTIMO.- El 16 de agosto de 2017, la Mutua demandada propuso al INSS se tramitase expediente con la finalidad de que se declarase al actor en situación de de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Por sentencia del Juzgado de lo Social númerto 2 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta.

(d.5 de parte actora sentencia del Juzgado de lo Social número 2 ).

DECIMOOCTAVO.- El 3 de octubre de 2017, el actor fue examinado por el Dr. D. Carlos Ramón, médico inspector del INSS, quien emitió informe en el que formula las conclusiones siguientes:

'Deficiencias más significativas: Amputación infracondílea por fractura abierta en ? pierna derecha que precisa de prótesis con anclaje definitivo.

Tratamiento efectuado: Cirujía, rehabilitación y colocación de prótesis con anclaje definitivo, infracondílea pierna derecha.

Evolución: Buena..

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: Agotadas según Mutua. Seguir con las pautas indicadas.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Paciente con amputación infracondílea de pierna derecha, la dominante. Portador de prótesis.

Conclusiones: Paciente que está limitado para tareas de marcha, bipedestación, posturas forzadas y mantenidas, en donde intervenga la extremidad inferior derecha, y el requerimiento físico sea moderado-alto.

(d.5 de parte actora sentencia del Juzgado de lo Social número 2 )

DECIMONOVENO.- El 9 de octubre de 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS emitió dictamen-propuesta del actor en el expediente de Incapacidad Permanente, en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual:

'Amputación infracondílea por fractura abierta en ? pierna derecha que precisa de prótesis con anclaje definitivo.'

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

'Paciente con amputación infracondílea de pierna derecha, la dominante. Portador de prótesis .'

En el citado dictamen se proponía a la Dirección Provincial del INSS la declaración del citado trabajador como incapacitado permanente en grado de Total.

(d.5 de parte actora sentencia del Juzgado de lo Social número 2 ).

VIGESIMO.- El 11 de octubre de 2017, la Dirección Provincial del INSS emitió resolución por la que acordó reconocer al actor el derecho a percibir prestación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual (cualificada), conforme a una base reguladora de 1.181,25 euros, con un porcentaje del 75%.

(d.5 de parte actora sentencia del Juzgado de lo Social número 2 ).

VIGESIMOPRIMERO- Con fecha 24 de noviembre de 2017, el actor formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad Gestora de 11 de octubre anterior, y solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de Absoluta para todo trabajo, que fue desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 15 de febrero de 2018.

(d.5 de parte actora sentencia del Juzgado de lo Social número 2 ).

VIGESIMOSEGUNDO- El actor fue sometido a exploración por la médico forense Dª Salvadora el 30 de abril de 2019. Tras dicho examen, así como de los informes y pruebas médicas que se le aportaron, la mencionada facultativa suscribió dictamen pericial en el que se detalla lo siguiente:

-El peritado presenta sintomatología compatible con trastorno adaptativo en relación a su situación física actual en tratamiento con Alprazolam.

-Refiere sensación de dolor en el miembro amputado, miembro fantasma, lo cual dificulta la adaptación a la prótesis, e influye negativamente en su estado anímico.

-El miembro fantasma es una entidad nosológica que se produce en pacientes amputados y consiste en sentir dolor en el miembro inexistente, esto produce una sensación de disforia,4 desazón e inquietud en el paciente, dificultando su adaptación a su nueva situación.

El trastorno adaptativo se define como un conjunto de síntomas ante un hecho concreto (traumático, duelo, separación) tras el cual la mayoría de las personas desarrollaríamos unos sentimientos de angustia, tristeza, pena y ansiedad pero que en estos pacientes se produce una sintomatología más intensa y prolongada, produciendo limitación para sus actividades habituales.

Concluye la médico forense que, dadas las patologías que presenta el actor y las limitaciones que le producen son las siguientes:imitación en tareas que requieran:

-El actor sufre las secuelas de un accidente laboral consistente en amputación infracondílea de la pierna derecha con miembro fantasma, y Trastorno adaptativo.

-Se encuentra limitado para tareas que supongan esfuerzos ligeros, deambulación prolongada, posturas forzadas y mantenidas del miembro inferior derecho, así como tareas que exijan concentración, atención, y nuevos retos.

(d.5 de parte actora sentencia del Juzgado de lo Social número 2 ).

VIGESIMOTERCERO.- El acyor estuvo 308 dias en situación de IT de los cuales 38 fueron con hospitalización. .

(no negado)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por de D. Alejandro contra RAFAEL ALONSO S.L., HERMANOS TORRES S.L., y D. Anibal, y MAPFRE ESPAÑA S.A., en reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo /enfermedad profesional,condeno a MAPFRE ESPAÑA S.A., al abono de 1.500.000 euros más el 20% de interés por mora y a RAFAEL ALONSO S.L, y D. Anibal a abonar solidariamente 99.974,83 EUROS . Absuelvo a HERMANOS TORRES S.L.

CUARTO.- Por Auto de fecha 7 de abril de 2021 se aclara la sentencia núm. 363/2020 de 14 de diciembre de 2020, siendo su Parte Dispositiva del siguiente tenor literal:

'DISPONGO: Se rectifica el fallo de la sentencia de fecha 22-03-2021, quedando redactada de la siguiente forma :

DONDE DICE: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por de D. Alejandro contra RAFAEL ALONSO S.L., HERMANOS TORRES S.L., y D. Anibal, y MAPFRE ESPAÑA S.A., en reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo /enfermedad profesional,condeno a MAPFRE ESPAÑA S.A., al abono de 1.500.000 euros más el 20% de interés por mora y a RAFAEL ALONSO S.L, y D. Anibal a abonar solidariamente 99.974,83 EUROS . Absuelvo a HERMANOS TORRES S.L.'

DEBE DECIR: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por de D. Alejandro contra RAFAEL ALONSO S.L., HERMANOS TORRES S.L., y D. JOSÉ EDUARDO SARMIENTO GUTIÉRREZ, y MAPFRE ESPAÑA S.A., en reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo /enfermedad profesional,condeno a MAPFRE ESPAÑA S.A., al abono de 150.000 euros más el 20% de interés por mora y a RAFAEL ALONSO S.L, y D. Anibal a abonar solidariamente 99.974,83 EUROS . Absuelvo a HERMANOS TORRES S.L.'.

Manteniendo intacto el resto de pronunciamientos de la misma.'

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte RAFAEL AFONSO S.L. y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, siendo impugnado por la representación legal de D. Alejandro, y por la representación legal de HERMANOS TORRES SL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en reclamación de indemnización por daños y perjuicios, derivados de accidente de trabajo, en el que el trabajador demandante sufrió la amputación de una pierna trabajando como albañil en una obra de reforma. La sentencia condena solidariamente a su pago a la aseguradora Mapfre España, SA al pago de 150.000 euros más el 20% del interés por mora, y a Rafael Afonso, SL y D. Anibal, promotora de la obra y contratista principal de la obra, a abonar solidariamente 99.974,83 euros, absolviendo a Hermanos Torres, SL, subcontratista para trabajos de yeso en la obra y empleadora del trabajador que utilizó la carretilla.

Frente a la misma recurren en suplicación la entidad aseguradora y Rafael Afonso, SL a través de seis motivos, tres para la revisión de los hechos probados de la sentencia por el cauce del art. 193 b) LRJS, y los restantes para censura jurídica de la misma conforme a la letra c) del mismo precepto, en un recurso, que formulado por la misma representación letrada lleva a cabo idéntica revisión fáctica de la sentencia, siendo parcial la coincidencia en cuanto a los motivos cursados para censura jurídica, razón por la que se examinaran conjuntamente

Se han opuesto al recurso el trabajador demandante en un mismo escrito de impugnación frente a cada recurso, y la codemandada absuelta en sentencia, Hermanos Torres, SL, esta segunda con dos escritos uno por cada recurso.

SEGUNDO.- El recurso de suplicación que presentan ambas recurrentes llevan a cabo igual revisión de hechos probados, con idénticos motivos, como se ha dicho.

Primer motivo: Modificación del hecho probado noveno y adición de nuevo hecho probado noveno bis, con el siguiente texto:

- 'NOVENO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Las Palmas de 20-01-2019 en los autos 568/2018 se confirmó el acta de infracción nº NUM001 levantada contra la empresa Anibal, desestimando la demanda interpuesta por esta empresa.

En el fundamento de derecho CUARTO de esta sentencia se concluye que lt;Y según se afirma en el informe complementario de la ITSS, el hecho de que se haya incoado procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Rafael Afonso SL, por no haber designado coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución de la obra, no exime de responsabilidad a la empresa Anibal, por los hechos que se recogen en el acta de infracción y que son constitutivos de infracción grave, y, en concreto, del cumplimiento de las obligaciones en materia de equipos de trabajo prescritas en los artículos 14.1 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, y Anexo II apartados 3 y 7 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio (B.E.E. de 7 de agosto), por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Siendo estas, y no aquélla, las obligaciones cuyo incumplimiento tuvieron como consecuencia el accidente de trabajo. Es claro también que la empresa es responsable del cumplimiento de los preceptos reglamentarios anteriormente citados con independencia de que el equipo de trabajo sea titularidad de otras empresa, en la medida en que el titular de la empresa contratista principal era el único operador autorizado, y aún siendo un trabajador de la empresa Hermanos Torres, S.L. quien utilizó la carretilla en el momento del accidente.gt;'.

- 'NOVENO BIS.- La Dirección Provincial del INSS inició expediente administrativo de recargo de prestaciones ante la propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de imponer a la empresa Anibal un recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.'

Apoyo probatorio en los folios 558 a 562, sentencia del Juzgado de lo social n.º 4, y folio 430, consistente en la comunicación de la Dirección Provincial del INSS de inicio del expediente administrativo de recargo.

Segundo motivo: Modificación del hecho probado décimo quinto proponiendo la siguiente redacción:

'DECIMOQUINTO.- Como consecuencia del referido accidente de trabajo, los servicios médico de la Mutua demandada ASEPEYO cursaron baja del actor, con fecha 5 de diciembre de 2016, con diagnóstico de 'Fractura abierta de diáfisis de tibia y peroné. Grado 3'.

El 24/05/17 ASEPEYO acuerda enviar al paciente al centro de rehabilitación de Hospital de Coslada para que realice la rehabilitación y le pongan la prótesis adecuada a su muñón.

El 01/06/17 ASEPEYO envía al paciente al Hospital de Coslada para colocación de prótesis.

El 11/10/17 el paciente refiere aflojamiento de la prótesis y solicita medidas para ajustar el vacío que se crea en la prótesis.

El 15/01/18 el paciente refiere que encuentra floja la prótesis. ASEPEYO acuerda remitir al Hospital de Coslada para una nueva valoración y ver el encaje y prótesis definitiva.

El 07/02/18 ASEPEYO acuerda solicitar presupuesto a la ortopedia para que el paciente pueda bañarse sin necesidad de quitarse la prótesis.

El 05/06/18 el paciente informa que la parte superior de la prótesis está estropeada, la silicona está rota y no se ajusta al muñón. ASEPEYO acuerda derivar nuevamente a la ortopedia para solicitar valoración y enviar presupuesto.

El 01/08/18 el paciente informa que le ha llegado la prótesis nueva pero no le ha llegado el tornillo que une la prótesis. ASEPEYO solicita nuevo tornillo.

El 28/08/18 el paciente refiere que se le ajusta el tornillo a la prótesis, que deambula bien sin limitación. No hay signos de afectación del muñón.

El 24/10/18 se solicita nueva consulta al Hospital de Coslada para control y nuevo arreglo y ver la posibilidad de prótesis definitiva.

El 29/11/18 en el Hospital de Coslada se realiza arreglo y cambio de encaje con media elástica. Se cambió la prótesis.

14/03/19 ASEPEYO solicita nueva revisión en el Hospital de Coslada.'

Apoyo probatorio en los foliso 292 a 295 de los autos, que recogen el informe emitido por Asepeyo, en el que se refiere el iter médico de la prótesis colocada al trabajador demandante.

Tercer motivo: Adición de un nuevo hecho probado vigésimocuarto, del siguiente tenor literal:

'VIGESIMOCUARTO.- El objeto social de RAFAEL AFONSO, S.L. es la comercialización de vehículos de todas clases y de recambios, repuestos y accesorios para los mismos, incluso en régimen de exclusiva o como concesionaria autorizada de marcas, patentes o nombres comerciales de tales productos, así como su reparación de cualquier tipo. La principal actividad de la empresa es la comercialización de vehículos terrestres, reparación y alquiler.'

Apoyo probatorio en los estatutos sociales en los que obra su objeto social (folio 530), y al folio 525, consistente en certificado de la situación en el censo de actividades económicas, constando de alta en las actividades descritas.

Respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala como se recoge en sentencia 12 de marzo de 2002 (recurso 379/01) o 7 de marzo de 2003 (rec 96/2002) 'que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos.

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia '.

TERCERO.- Confome a los criterios revisorios que anteceden se desestima el primer motivo, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Las Palmas aparece recogida en el ordinal noveno de la de instancia aquí recurrida, siendo innecesaria la adición pretendida relativa a la fundamentación de la misma, por cuanto el efecto de cosa juzgada derivado de la misma no alcanza más que a su fallo. El Tribunal Supremo en auto de 8 de septiembre de 2021, rec. 3061/2020, explica que:

'El efecto negativo de la cosa juzgada , tal como expresamente dispone el artículo 222.1 LEC se refiere a la identidad del objeto de los procesos -anterior y ulterior- y no , desde luego, a la identidad de fundamentaciones jurídicas , pues de admitir tal interpretación, para evitar el efecto de cosa juzgada bastaría con fundamentar de forma diferente la misma petición en procesos distintos, ya que el efecto de cosa juzgada alcanza a los argumentos jurídicos que pudieran haberse esgrimido en el proceso precedente para amparar la pretensión ( STS de 11 de julio de 2019, Rec. 77/2018)'

No hay error que rectificar a través de la propuesta. La sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 no decide sobre el acta de infracción levantada a la recurrente Rafael Afonso, SL, también objeto de sanción por no haber designado coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la misma obra en la que se accidentó el demandante, sino en relación con la impuesta a la codemandada. Su fundamentación busca justificar su responsabilidad en la infracción. Cualquier valoración en derecho, que lleve a cabo la sentencia tiene repercusión directa en su pronunciamiento, y es éste el que causa efectos fuera del proceso en el que se dicta, no sus consideraciones jurídicas.

Igual desestimación procede respecto del hecho nuevo noveno bis, por cuanto el inicio de un expediente de recargo de prestaciones frente a la codemandada José Eduardo Sarmiento, no desvirtúa los hechos que justifican la imputación de responsabilidad de la mercantil Rafael Afonso, SL en el accidente del Sr. Alejandro, siendo las valoraciones jurídicas vertidas en el mismo no vinculantes para la resolución de la reclamación de autos.

CUARTO.- El motivo segundo para modificación del hecho probado décimo quinto añade al ordinal, en el que se deja constancia del inicio de la baja médica el 5 de diciembre de 2016, y su diganóstico de 'fractura abierta de diáfisis de tibia y peroné. Grado 3', el relato del proceso médico que sigue el demandante para la debida elección y colocación de la prótesis adecuada al muñón del actor, proceso que ocupa desde mayo de 2017 a marzo de 2019. Con la propuesta, las recurrentes pretenden cuestionar no la necesidad de una prótesis, sino que el coste de la misma fue asumido por la mutua Asepeyo, por lo que no se ha generado gasto alguno al demandante por esta partida de la que no aporta ningún presupuesto. Añade, que el importe que solicita es el máximo previsto por la Ley 31/2015.

La modificación propuesta resulta del informe señalado emitido por la mutua Asepeyo, pero no teniendo relevancia de cara a la revisión del fallo, se desestima.

QUINTO.- En un tercer motivo se intenta introducir un hecho probado vigésimo cuarto, que recogería el objeto social de Rafael Afonso, SL, para evidenciar que nada tiene que ver su negocio con la actividad de la construcción en cuyo desarrollo tuvo lugar el accidente.

Los documentos señalados por la recurrente acreditan este objeto, pese a ello, no se estima el motivo por cuanto la infracción que se imputa a la empresa no tiene relación con el hecho de subcontratar una actividad propia o no, sino con que el siniestro acaeció en el centro de trabajo de la recurrente, para realizar obras de ampliación promovidas por la misma (era la promotora), constando además que no había nombrado un coordinador de seguridad para la obra, que detectara las infracciones en el uso de la carretilla, que resultan del hecho probado cuarto de la sentencia, para impedir su uso por terceros no autorizados. Conocía además la subcontratación por parte de la principal.

Desde esta perspectiva, y dejando constancia el hecho probado octavo de la sanción impuesta por causa del accidente de trabajo sufrido en sus dependencias por el demandante, conforme al art. 12.24 a) de la LISOS, por no haber designado coordinador de seguridad y salud en la obra la recurrente, se desestima el motivo. Existe infracción apreciada administrativamente, que dio lugar a una sanción consentida por la empresa Rafael Afonso, SL. En la sentencia se explica, fundamento de derecho segundo, que 'no resulta de recibo analizar nuevamente dicha cuestión a la vista de la firmeza del Juzgado de lo Social número 4 de este partido judicial, por la cual se confirmó el acta de infracción'. En este concreto fundamento, es cierto que se aprecia un error en la valoración del Juez de instancia del Social nº 8, pues la sentencia del Jz. Social n.º 4 sólo confirmó la sanción impuesta a Anibal, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Alejandro, única empresa demandante en aquel proceso. Pese a ello, consta igualmente como hecho no controvertido que Rafael Afonso, SL consintió la impuesta por el mismo siniestro por Resolución del Servicio de Promoción Canario el 17 de julio de 2017. No recurrida la sanción administrativa, produce el mismo efecto que la antedicha sentencia, respecto de la recurrente.

SEXTO.- El primero de los motivos formulados para censura jurídica de la sentencia por el cauce del art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de los arts. 1902 y 1101 del Ccv, arts. 24.1, 24.3 y 42.1 LPRL. Es un motivo coincidente en los dos recursos, por lo que se resuelve conjuntamente ante la identidad apreciada entre los escritos.

Lo que argumenta el motivo es que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 en autos seguidos con el n.º 568/2018, el 20 de enero de 2019, que sirve al Juez de instancia para justificar la responsabilidad de Edmundo en el accidente laboral del demandante, atribuye la misma únicamente a Anibal, absolviendo a la codemandada Hermanos Torres, SL pese a ser subcontratada por la primera en la obra de la que era promotora la recurrente, siendo esta entidad la que debió acreditar el cumplimiento de sus obligaciones de seguridad. Le imputa culpa in vigilando. Añade, que el hecho de que se sancionara administrativamente a Rafael Afonso, SL por no designar coordinador de seguridad, no supone necesariamente su responsabilidad en el siniestro.

En su escrito de impugnación el actor señaló que el art. 96.2 LRJS establece, que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Previsión legal que en este caso, entiende el trabajador, supone la desestimación del motivo puesto que la empresa no ha desacreditado que ella fuera la promotora de la actividad, constando como contratista principal Anibal.

La codemandada Hermanos Torres, SL, subcontratista, al oponerse al motivo alega que contiene importantes deficiencias formales, al no explicar cómo la sentencia infrige las normas señaladas en el mismo por no aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea. No obstante, se remite al fudamento de derecho cuarto de la sentencia, que reproduce, para justificar la correcta imputación de responsabilidad a Edmundo en el accidente, por infracción de las normas que en el fundamento se enumeran.

Los preceptos que se dicen infringidos en el motivos son:

'24. Coordinación de actividades empresariales.

1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.

...

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.'

El art. 18 apartado 1 de la misma ley:

'Artículo 18. Información, consulta y participación de los trabajadores.

1. A fin de dar cumplimiento al deber de protección establecido en la presente Ley, el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con:

a) Los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.

b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior.

c) Las medidas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la presente Ley.

En las empresas que cuenten con representantes de los trabajadores, la información a que se refiere el presente apartado se facilitará por el empresario a los trabajadores a través de dichos representantes; no obstante, deberá informarse directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo o función y de las medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgos.'

Y el art. 42.1 LPRL dispone que:

' 1. El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento'.

El art. 1902 y 1101 Ccv relativos a la responsabilidad no contractual y contractual.

En la resolución del Servicio de Promoción Laboral del Gobierno de Canarias de 17 de julio de 2017, se sanciona a Rafael Afonso, SL por infracción de los arts. 4.2.f y 19.1 ET y 14.1 y 24.1 de la LPRL. Respecto del RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras en construcción, es el art. 3.2 el que se dice infringido, constituyendo todos ellos una infracción calificada como grave conforme al art. 12.24 a de la LISOS.

El antedicho art. 3 del RD 1627/97 establece que:

'Artículo 3. Designación de los coordinadores en materia de seguridad y salud.

1. En las obras incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, cuando en la elaboración del proyecto de obra intervengan varios proyectistas, el promotor designará un coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra.

2. Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.

3. La designación de los coordinadores en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra y durante la ejecución de la obra podrá recaer en la misma persona.

4. La designación de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades.'

A la vista del no desvirtuado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, el argumento del motivo no se sostiene conforme a la obligación de coordinación, que imponen los preceptos reproducidos al promotor de una obra, donde intervenga más de una empresa.

Los hechos probados de la sentencia recurrida establecen que en la obra de reforma de la nave de Rafael Afonso, SL el promotor era esta misma empresa, siendo tal circunstancia la que ha determinado su responsabilidad, y no el hecho de que subcontratase a otras para realizar una actividad propia o no de su objeto social. Nadie cuestiona que Rafael Afonso, SL pertenece al sector venta y reparación de automóviles, pero lo cierto es que para aquella obra propia, se constituyó como promotor de la misma. Partiendo de esta premisa, lo relevante es que el accidente se produjo por un uso no autorizado de una carretilla elevadora, que, con las palas levantadas y cargada, se desplazó descontroladamente, arrastrando al demandante que se encontraba subido a un andamio, causando finalmente la lesión descrita al inicio de esta sentencia. La carretilla propiedad de la recurrente, se había entregado a la contratista principal y puesto bajo su custodia, y pese a ello, fue un trabajador de Hermanos Torres, SL, la subcontratista, el que movió la carretilla para que pudiera acceder otro vehículo cargado de material a la nave. Sabido por Rafael Afonso, SL que iba a entrar otra empresa subcontratada por Anibal en la obra, debió haber nombrado un coordinador de seguridad para que asumiera las obligaciones del art. 18.1 de la LPRL, conforme al cual serán objeto de coordinación la información de 'las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior'. En este caso, coordinación de medidas de prevención del riesgo por uso de la carretilla, en orden a impedir que circulara por lugar no seguro, conducida por persona no autorizada.

Tal y como resulta de la sentencia que señala la recurrente en el motivo, STS de 30/06/10, es necesaria la existencia de relación causal y directa entre el incumplimiento y el daño. Se trata del principio de causa adecuada, debiendo valorarse en cada caso concreto si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, 'de tal manera que el cómo y el por qué se produjo éste constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal'. Dicha doctrina, en contra de lo que sostiene el motivo, justifica la responsabilidad de Rafael Afonso, SL en el accidente, pues si se hubiese designado un coordinador de seguridad, éste hubiera tenido la obligación de informar a todas las empresas intervinientes en la obra, de aquellas medidas de seguridad adoptadas para prevenir el riesgo descrito, que en este caso se concretaban en que el uso de la carretilla fuera autorizado por el responsable de la empresa contratista principal, depositaria de la misma, supervisando esta máquina para evitar el riesgo de una circulación en condiciones indebidas (con las palas levantadas, cargada, por lugar no adecuado...).

Esta consideración no es simplemente una hipótesis, basada en 'un convencimiento erróneo del deber de vigilar', sino resultado de la falta de coordinación de los participantes en la obra, mediante la información de las medidas de prevención de riesgos necesarias a cada empresa, por quien debió asumir tal responabilidad, el coordinador de seguridad, previa designación por la promotora.

En cuanto a la responsabilidad solidaria de Hermanos Torres, SL, la infracción que se imputa por las recurrentes a la misma es la de la obligación del deber de vigilar, la parte identifica el art. 24.1 y 3 de la LPRL como precepto cuyo incumplimiento fue causa del siniestro. En este punto, se acoge la denuncia formulada. El art. 24.1 LPRL dispone que:' 1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.'

Esta infrancción que las recurrentes señalan impide apreciar el defecto formal en la formulación del recurso que denuncia la empresa Hermanos Torres, SL, ya que la imputación no es genérica y permite a la empresa que se defienda debidamente. Como señala el Tribunal Constitucional, la clave está en distinguir entre el rigor formal, y un exceso formalista que carece de más finalidad que la de impedir el acceso al recurso ( STC 17/1985). De estimarse la denuncia se incurriría en un exceso no amparado por el derecho a la tutela judicial efectiva.

En este caso es un hecho probado que fue un empleado de esta empresa quien accionó la carretilla, como también lo es que la responsable de su uso era la contratista principal, que la había depositado en un lugar inadecuado y sin retirar las llaves, lo que permitió al trabajador de Hermanos Torres moverla para facilitar el paso de otro vehículo. No habiendo efectuado la promotora actuación de coordinación alguna, en orden a que la subcontratista conociera la medida preventiva pertinente de la que era responsable Anibal, para evitar el riesgo derivado del uso indebido de la carretilla, esto es, la de autorización previa al uso, se aprecia igualmente una falta de cooperación conforme al art. 24.1 citado, ya que si en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.'

Esta es la norma de protección y de prevención que imputa la responsabilidad que descarta la sentencia a la subcontratista, pues no consta se coordinara con la entidad promotora y la responsable del uso de la carretilla para evitar su uso no autorizado, pero tampoco que la subcontratista cooperara con ella a tal efecto. Aunque este hecho no dio lugar a actuación sancionadora alguna, el hecho de que la Inspección de Trabajo no levantara acta de infracción no desvirtúa la responsabilidad, siendo posible estimarla mediante reclamación judicial, de acreditarse los presupuestos que generan la responsabilidad.

No acreditado que se adoptaron todos los medios posibles para evitar el siniestro en orden a la cooperación en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales ,que exige el párrafo primero del art. 24 LPRL, la censura jurídica formulada prospera.

Se estima el motivo, lo que supone revocar la sentencia para ampliar la responsabilidad solidaria en la condena indemnizatoria impuesta a la promotora y contratista principal respecto de la subcontratista Hermanos Torres, SL, siendo ésta responsabilidad la pretendida en ambos recursos, que literalmente piden una extensión de la responsabilidad solidaria contra la entidad Hermanos Torres, SL.

OCTAVO.- El quinto motivo en ambos recursos es igualmente coincidente. Por el mismo cauce del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los arts. 24 CE, 97.2 LRJS, 209.3, 216 y 208 LEC, 42 LGSS, y 1902 y 1106 Ccv, y jurisprudencia que cita. Son dos las cuestiones que plantea para el caso de que no se estimaran los motivos para exención de la responsabilidad de Rafael Afonso, SL en el accidente.

En primer lugar, discute la reclamación de 50.000 euros impuesta por reposición de prótesis, máximo de la Tabla 2.C, sin acreditar el coste de la prótesis, pese a que de la misma se hizo cargo la Mutua Asepeyo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019, rec. 3494/2017, que la parte invoca , explica que es doctrina unificada de la Sala la que sigue:

'La determinación del alcance que posea la asistencia sanitaria derivada de continegencia profesional, en particular respecto de las prestaciones ortoprotésicas y su suministro más allá de lo previsto en las normas específicas que la tipifican con carácter general ('cartera de servicios') ha sido ya examinada por la doctrina de unificación.

1. STS 2 abril 2010 (rec. 2398/2010 ).

La STS de 2 abril 2010 (rec. 2398/2010) aborda el problema de si un trabajador que sufrió accidente de trabajo, y como consecuencia de aquel, la amputación de un brazo, tiene derecho a que el sistema de Seguridad Social le suministre una prótesis mioeléctrica en lugar de la que la Mutua le proporcionó, una prótesis híbrida de más limitadas prestaciones.

Recuerda una antigua jurisprudencia según la cual la prestación sanitaria en supuestos de accidente de trabajo ha de dirigirse a la reparación íntegra del daño , de tal forma que no resultan aplicables al supuesto normas posteriores de Seguridad Social que han limitado el reconocimiento de las prótesis mioeléctricas a la pérdida de ambos brazos. De este modo, en caso de accidente de trabajo, la reparación del daño causado debe hacerse de la manera más completa posible, lo que incluye la implantación de una prótesis mioeléctrica aunque no se trate de un supuesto de amputación bilateral de miembros superiores .

2. STS 24 enero 2012 (rec. 1681/2011).

La STS 24 enero 2012 (rec. 1681/2011) , en la misma línea que la anterior, precisa que procede la implantación de prótesis de última generación en pierna a consecuencia de accidente de trabajo, aunque no esté incluida en el catálogo general de material ortoprotésico, pues en las contingencias profesionales rige el principio de reparación íntegra del daño .

Concluye que no procede aplicar el catálogo de prótesis contenidas en el Real Decreto 1030/2006, ni en el Orden de 21 de noviembre de 2002 (Catalogo de Material Ortoprotésico de la Comunidad Autónoma de Galicia) y Circular 4/2000 de 20 de septiembre, citados como infringidos por el recurrente.

3. Fundamento del principio acogido por nuestra doctrina.

Tanto las dos sentencias reseñadas cuanto las otras muchas en que se basan (como la STS 21 noviembre 2001, rec. 585/2001), fundamentan la solución acogida en lo siguiente:

No es dable, en modo alguno, calificar la asistencia sanitaria como 'prestación económica' en la concepción que de las mismas tiene la Ley, por más que en cualquiera de sus manifestaciones -farmacéuticas, médicas, hospitalarias y protésicas- suponga para quien la presta un indudable coste económico de fácil cuantificación. Desde la perspectiva del beneficiario, que es el criterio que utiliza la Ley para clasificar las prestaciones del sistema, se trata de una prestación directa o en especie. Y finalmente, porque cuando la Mutua presta la asistencia sanitaria, obvio resulta afirmarlo, no realiza ningún 'pago directo' al beneficiario. Y sin ese pago, no existe derecho alguno al reintegro.

Tratándose de un accidente de trabajo, dicho reglamento no resulta de aplicación directa y automática porque, como desde antiguo reconoció la jurisprudencia de esta Sala, salvo norma específica en sentido contrario, en las contingencias profesionales rige el principio de reparación íntegra del daño, y la asistencia sanitaria, a diferencia de lo que sucede cuando no consta tan importante circunstancia (la contingencia profesional) y, por tanto, la prestación se encuentra claramente 'baremada' en el oportuno reglamento, debe prestarse 'de la manera más completa' y ha de comprender, en el 'régimen privilegiado' el suministro y renovación normal de los aparatos de prótesis y ortopedia que se consideren necesarios, tal como prevé de manera específica para contingencias profesionales el art. 11.1.b) del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre'

Si la asistencia sanitaria no puede ser calificada como 'prestación económica' en cualquiera de sus manifestaciones -farmacéuticas, médicas, hospitalarias y protésicas- , aunque suponga para quien la presta un coste económico de fácil cuantificación, y desde la perspectiva del beneficiario, se trata de una prestación directa o en especie, la interpretación del art. 115 de la Ley35/2015, de 22 de septiembre, que establece el nuevo sistema de vaoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, no es la que llevan a cabo las recurrentes.

El artículo 115 referido a 'Prótesis y órtesis', dispone que:

'1. Se resarce directamente al lesionado el importe de las prótesis y órtesis que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado a lo largo de su vida.

2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de prótesis y órtesis futuras deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas.

3. La valoración tendrá en cuenta el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de la prótesis u órtesis en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado.

4. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.

5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose el correspondiente factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes de capitalización de prótesis y órtesis (TT3) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48'

La Tabla 2.C establece hasta 50.000 euros por recambio.

A partir de estas premisas jurídicas, y teniendo en cuenta que el informe pericial que causó la convicción judicial concluye, que el importe de 50.000 euros es que correponde al actor para reposición de la protesis que porta, se desestima el motivo. No es necesario acreditar el gasto, pues lo que cubre la indemnización por prótesis es su recambió futuro, no siendo además la cantidad impuesta el máximo posible, porque es el máximo legal por recambio, que en este caso se ha limitado a uno, mínimo imaginable a la vista del avance de la tecnología en todos los campos de la ciencia a la edad del recurrente (60). No hay enriquecimiento injusto como denuncia la parte recurrente, sino reparación íntregra del daño.

En un segundo apartado, lo que cuestiona es el importe que la sentencia asigna por lucro cesante por el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, que se cifra en 21.139 euros, cuando lo reclamado en aclaración diligenciada en autos el 14 de octubre de 2020, quedó en 4.234 euros.

Cantidad pacífica, explica el motivo, conforme a la tabla 2.C.4 del baremo a tendiendo a la edad de 60 años del actor e ingresos de 15.000 euros netos.

Constatada la aclaración en la cantidad indicada, a partir del propio escrito de impugnación del trabajador demandante al folio 42 del mismo, el motivo se estima en cuanto a esta cuantía, debiendo descontarse de la condena la suma de 16.905 euros, lo que minora la misma a la de 233.069 euros, que aprovecha a la empresa asegurada por Mapfre y a la contratista principal de la obra como responsable solidaria, por cuanto el límite de responsabilidad de Mafpre sigue siendo de 150.000 euros como declara la sentencia en su fundamento de derecho quinto. La condena de ambas empresas es la misma que la de Hermanos Torres, cuya aseguradora es Mapfre y por igual importe de 150.000 euros.

Explicar que conforme a doctrina del TS, por todas la dictada el 20 de febrero de 2020, recurso 2852/2017, de los artículos 1141 y 1148 del CCv se deriva que los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados debe extenderse a los demás obligados solidarios, pues 'la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión, a los demás que con él fueron solidariamente condenados', lo que en fase de recurso implica que 'las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudican a todos éstos, [pero] también 'a contrario sensu' la actividad desarrollada por uno de ellos les beneficia en todo lo que es afectante paritariamente'.

Y afirma finalmente que 'la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes'.

NOVENO.- En un último motivo para censura jurídica de la sentencia, la Aseguradora recurrente denuncia la infracción del art. 20 de la LCS y jurisprudencia que cita, para que el interés que impone la sentencia del 20% a la entidad se desestime. Argumenta que existía una duda más que razonable sobre la responsabilidad en el accidente, a la vista de que la ITSS sólo identificaba el incumpliento de Anibal, iniciando expediente de recargo de prestaciones frente a la misma y no contra su asegurada. Insiste en la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por el Jz. Social n.º 4 de Las Palmas, en que la actividad de Rafael Afonso SL no es la construcción, y en la responsabilidad de Hermanos Torre, SL, como circunstancias que justifican la exención en la aplicación de los intereses del art. 20 LCS.

Todas estas cuestiones ya han sido resueltas en los anteriores fundamentos al resolver sobre los distintos motivos formulados, lo que determina la desestimación del que se examina.

El art. 20.8 de la LCS dispone que 'No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuera imputable'.

El párrafo 6 del mismo precepto:

' Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.'

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de diciembre de 2011, rec. 4727/2010, explica que:

'La cuestión así planteada exige una interpretación y adecuación al caso debatido de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro - Ley 50/1980 , reformada por la Ley 30/1995 - cuando, después de establecer en su regla 4ª que la aseguradora responsable de una indemnización derivada de un contrato de seguro habrá de abonar el interés legal desde la fecha del hecho causante incrementado en un 50% y que a partir de los dos años desde aquella fecha abonará un interés del 20% - establece una excepción a esta regla general en el regla 8ª del mismo artículo 20 en el sentido de que ' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. Esta excepción ha sido interpretada por esta Sala en el sentido de que habrá de jugar la misma en aquellos casos en los que el retraso en el abono de la indemnización se considera justificado cuando se discute sobre 'cuestiones racionalmente dudosas' como ocurrió en los supuestos contemplados por las SSTS 6-10- 1998 (rcud.- 4075/1997) o 4-10-2001 (rcud.- 3902/00)o 10-11-2006 (rcud.- 3744/2005) o cuando la discusión aparece 'como razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio' - SSTS 30-4-2007 (rcud.- 618/2006), o 14-4-2010 (rcud.- 1813/09), en relación con las de 16 de mayo de 2007 (rcud.- 2080/2005) , 17-7- 2007 (rcud.- 4367/05) determinantes del modo en que juega el incremento del interés legal en estos casos antes y después de los dos años contados desde el día inicial del devengo de los intereses - accidente, fecha del hecho causante o fecha de reconocimiento de la situación según los casos -.

Esta doctrina ha de seguirse por necesidades de la unificación de doctrina, pero esa misma doctrina bien interpretada lleva a una conclusión distinta de aquella a la que la aseguradora se acoge, pues no hay que olvidar que estos intereses moratorios, claramente punitivos cuando se trata de entidades aseguradoras, vienen fundados como ha dicho la Sala 1ª de este Tribunal 'no solo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación' - TS (1ª) 30-7-2008 (rec.- 616/02) -, y por lo tanto la justificación excepcional o retraso a fechas posteriores del pago de intereses que se contiene en la regla 8ª debe jugar sólo en aquellos casos en los que la oposición no sólo generó una discusión sino una discusión fundada y realmente motivada en consideraciones convincentes pues, como dice también la Sala 1ª la excepción que contemplamos, por su propio carácter de excepción debe aceptarse con carácter restrictivo - TS (1ª) 26-2-2010 (rec.- 314/06) - y por lo tanto sólo si estuviera basada 'en razones concretas por las que estima que su oposición estaba fundada y necesitaba de una actuación judicial ' para la solución adecuada del problema concreto planteado - TS (1ª) 30-7-2008 (rec.- 616/02) -, y no - añadimos nosotros- cuando el pleito aparece basado en motivos formales e inconsistentes carentes de una auténtica justificación.'

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa conduce a la confirmación de la sentencia recurrida en este punto, dado que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Las Palmas sobre sanción administrativa no venía referida a la empresa recurrente sino a la contratista principal, el hecho de que la promotora consintiera la sanción a ella impuesta por los mismos hechos confirma lo injustificado de la resistencia al pago de la aseguradora.

Finalmente, como resulta de la sentencia del TS de 28 de septiembre de 2011, rec 1980/2008, 'la mera diferencia entre lo pedido en la demanda y lo acordado en la sentencia hace ya tiempo que dejó de considerarse por la jurisprudencia de esta Sala, salvo casos excepcionales de diferencias extraordinarias como una causa que justifique el impago por la aseguradora y la exima por ello de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.'

En este caso la diferencia es por error de la sentencia y se limita a unos 16.905 euros, y la aseguradora siempre pudo consignar para pago la cantidad resultante si entendía que era suficiente para cubrir su responsabilidad, evitando con ello los intereses, al menos respecto de tal suma, lo lleva a desestimar el motivo, y con ello el recurso de Mapfre.

DÉCIMO.- Por último, resolver pretensión de incremento de la cuantía indemnizatoria formulada por el demandante en su escrito de impugnación, para que se cifre en relación con Edmundo y Anibal en 123.078,83 euros, permaneciendo la impuesta a la aseguradora Mapfre España, pretensión que tiene su apoyo en el dictamen pericial practicado en juicio, y que reproduce al inicio del escrito.

La pretensión no prospera por cuanto como ya dijo esta Sala en sentencia de 11 de mayo de 2017 recurso nº 288/2017 : '... el articulo 197.1LRJS establece: ' En los escritos de impugnación ...... podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hechos o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el articulo anterior'.

En su interpretación, la STS 15 octubre 2013 (RT 2013/7923) sentó la siguiente doctrina: ' A la vista de los antecedentes jurísprudenciales y redacción actual del articulo 197 LRJS forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: motivos de inadmisibillidad del recurso, rectificaciones de hechos, causas de oposición subsidiarias. En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida, en modo alguno puede ser el cauce adecuado por la anulación de la revocación total o parcial de la sentencia impugnada'.

Es por ello que el escrito de impugnación no es el cauce adecuado para variar el fallo de la sentencia, para ello las partes deben presentar recurso de suplicación.'

En este caso, la parte actora pretende una revocación parcial de la sentencia, para incremento de la cantidad objeto de condena a las dos empresas codemandadas, promotora y contratista principal de la obra donde sufrió el accidente, de modo que, no siendo la vía prevista por la Ley procesal para tal fin, como interpreta la doctrina expuesta, no cabe entrar a conocer de la solicitud, al haber sido formulada inadecuadamente.

UNDÉCIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la estimación parcial del recurso en ambos casos no lleva aparejada la condena en costas.

DUODÉCIMO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por RAFAEL AFONSO S.L, y por MAPFRE ESPAÑA, SA contra la Sentencia núm. 363/2020 de 14 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos nº 810/2018, sobre Reclamación de Cantidad, la cual revocamos para estimar la demanda frente a HERMANOS TORRES, SL condenando solidariamente a la misma junto a RAFAEL AFONSO, SL y Anibal y entidad HERMANOS TORES, SL la suma de 233.069 euros respondiendo solidariamente Mapfre España, SA en la de 150.000 euros, en virtud del contrato de aseguramiento existente con la entidad RAFAEL AFONSO, SL y Anibal . Sin costas

Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para recurrir dándose a las consignaciones efectuadas, el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme por el Juzgado de referencia.

?Devuélvanse los autos originales alJuzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1487/21 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.