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Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 774/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 622/2021 de 04 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 04 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 774/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100832
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1545
Núm. Roj: STSJ PV 1545:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13 de agosto de 2019 se reconoce al actor la pensión de incapacidad permanente, en el grado de absoluta para todo trabajo. En dictamen Propuesta de fecha 13 de agosto de 2019 se determina el cuadro clínico residual de cáncer de pulmón y las limitaciones orgánicas y funcionales de disfunción sistémica, por neoplasia pulmonar en relación a exposición al amianto, trabajador jubilado, CEP 6A0101.
Así pues, a partir de la información obtenida de la investigación realizada, se puede decir que existen indicios razonables que apuntan a la existencia de exposición a amianto. Por ello, se puede considerar que el trabajador D. Mauricio contra durante el tiempo que realizó su actividad en la empresa ACENOR, SA (anteriormente Pedro Orbegozo) pudo manipular materiales con amianto, por lo que pudo estar expuesto a la inhalación de fibras de amianto. No obstante, esta posible exposición tuvo una frecuencia, intensidad y duración imposibles de determinar, ya que no se dispone de evidencias.
Obra en autos vida laboral del trabajador e informe de exposición de Osalan, que se dan por reproducidos.
El actor fue diagnosticado en 2004 de carcinoma transicional de vejiga T2N1M0.
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.
Fundamentos
SIDENOR INDUSTRIAL, S.L. aduce que ha de prosperar su excepción de falta de legitimación pasiva para ser parte en el proceso y en su defecto, que no cabe considerar que la enfermedad que padeció aquel demandante (cáncer de pulmón) tenga razón en el trabajo que realizó para aquellas empresas.
Por su parte, COFIVCASA considera que se ha conculcado su derecho a que sea admitida y practicada la prueba pertinente para la propia defensa y por ello insta principalmente la nulidad de las actuaciones procesales a un momento anterior al juicio. En su defecto, sostiene que no puede reputarse que aquella enfermedad tenga su origen en aquel trabajo y que, en todo caso, de así estimarse, no procede la indemnización fijada en sentencia (301.456,62 euros), sino la de 36.405, 38 euros.
SIDENOR INDUSTRIAL, S.L. plantea los dos motivos de impugnación que se contienen en su escrito de formalización del recurso con cita del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), mientras que COFICAVASA,S.A. los enfoca por la vía del apartado a, b y c de tal artículo 193.
Ambos recursos son impugnados por los sucesores en el proceso del que fue don Mauricio, que falleció escasos días antes de dictarse la sentencia recurrida. Son doña Consuelo, que fue cónyuge de aquel y el hijo de ambos, don Rafael. En ambos casos se opone a los aludidos motivos de impugnación y termina su escrito de impugnación con el pedimento de que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.
Como quiera que la estimación de la petición de nulidad de actuaciones que plantea COFICAVASA, S.A. haría inane el estudio del resto de motivos de impugnación, estudiamos la misma previamente. Desestimándose la misma, por las razones que se exponen a continuación, seguidamente valoramos la reforma fáctica que propone dicha recurrente para finalmente estudiar el resto de motivos que plantean ambas recurrentes.
1.- Formalmente, dicha recurrente aduce que se le ha producido indefensión y postula tal nulidad de actuaciones procesales con cita del artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, del artículo 217 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 10 de enero) y del artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.
Aduce que propuso determinada prueba documental en fecha 8 de enero de 2020 (en realidad el escrito se presentó el día 9 siguiente), que la misma fue admitida por auto de fecha 13 de ese mes y año, a salvo la petición de que se remitiese al Juzgado el historial médico completo del Juzgado. Recurrió de reposición esa decisión y la misma fue desestimada por nuevo auto del Juzgado de 17 de febrero de 2020.
Seguidamente invoca el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 2 de diciembre de 2014 (recurso 97/2013) cuando cita el Tribunal Constitucional de esta forma: '
Critica también aquel auto de 17 de febrero de 2020.
Seguidamente añade que la demandante trajo a juicio un documento nuevo, un informe médico de fecha 14 de agosto de 2020, el cuál si que pudo ser estudiado por el perito del demandante antes del juicio, lo que no pudo hacer el perito por dicha parte recurrente propuesto.
Por otra parte y en relación a la prueba que si que fue admitida en aquel auto de 13 de enero de 2020, se dice que el Juzgado no dio traslado a las partes de la que ya había sido recibida y además, que se denegó la reiteración en la petición por auto de fecha 15 de septiembre de 2020, señalando que la petición de certificado a la Tesorería General de la Seguridad Social tenía por finalidad permitir a dicha parte repetir contra otros empleadores del demandante, en actividad en las que afirma que hubo contacto con el amianto y ello le genera indefensión. También afirma que no se permitió a su perito examinar personalmente al demandante.
2.- El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la proscripción de la indefensión están ligado con el derecho fundamental a probar, fijado en el punto 2 de tal artículo 24. Así lo dice, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 212/2013, de 16 de diciembre, que recuerda cómo está basado en la elemental máxima que impone que toda persona que acude al Juez ha de ser oída y además, ha de ser practicada la prueba que proponga, siempre y cuando la misma la pida en tiempo y forma y sea pertinente. En tal sentido y entre otras, también las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018 y 20 de septiembre de 2005, ( recursos 1648/2016 y 2565/2004) o la que cita el recurrente del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 (recurso 97/2013).
Precisamente aquella sentencia del Tribunal Constitucional estudiaba precepto similar al artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (el artículo 90 de la Ley de Procedimiento Laboral) poniendo la atención sobre la necesidad que tiene la parte de proponer en forma la prueba y que el Juez o el Tribunal ha de pronunciarse expresamente sobre su pertinencia o impertinencia, tal y como prescribe el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.
Es precisamente su íntima relación del derecho a que se practique la prueba debidamente propuesta y pertinente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho fundamental a la defensa lo que hace ver que ese derecho fundamental tiene por contenido un poder jurídico que tiene la parte para provocar que se decida sobre la pertinencia de la prueba que propone y salvo que sea impertinente, se practique la propuesta, pues ese derecho incluye el poder de la parte para que se realice la actividad necesaria para suministrar al Juez o el Tribunal los elementos necesarios para que funden su convicción sobre los hechos discutidos en el proceso. Ahora bien, ello no incide en todo tipo de prueba propuesta, sino que se ha de tratar de una 'prueba decisiva en términos de defensa' para poder hablar de vulneración de ese derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/2010, de 18 de noviembre).
Partiendo de lo anterior, examinamos los anteriores alegatos.
3.- Como se ve, de toda la prueba que alega la recurrente sólo fue inadmitida la remisión del historial médico del demandante, de lo que si bien no se dio razón alguna en el primer auto del Juzgado de fecha 13 de enero de 2020, si que se fundamentó tal denegación en el posterior de 17 de febrero de 2020. Allí se explicó que tampoco el proponente de la prueba había explicado la razón de pertinencia de tal proposición de prueba y tras indicarse que si que ello se explicaba en el recurso repositorio, empero se denegaba tal prueba, asumiendo que, si bien podía ser que el examen de tal historial pudiera suministrar algún dato de interés para el objeto del proceso, no cabía admitir esa petición con respecto de todo el total del historial médico y sin concreción alguna, no sólo porque se incluirían datos irrelevantes para el proceso, sino porque también habría otros afectantes a la intimidad. Expresamente se indicaba que si que se podría admitir una proposición de prueba más proporcionada, en cuanto que precisase con mayor grado los datos sobre los que se pretendiese tal prueba y valorar la necesidad concreta de la misma.
Lo cierto es que la recurrente no presentó nuevo escrito, concretando algo en relación a lo expuesto por el Juzgado.
4.- En cuanto al resto de defectos aducidos, algunos no lo son, pues hubiese bastado con que la parte examinase los autos, bien antes del juicio, bien en juicio, para apreciar si se habían cumplimentado o no en forma los requerimientos.
En todo caso y además, en relación a la posibilidad que alega COFIVACASA, S.A. de que parte de la prueba que menciona tenía por finalidad actuar una posible acción de repetición frente a otros eventuales responsables de la enfermedad profesional, es evidente que ello puede tener interés para dicha parte, pero ello desborda del objeto de este proceso, sin que tampoco hubiese planteado en forma la excepción de falta de litisconsorcio necesario en juicio, puesto que en el mismo sólo mencionó, como pura eventualidad, la posibilidad de que se pudiere ampliar la demanda a alguno de aquellos otros empleadores en función de lo que resultase de tal prueba.
5.-Como ya se ha dicho, la recurrente no indica que hiciese protesta en juicio por esa inadmisión o alguno de lo que considera defectos alegados en este motivo, lo que de por sí comporta el rechazo de este motivo de nulidad de actuaciones, aparte de lo anteriormente expuesto.
En efecto, se ha de recordar que no toda irregularidad procesal, aún y cuando quede inequívocamente constatada, por sí misma implica necesariamente una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión. Es preciso que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión. En tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 199/1992, de 19 de noviembre y 210/2001, de 29 de octubre, así como la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2005 (recurso 29/2004).
Y ni siquiera ello es suficiente para acordar una nulidad de actuaciones. Este instituto, el de la nulidad de las actuaciones procesales, está legalmente concebido como remedio último, es decir, siempre subsidiario de otro que pueda ser menos gravoso para superar el defecto con el debido respeto a los derechos de las partes procesales y el cuál es de preferente adopción si se da esa condición.
En este sentido, explica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 2014 (recurso 251/2013): '
Vinculado a esa condición de remedio extraordinario que tiene la nulidad de actuaciones, la jurisprudencia impone que en estos casos y para que prospere, quien la alegue haya hecho ver previamente la irregularidad procesal si existe oportunidad para ello. De tal forma que esa protesta de la parte por el defecto procesal denunciado se considera que es requisito ineluctable para acceder a tal nulidad, requisito procesal condicionante de la nulidad que resulta del artículo 87, número 2 de la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y del artículo 469 punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2.000, de 7 de enero, que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral en razón de lo señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. En tal sentido, cabe citar la sentencia de tal Sala Cuarta de fecha 20 de junio de 2005 (recurso 29/2004).
Pues bien, examinada el acta del juicio resulta que en fase de alegaciones del juicio oral, la defensa de COFIVACASA,S.A. aludió a la falta de cumplimentación de aquel requerimiento a la Seguridad Social, que no se le había contestado a la petición de reiteración de requerimientos -se le contestó en juicio- y se le advirtió que se le había denegado la posibilidad de necesidad de colaboración judicial para que el perito médico de dicha parte examinase en persona al demandante.
Frente a las respuestas judiciales, la recurrente alegó que se le dejaba en situación de indefensión, pero no hizo formal protesta a los efectos de plantear eventualmente la nulidad de actuaciones en instancias superiores por ello, pasando directamente a contestar a la demanda.
En todo caso y además, entendemos que no cabe hablar de que se haya denegado una prueba que tenga condición de decisiva para el resultado del pleito, como ya se ha pretendido explicar, pues tampoco se concretó que parte del historial era interesante para la parte, ni cabe considerar sea necesario en este proceso conocer frente a qué empresas pudiere repetir la parte, cuando formalmente tampoco aduce una falta de legitimación pasiva o la existencia de litis consorcio pasivo necesario.
En su segundo motivo de impugnación, dicha recurrente propone dos reformas del fáctico de la sentencia que se estudian seguidamente.
1.- Reforma del hecho probado primero de la sentencia recurrida.
Se pretende indicar que no quedan constatadas las funciones o puesto de trabajo que el demandante ocupó en su trabajo para PEDRO ORBEGOZO, S.A., luego ACENOR, frente a lo indicado en la versión judicial de tal hecho probado, que indica que fue laminador y jefe de equipo del tren de laminación de llanta.
COFIVACASA, S.A. se apoya en el informe de Osalan que obra a los folios 39 a 45 de autos, de 8 de abril de 2019.
Lo cierto es que la convicción judicial sobre tal tipo de trabajo y exposición al amianto en aquella época se explica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia. Resaltamos dos de sus muchos párrafos. De un lado, dice: '
Pues bien, es necesario traer a colación aquella jurisprudencia del orden laboral que reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).
Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.
Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.
En consecuencia, hemos de desestimar tal reforma, puesto que, como es de ver, la recurrente se apoya en un documento que ya examinó la Juzgadora, considerando acertada la conjetura allí indicada en base a la testifical practicada en juicio. De forma tal que aquel documento no puede decirse que de fe, por sí mismo, de que fuese erróneo lo indicado por la Magistrada autora de la sentencia en tal punto de la misma, lo que hubiese sido necesario para acceder a la reforma de tal hecho probado, dado lo dispuesto en el indicado artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3.
2.- Reforma del segundo hecho probado de la sentencia.
En base a aquel informe de Osakidetza ya mencionado, se pretende una reforma de tal hecho probado, que transcribe los aspectos más relevantes de aquel informe.
En la versión alternativa que propone, la recurrente hace una interpretación interesada del mismo.
El motivo ha de ser desestimado, no sólo porque aquel informe ya se da por íntegramente reproducido al final de la versión judicial de tal hecho probado segundo de la sentencia, sino porque el resumen que hace la Magistrada del mismo es un fiel y objetivo resumen de su contenido.
Por tanto, fácilmente se alcanza a apreciar que no cabe hablar de error judicial al valorar tal documento, como impondría para la reforma de tal hecho probado el tenor del artículo 193 letra b de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su artículo 196, punto 3.
1.- Esta otra parte recurrente sostiene su falta de legitimación para el proceso afirmando que, al considerarse lo contrario, se ha conculcado el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 10 de enero) en relación con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y el at 1902 y 1101 del Código Civil.
Esa Ley de Enjuiciamiento Civil es de subsidiaria aplicación al proceso laboral por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.
Al efecto, alega que el demandante nunca ha trabajado para SIDENOR INDUSTRIAL, S.A., no habiendo quedado acreditado en juicio un eventual fenómeno sucesorio empresarial entre ACENOR, S.A. y SIDENOR INDUSTRIAL, S.l. sosteniendo que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida si que se fija que COFICASA, S.A. se ha subrogado en la posición de ACENOR, criticando que se base la Juzgadora en la idea de que con aquella transmisión de acciones a COFIVACASA, S.A. la misma se hubiese subrogado, sin limitación alguna, en loa derechos y obligaciones de ACENOR, S.A.
Por otra parte, también sostiene que el artículo 1902 y 1101 del Código Civil imponen que, para la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios causados es necesario que la empresa haya podido incurrir en una acción u omisión dolosa o culpable generadora del daño sobre el que se reclama, reiterando que no es el caso de SIDENOR INDUSTRIAL, S.L., ya que no ha sido empleadora del demandante y en consecuencia, ninguna deuda de seguridad tuvo con el mismo ni se le puede imputar responsabilidad por eventual exposición al amianto del demandante. , indicando que las sentencias que cita el Juzgado en aquel fundamento de derecho no son aplicables al caso pues se refieren a casos en que si que el trabajador prestó actividad para SIDENOR INDUSTRIAL, S.L.
2.- Ya se expresa en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida que la desestimación de tal excepción tiene por base varios precedentes propios de este Tribunal y Sala e incluso se transcribe de forma literal el argumento de fondo empleado por esta Sala en casos como el presente, en el que la demandada no fue empresaria directa del demandante, sino que asumió sus responsabilidades empresariales por vía de sucesión, además en pleitos en los que ha sido parte esta empresa recurrente y atendiendo a los argumentos planteados en sus recursos por diversas recurrentes y entre ellas, la misma SIDENOR INDUSTRIAL, S.l.
Como se ve, se reitera un argumento que ha sido rechazada en reiteradas ocasiones por este Tribunal y Sala. Más modernamente y en similar sentido, nuestra sentencia de 12 de marzo de 2019 y (recurso 336/2019).
Reiteramos lo esencial de la argumentación contenida en aquel fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida volviendo a citar aquella sentencia de esta Sala de fecha 1 de marzo de 2011 (recurso 191/2011): '
Aunque el pleito tenía contenido diverso, ya se explica allí que la llamada a juicio de esta recurrente, al igual que en éste, no es condición de empleadora del demandante, que efectivamente, nunca lo ha sido, sino como subrogada en sus derechos y obligaciones, también en las resarcitorias por daños y perjuicios causados por aquella empleadora, como se deduce de los precedentes indicados en la sentencia recurrida.
Por tanto, siendo cierto que en los hechos probados de la sentencia recurrida no se explica el mecanismo por el que operó la sucesión de tal recurrente en la deuda empresarial de Pedro Orbegozo, S.A., lo que de forma amplia ya se exponía en la demanda rectora de este proceso, tampoco se puede considerar que dicha parte no conociese las razones por las que se fija su responsabilidad, pues así se ha declarado en otros procesos, de contenido similar al presente, en los que también ha sido parte SIDENOR INDUSTRIAL, S.L., como expresamente se le indicó, operando, por ello, el efecto positivo y prejudicial de la cosa juzgada previsto en el artículo 222, punto 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, efecto que puede y debe ser apreciado de oficio ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 26 y 25 de mayo de 2011, recursos 3889/2010 y 1582/2010).
En consecuencia, desestimamos este primer motivo del recurso de SIDENOR INDUSTRIAL, S.L.
1.- En el segundo motivo de impugnación de SIDENOR INDUSTRIAL, S. L. se aduce la infracción del artículo 1902 y del artículo 1101 del Código Civil, para discutir que quepa considerar que el señor Mauricio estuvo expuesto al asbesto (polvo de amianto) cuando trabajó para Pedro Orbegozo, S.A. en los periodos y trabajo indicados en el hecho probado primero de la sentencia recurrida y como se ve, COFICASA, S.A. también ha pretendido discutir tal extremo en su segundo motivo de impugnación.
Se aduce que aquel informe de Osalan solo se pronuncia en términos de probabilidad sobre tal contacto, que se ha de considerar el informe del perito médico propuesto por COFIVACASA, S.A., debiendo relacionarse el cáncer de pulmón que padece el demandante, no con el contacto con el asbesto, sino con su hábito tabáquico e incluso con el cáncer de vejiga que se le diagnosticó en el año 2004, siendo insuficiente que el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconociese al demandante grado de incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad profesional, derivada precisamente del contacto con el amianto en tal trabajo.
2.- Todos estos alegatos son estudiados y existe pronunciamiento sobre ellos en la sentencia recurrida, pero en sentido opuesto al que defiende el recurrente. Descarta expresamente la Magistrada que el cáncer de pulmón que padece el demandante derive del tabaquismo, como descarta nexo entre aquel cáncer de vejiga y el presente y tras indicar, en el hecho probado primero segundo párrafo, que aquella resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social fijó tal contingencia partiendo de ese contacto con el amiento, con rotundidad se pronuncia sobre la realidad de tal contacto y no sólo sobre la probabilidad, en base a esa resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la expresión de alta probabilidad de aquel informe Osalan y en base a la testifical practicada con respecto de varias personas que trabajaron con el demandante en tal fábrica.
Ya se ha descartado anteriormente la reforma fáctica y de lo que sostiene la Magistrada hemos de partir.
3.- Por otra parte, una de las varias sentencias que cita la demandante al impugnar el recurso de SIDENOR INDUSTRIAL, S.L. hace ver lo que es jurisprudencia unificada cuando afirma: '
Es la sentencia de 7 de febrero de 2020 (recurso 1680/2016) y en cuanto que cita la previa de 2 de marzo de 2016 (recurso 3959/2014) en similar sentido (la de 2 de marzo de 2016, recurso 3959/2014) hemos de considerar que existe jurisprudencia al efecto ( artículo 1, punto 6 del Código Civil) y ya hemos aplicado ese criterio en varias sentencias. Destacadamente, entre las más recientes, nuestra sentencia de 9 de febrero de 2021 (recurso 1710/2020).
Por otra parte, en orden a la susceptibilidad de que el cáncer de pulmón pueda tener su origen en el contacto con el amianto, ya dijimos en nuestra precedente sentencia de 14 de febrero de 2013 (recurso 186/2013) que si bien es cierto que hay enfermedades que incluso deben su nombre al contacto con el amianto, precisamente porque la exposición al polvo impregnado de tales minerales (asbesto) hace que, por la vía aérea cree la enfermedad, como es el caso de la asbestosis, también es cierto que hay tipos de mesotelioma, caracterizadamente, los de pleura y peritoneo que está demostrado científicamente que tienen el origen mayoritariamente en tal contacto. Pero, siendo estos los más, tampoco cabe excluir que el cáncer de pulmón pueda tener el origen en tal contacto.
El mejor ejemplo lo tenemos en la recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas, de 19 de septiembre de 2003 (DOUE 238/2003), sobre el listado europeo de enfermedades profesionales, que en su Anexo I. incluye como enfermedad profesional en el parágrafo 302 la 'asbestosis complicada por un cáncer broncopulmonar' y en el 308 el 'cáncer de pulmón provocado por la inhalación de polvo de amianto'.
Todavía mas en concreto, si consultamos el anexo del Reglamento de Enfermedades Profesionales (Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre) vemos que en su anexo I, el grupo 6 se dirige a describir enfermedades profesionales causadas por agente cancerígenos, siendo que el primero de todos los que se regula es precisamente el amianto (agente 1) y dentro de tal apartado, el subagente 01 alude expresamente a las neoplasias malignas de bronquio y de pulmón, es decir, cáncer de bronquio y pulmón.
Y esta Sala ya tiene precedentes propios en relación a tal enfermedad y el riesgo de asbesto, no solo en esa sentencia, sino también en otras, como la de 1 de junio de 2010 (recurso 607/2010).
4.- En todo caso, como se ha dicho y además, aparte de considerar probado aquel contacto con el amiento en función de las pruebas aludidas en el fundamento de derecho de esta sentencia y aplicar el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en orden a considerar la falta de adopción de las medidas preventivas imperantes en aquella época -de lo que se hace amplia relación en la resolución impugnada- también en la sentencia recurrida se descarta vínculo del cáncer de pulmón con el tabaquismo o aquel primario carcinoma de vejiga ponderando las periciales practicadas en función de unos razonamientos lógicos que tampoco se combaten en el recurso.
En consecuencia, desestimamos también este motivo.
Con cita de los artículos 34, 37 y 93 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y que sustancialmente modificó la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/20004, de 29 de octubre), la demandada COFIVACASA, S.A. pretende que es reduzca la indemnización fijada en la sentencia recurrida al importe de 36.405,38 euros.
Al efecto considera que es excesivo reconocer 76 puntos de la tabla 2 b del anexo de tal Ley y por el contrario, considera que las secuelas respiratorias harían ver un grado de disnea II, lo que daría lugar a 16 o 30 puntos y no considerar el mayor grado IV, que es el que se considera en la sentencia recurrida y ello dado que se han de valorar secuelas y no diagnósticos y que el demandante tenía hábito tabáquico o la vinculación con el previo cáncer de vejiga. Al efecto, para defender ese nivel de disnea II, cita el documento obrante al folio 32, informe de fecha 9 de mayo de 2019 del hospital Donostia de Osakidetza-Servicio Vasco de la Salud.
Pues bien, afrontando los concretos argumentos impugnatorios en los que se centra el motivo, en primer lugar entendemos que, descartada la vinculación entre el primer cáncer de vejiga y el ulterior de pulmón en la sentencia recurrida, de ello se ha de partir, puesto que no se ha desvirtuado aquella conclusión judicial en esta fase de recurso.
Por otra parte, en relación al hábito tabáquico, en el particularismo del caso de autos, sólo nos consta que el demandante era fumador, pero se desconoce la antigüedad en la adicción o el número de cigarros o cigarrillos que el mismo fumase habitualmente al día. Por el contrario, lo que si que consta es que la exposición los días laborables al amianto en el trabajo se prolongó durante veintinueve años (del 1963 a 1992), tal y como expone el fundamento de derecho cuarto de la sentencia. Y en este concreto contexto, consideramos que esa condición de fumador no debe ser valorada para menguar la indemnización.
Ello, aplicando el criterio expuesto en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio y 21 de diciembre de 2018 ( recursos 1064/0217 y 1543/2017), según el cuál y a los aludidos efectos, la prolongada exposición profesional al amianto durante años, sola y por sí misma, puede generar una enfermedad profesional que es suficiente como causa exclusiva como para producir no sólo los daños reclamados e incluso la muerte y ello, se fume o no. Por tanto, ese hábito -sólo constatado además en este particular caso de forma genérica y sin concretar- es elemento inoperante para tal reducción, dada la trascendencia de aquella otra causa, imponiéndose para tal reducción que se hubiese acreditado que la trascendencia de esta supuesta concausa fuese similar a la otra y no es el caso según lo dicho. Hemos aplicado tal criterio en nuestra sentencia de fecha 8 de septiembre de 2020 (recurso 829/2020)
En cuanto a la exigencia de que se aporte informe médico para la valoración, ello se ha de poner el relación con el sistema de pago de las indemnizaciones por las compañías aseguradoras que prevé aquel artículo 37, no debiendo obviarse que, en casos como el presente, aquella normativa solo se aplica de forma analógica porque tiene un adecuado marco de fijación de los importes a indemnizar en el ámbito de los daños personales, pero, obviamente, no es directamente transpolable de forma inmediata en todos sus contenidos, como es el relativo a esa exigencia de informe médico adaptado. En nuestro caso, constan las secuelas y los demás perjuicios a valorar y lo que este Tribunal ha de valorar es si se ha hecho adecuada cuantificación de los mismos conforme aquellos preceptos.
Y en cuanto a las reducciones concretas pretendidas en orden a la aplicación de los conceptos y cantidades fijados en el anexo de aquella Ley, en la argumentación de este motivo, COFIVACASA solo se discute esa puntuación de 76 puntos concedida al demandante por el cáncer de pulmón, pero nada dice de los otros dos conceptos indemnizatorios fijados en la sentencia recurrida. De un lado, nada dice de lo fijado por perjuicios morales (50.000 euros) y de otro, tampoco nada dice con respecto del perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida, al habérsele reconocido al demandante la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio (100.500,36 euros). Aunque en el suplico de tal recurso la indemnización pedida subsidiariamente es la de 36.405,38 euros, que sería lo que correspondería por aquellos puntos, frente a los 150.955,99 euros que se fijó en la sentencia considerando aquellos 76 puntos y la edad del demandante (79 años). En lógica consecuencia, no discutiéndose esos dos últimos conceptos indemnizatorios si incluidos en la sentencia recurrida y si solo discutiéndose lo relativo a la puntuación fijada con respecto de aquel cáncer de pulmón y sus efectos, en ello nos centramos.
Abordando ya la discusión sobre esos 76 puntos concedidos por la Juzgadora, al efecto la Magistrada cita diversos precedentes de esta Sala que fijan ese percentil en otros casos de cáncer de pulmón y no de mesiotelioma pleural. Es el caso de nuestra sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014 (recurso 2040/2014) y las que en ella se citan, que son todas más antiguas que esa reforma producida por la Ley del 2015 que se cita en este motivo de impugnación.
Por tanto, no se considera en ellas el nuevo baremo del 2015 y si la normativa anterior en materia de resarcimiento de lesiones por accidentes de tráfico.
Consideramos que, dadas las fechas en que se produjo el descubrimiento del cáncer y las de la reclamación, debiera aplicarse ya esa nueva baremación y a la hora de aplicarse, previamente se han de hacer una serie de consideraciones.
En primer lugar, que el informe médico en el que se apoya COFIVACASA, S.A. en este motivo ni consta en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, ni -y esto es más relevante- tampoco tal recurrente lo ha pretendido introducir vía recurso, lo que bien ha podido hacer. Por lo que esta Sala no puede valorarlo, al no constar probado lo allí expuesto.
En todo y a mayor abundancia con respecto de lo anterior, si prescindiéramos de lo dicho, se ha de destacar que ese informe médico es del mes de mayo de 2019 y resulta que la propia sentencia recurrida ya hace ver una situación del demandante a julio de 2020, habiendo sufrido quimioterapia y radioterapia en cuando menos hasta julio de 2020. Ya se ha dicho, además, que el demandante falleció justo antes de la sentencia recurrida: en fecha 17 de noviembre de 2020 (folios 398 y siguientes de autos).
Con independencia de esto último, lo cierto es que no puede predicarse que fuese la misma la situación en mayo de 2019 que en noviembre de 2019, que es cuando se presentó la demanda que en puridad es cuando debiera hacerse la valoración ( artículo 411 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Y lo más cercano que tenemos a esta última fecha y que consta como probado en la sentencia recurrida es el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio del demandante, que es de agosto de 2019 y que la misma refleja aquel diagnóstico canceroso y la disfunción sistémica que se generó, luego de la intervención quirúrgica de abril de 2019 y por causa de aquella exposición al amianto de la que también da cuenta la sentencia recurrida. La disfunción sistémica indicada hace ver la falta de funcionalidad del sistema afectado (el respiratorio), debiendo destacarse que se describe como generalizada y se ha de partir de que también era de entidad grave, pues se fijó el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. De forma que, considerando los hechos fijados en la sentencia recurrida, no alcanzamos a ver desproporción al fijar aquella puntuación con los datos contenidos en la sentencia recurrido y considerando la tabla correspondiente del anexo.
Estas son las razones por las que desestimamos también este último motivo de impugnación de COFIVACASA, S.A.
Procede imponer a ambas recurrentes las costas de su recurso, incluidos los honorarios de la letrada impugnante de ambos, que se fijan en mil euros en cada caso, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, acordándose la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) de los depósitos necesarios que los recurrentes realizaron para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afectación al fallo recurrido de lo que depositaron en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley).
Fallo
Que
En su consecuencia,
Condenamos a las costas del recurso a las recurrentes, que deberán abonar, cada una de ellas, mil euros en concepto de honorarios de letrada de la parte impugnante de sus recursos, doña Nuria Busto López de Abechuco.
Acordamos la pérdida y destino legal de los depósitos necesarios realizados para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afectación al fallo recurrido de lo que depositaron en concepto de principal objeto de condena.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0622-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0622-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.