Sentencia Social Nº 782/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 467/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.092.00.4-2014/0000287

Procedimiento Recurso de Suplicación 467/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Seguridad social 135/2014

Materia: Desempleo

C.A.

Sentencia número: 782/2015

Ilmas. Sras.

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 467/2015, formalizado por el/la letrado D. /Dña. JOSE Luis Fernández Chillón en nombre y representación de D. /Dña. Eva María , contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2014 , aclarada por auto de 1 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles , en sus autos número 135/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente a DISMOBEL MUEBLES MONTAJES Y DECORACION SL y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO .- Eva María prestó servicios para la mercantil DISMOBEL MUEBLES MONTAJES Y DECORACIÓN S.L. desde el 20 de septiembre de 2002.

SEGUNDO .- En fecha 26 de abril de 2013, la empresa notificó a la trabajadora la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, estableciendo una reducción de jornada en un 50%, con fecha de inicio de la medida 13 de mayo de 2013.

TERCERO .- Eva María inició un proceso de incapacidad temporal, reincorporándose a la empresa el 9 de julio de 2013.

CUARTO.- Eva María presentó demanda ante los juzgados de lo Social de Móstoles impugnando la modificación de sus condiciones de trabajo. En fecha 22 de julio de 2013, se celebró acto de conciliación en el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, en el que la trabajadora optó por resolver su contrato de trabajo al amparo del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , acordando con la empresa que recibiría la suma de 16.000 euros en concepto de indemnización por la resolución de su contrato y 2000 euros netos correspondientes a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral devengados hasta el día de la fecha.

QUINTO.- Desde el 13 de mayo de 2013, hasta la fecha de extinción de la relación laboral, la empresa ha realizado las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social, tomando como base reguladora la resultante de la reducción de jornada en un 50% a la trabajadora.

SEXTO.- Tras la solicitud de la prestación por desempleo, el Servicio Público de Empleo Estatal, dictó resolución en fecha 26 de agosto de 2013 en la que se reconocía a la trabajadora la prestación con las siguientes características; 720 días de derecho, por un total de 2.192 días cotizados, con una base reguladora diaria de 44,52 euros, porcentaje sobre la base reguladora de 70% y % por desempleo parcial de 71,67%'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación y aclarada por auto de de 1 de julio de 2014 se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Eva María contra el Servicio Público de Empleo Estatal y DISMOBEL MUEBLES MONTAJES Y DECORACIÓN S.L., debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra ellos dirigidas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Eva María , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/06/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, aclarada por auto de 1 de julio de 2014 , desestimó la demanda en la que se impugna por la parte actora la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal en la que se reconocía la prestación por desempleo por un total de 2.192 días cotizados, con una base reguladora de 44,2 euros día, en el porcentaje del 70% y como desempleo parcial el 71.67%.

La parte actora interpone recurso de suplicación frente a dicha resolución judicial si bien esta Sección de Sala, por claro error, dio audiencia a las partes por una posible irrecurribilidad de la sentencia cuando resulta que previamente había resuelto un recurso de queja, en auto de 15 de septiembre de 2014, estimando el recurso y, por tanto, admitiendo la recurribilidad de la sentencia de instancia, por lo que aquel posterior trámite resultaba de todo punto innecesario e inadecuado, lo que dejamos aclarado en este momento por lo que pasamos a resolver el recurso de suplicación.

El primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga que ' La actora cayó en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, desde el día 14 de mayo de 2013, figurando en el parte de baja el siguiente diagnóstico: 'Llanto excesivo adulto depresión'. Con fecha 9 de julio de 2013, se emitió por el Dr. Rafael , el médico de medicina general del Área 8 de Atención Primaria, un informe médico, en donde se indicaba lo siguiente: 'Con fecha 14 de mayo de los corrientes emití IT por Depresión, el día 5 de julio recibí una llamada de la inspección médica, ordenando anular dicha IT. Doy este informe a los efectos oportunos, con la precaución subsecuente al estado anímico del paciente'. Con fecha 18 de junio de 2013 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS, notificada a la actora el día 8 de julio de 2013, en virtud de la cual se resolvía que la baja de fecha 14 de mayo de 2013 emitida por el SPS, no tiene efectos económicos al tratarse de la misma o similar patología y, por tanto, se ha agotado y extinguido la prestación de IT que usted percibía'. Asimismo, con fecha 24 de junio de 2013 se dictó resolución por la Mutua en donde se señalaba que 'En referencia a los efectos económicos de la IT que estaba en espera de que e INSS resolviera de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 bis LGSS , se comunica que se ha recibido dicha resolución en la que se establece que la nueva baja de 14 de mayo de 2013 no tiene efectos económicos. Que durante el periodo en que la actora permaneció en IT, desde el día 14 de mayo de 2013 al 8 de julio de 2013 la actora no percibió prestaciones económicas de IT, derivada de enfermedad común'y ello para dejar constancia de la situación a efectos de poder apreciar un paréntesis en orden a la base reguladora.

El motivo debe ser admitido en tanto que así se desprende de la documental invocada, pero ello sin perjuicio de la relevancia que sobre el signo del fallo pudiera tener todo lo que se está introduciendo.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 194 (sic 93) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los siguientes artículos: 210.1 , 211.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 4 del Real Decreto 625/1985 , en relación con el artículo 129 de la Ley General de la Seguridad Social , el artículo 2 del Decreto 3158/1966 y el artículo 2 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 y artículo 13 del Decreto 1464/1972 . Según la parte actora, la relación de servicios se inició como trabajo temporal, a tiempo completo que se convirtió en indefinido el 20 de marzo de 2003. La demandante pasó a IT el 13 de septiembre de 2011, abriéndose expediente de invalidez que concluyo con resolución de 4 de abril de 2013 denegatoria de la incapacidad permanente, reincorporándose a la empresa el 16 de abril de 2013, a jornada completa. El 9 de mayo de 2013 se le notifica por la empresa a la demandante la reducción de jornada del 50%, horario y salario, con efectos del 13 de mayo, pasando a ser de 17 a 21 horas, de lunes a viernes. La actora pasa a incapacidad temporal de 14 de mayo de 2013. La anterior medida empresarial fue impugnada judicialmente. Mientras tanto, en el mes de junio y el 8 de julio de 2013 se notifica a la actora que la IT no tiene efectos económicos, por lo que se reincorpora al puesto de trabajo el día 9 de julio de 2013. La demanda judicial concluyó con un acuerdo conciliatorio el 26 de julio de 2013, por el que se resolvía la relación laboral, en opción realizada por la trabajadora. Además, indica que la base de cotización de la demandante en el mes de abril de 2013 era de 1.857,44 euros. A la vista de ello, entiende que la base de cotización que debía tenerse en consideración era la del mes anterior a la IT sin efectos económicos, no pudiendo repercutir en ello la decisión empresarial de reducción de jornada que fue posterior. Sigue diciendo el motivo que si la obligación de cotizar por IT no subsiste tras los 545 días naturales, posteriores al inicio de ella, tampoco existe tal obligación por una recaída en el que se supera dicho tiempo. Si no existe tal obligación de cotizar debe aplicarse un paréntesis en la determinación de la base reguladora en todo el periodo de recaída de forma que el periodo a tomar es el anterior a 22 de julio de 2013, sin introducir en él el que abarca la recaída -14 de mayo de 2013 a 5 de julio de 2013-. Siendo ello así, dice la parte recurrente, la reducción de jornada que ha concluido con la opción extintiva ejercitada por la trabajadora, ante el perjuicio de la medida, no puede tomar otro periodo, a efectos de la base reguladora, que el anterior a la reducción de jornada.

El motivo debe prosperar parcialmente porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción legal que se denuncia y por las razones que pasamos a exponer

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda porque, en orden a la base reguladora, no procede excluir los periodos de incapacidad temporal en los que el empleador ha debido cotizar. Tampoco admite la petición subsidiaria, de tomar como momento de cálculo el anterior a la incapacidad temporal, en que estaba a tiempo completo, porque existe cotización en IT y esa base responde a la jornada suspendida por dicho proceso y si en ese momento está reducida, las cotizaciones atienden a esa nueva jornada.

Los preceptos que se denuncia en el motivo disponen lo siguiente: El artículo 210.1 de la Ley General de la Seguridad Social dice que ' La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar'.Este precepto, en principio, es irrelevante en tanto que se refiere a la duración de la prestación por desempleo y no sirve para determinar el importe de la prestación que se regula en otro precepto, aunque es cierto que hay una remisión a un concepto específico, como luego se dirá.

Así es, y también citado en el motivo, se encuentra citado el artículo 211.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social que dispone que ' 1. La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.

En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el artículo 224 de esta Ley . A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa.

2. La cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora los siguientes porcentajes: El 70 por 100 durante los ciento ochenta primeros días y el 50 por 100 a partir del día ciento ochenta y uno'.En orden al apartado primero del precepto es evidente que, a efectos de la base reguladora de la prestación por desempleo, viene a establecer un cálculo tomando un periodo de cotización de 180 días, que es el que se indica en el precepto precedente como 'periodo de ocupación cotizada' y 'anterior a la situación legal de desempleo'.

TERCERO.- En este caso, lo primero que debe determinarse es qué periodo abarcaría el correspondiente a la determinación de la base reguladora de la prestación por desempleo y, seguidamente, analizar la situación en la que se encontraba la actora en ese espacio temporal, a efectos de conocer las bases de cotización que deben servir para calcular aquella base.

En ese sentido, se ha dejado constancia en los hechos probados de que la extinción del contrato, que provoca la situación legal de desempleo, conforme dispone el artículo 208.1 e) de la Ley General de la Seguridad Social , se produjo el 22 de julio de 2013. Por tanto, el periodo de 180 días abarcaría desde el 22 de enero de 2013 al 21 de julio de 2013. Esta extinción fue producto del ejercicio del derecho de opción de la trabajadora, establecido en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , si bien la medida modificativa de las condiciones de trabajo, ejecutiva desde el momento de su adopción, lo fue con efectos de 13 de mayo de 2013.

En ese espacio de tiempo -22 de enero de 2013 al 21 de julio de 2013- resulta que la demandante recibió notificación de la empresa el 23 de abril de 2013 comunicando la modificación sustancial de condiciones de trabajo, con efectos de 13 de mayo de 2014, pasando el día 14 de mayo de 2014 a incapacidad temporal sin efectos económicos, resultando que la empresa siguió cotizando a partir del 13 de mayo de 2013 con una base de cotización resultante de la reducción de jornada del 50%. Esto es, la trabajadora estuvo, al menos y según los hechos probados, trabajando a jornada completa hasta el 13 de mayo de 2014, con la correspondiente cotización y a partir del siguiente día la cotización realizada por la empresa lo fue en atención a la modificación de condiciones de trabajo.

Pues bien, en primer lugar y en lo que a la cotización durante la situación de incapacidad temporal se refiere, aunque lo fuera sin efectos económicos, no puede tener el efecto que se pretende en el recurso -aplicación de un paréntesis- por cuanto que, como refieren los hechos probados, la empresa había cotizado -cuestión distinta será determinar si esa cotización fue adecuada, lo que se verá más adelante-

Y aquella obligación de cotización es exigible en tanto que así lo dispone el artículo 13.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, al decir que ' La obligación de cotizar continuará en las situaciones de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa,...',sin exonerar de tal obligación las situaciones de incapacidad temporal sin efectos económicos que, por lo demás, resulta coherente con lo que dice el artículo 65.4 de la misma norma , aunque para un supuesto específico -trabajo a tiempo parcial-, al señalar que ' Durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la base diaria de cotización será la base reguladora diaria de la correspondiente prestación. En las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad en las que no se haya causado derecho al respectivo subsidio, la base diaria de cotización se calculará,asimismo, en función de la base reguladora diaria de la prestación que hubiera correspondido, de haberse causado derecho a la misma. Esta base de cotización se aplicará durante todos los días naturales en que el trabajador permanezca en alguna de las situaciones antes indicadas'. Por tanto, en el periodo de 14 de mayo de 2013 hasta el 8 de julio de 2013 existió obligación de cotizar por la incapacidad temporal en la que se mantuvo a la demandante hasta que le fue notificada la decisión de la Entidad Gestora de calificarla sin efectos económicos.

A los efectos del paréntesis que se pretende, se cita en el motivo el artículo 4 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, en el que se dispone que ' 1. La base reguladora de la prestación por desempleo se calculará dividiendo por 180 la suma de las cotizaciones por la contingencia de desempleo correspondientes a los últimos 180 días cotizados precedentes al día en que se haya producido la situación legal de desempleo o al del que cesó la obligación de cotizar. Para el cálculo de la base reguladora no se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, ni la retribución por horas extraordinarias.

Cuando exista descubierto de cotización durante alguno de los días computables a efectos de determinar la base reguladora, ésta se completará estimando la que hubiera correspondido de haberse cotizado'.

En relación con ese precepto, referido a la base reguladora de la prestación por desempleo, destaca lo dispuesto en el párrafo segundo, relativo a los descubiertos de cotización que se produzcan durante el tiempo computable para el cálculo de la base reguladora. Esta previsión fija una regla que, desde luego, no es la de establecer un paréntesis sino la de sustituir esos vacíos por la que hubiera correspondido realizar.

No obstante, es evidente que en el caso presente no existen vacíos de cotización sino cotización real y habrá que determinar si la realizada es la que correspondía efectuar o era otra pero, en todo caso, no estaríamos ante el supuesto de ese párrafo segundo ya que ha existido cotización y lo que debe examinarse es si la realizada es la que correspondía. Este precepto, en consecuencia, no ha sido infringido.

CUARTO.-Por su parte, el artículo 129 de la Ley General de la Seguridad Social , también invocado, se refiere a la prestación económica de la incapacidad temporal (incapacidad laboral transitoria sigue denominándola el precepto), lo que, en principio, sería irrelevante en este caso ya que, como hemos dicho, la situación de incapacidad temporal lo fue sin efectos económicos ahora bien, dado que la normativa en materia de incapacidad temporal dispone que durante esta situación hay obligación de cotizar y aunque nada se expresa con carácter general en relación con la situación de incapacidad temporal sin efectos económicos, lo cierto es que la regla prevista para el contrato a tiempo parcial serviría para tener una regla de cotización en esa situación y, en ese sentido, la cotización durante esa situación es la que correspondería a la base reguladora de la incapacidad temporal, a computar en el periodo en el que se permaneció en esa situación, sin efectos económicos, tal y como ya hemos señalado anteriormente.

Por consiguiente, tampoco de este precepto se obtiene la consecuencia que se pretende en el motivo en orden a la doctrina del paréntesis.

QUINTO.- Tampoco se obtiene del artículo 2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, que regula la cuantía de la incapacidad temporal en términos que no viene a alterar la normativa que ya se ha expuesto anteriormente, con las modificaciones que sufrió en 1972, en la expresa determinación del cálculo de la base reguladora, y 1980, en relación con el porcentaje que aquí es irrelevante.

Y lo mismo debemos decir del artículo 2 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 que ha seguido la misma modificación que el Decreto anterior .

SEXTO.- Finalmente, se ha citado el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, en el que se dice que ' La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad temporal será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.

2. A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual, y haya permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere, la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta.

3. Para el trabajador que haya ingresado en la Empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad temporal se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes.

4. El importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad'. Este precepto fija la regla de cálculo de la base reguladora y, por ende, sería la que sirve para fijar la base de cotización durante la situación de incapacidad temporal pero no para aplicar un paréntesis.

Pues bien y a la luz de todos esos preceptos, lo que debemos concluir es que la parte recurrente no ha expresado precepto específico que permita entender que exista la posibilidad de establecer un paréntesis que comprenda el periodo de incapacidad temporal que mantuvo a partir de mayo.

SEPTIMO.- Tampoco y a mayor abundamiento, el paréntesis de podría obtener de los criterios jurisprudenciales que se ha elaborado por la Sala 4ª del Tribunal Supremo.

En efecto y según criterio jurisprudencial, recogido en la reciente sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de ' Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de la 'doctrina del paréntesis' aparecen recogidos en la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2010, recurso 777/09 , que reproduce el resumen contenido en la sentencia de 23 de diciembre de 2005, recurso 5282/04 , que son los siguientes:

'1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS - 94 , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social'. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91 ) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar (ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez (ss. de 28-10-98 (rec. 584/98 ), 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales (ss. de 12-11- 96, rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec. 1816/01). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' (Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada , 12-3-98 (rec. 2307/97), 9-11-99 (rec. 4916/98),25-7-00 (rec. 4436/99) y18-12-01(rec. 559/01) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ).

5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' (s. de 25-7-2000, rec. 2808/99); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.(s. de 18-12-01, rec. 559/01 ).

Esa concepción de la 'teoría del paréntesis' se reitera en nuestra sentencia de 13 de junio de 2006 (Rec. 175/05 ), donde tras recordarse que en nuestra sentencia de 12 de julio de 2004 (Rec. 4633/03 ) se señaló que 'la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992, en recurso 1996/91 , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.'.

En este caso no estamos ante situaciones que permitan atender a un paréntesis sino que, al contrario de lo que pretende, lo que se constata con los preceptos normativos y doctrina jurisprudencial expuesta es que ha existido una situación de incapacidad temporal con obligación de cotizar y que esa cotización se ha realizado con lo cual no hay lagunas o vacíos de cotización.

En consecuencia, el periodo del 14 de mayo de 2013 al 8 de julio de 2013 es periodo de cotización, siendo esta la correspondiente a la base reguladora de la incapacidad temporal que hubiera correspondido de haberse reconocido esa situación con efectos. Y esa base es la de cotización en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, lo que nos ubica en el mes de abril de 2013, en el que la base de cotización por contingencias comunes fue de 1857,44 euros, que como hecho conforme, no cuestionado se encuentra justificado en la documental de todas las partes. En ese mes, no estaba operativa la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, por tanto, no es aplicable ninguna reducción, aunque la situación de incapacidad temporal se haya iniciado al día siguiente de ser efectiva la medida.

Es en este punto en el que es procedente admitir el motivo pero no en orden a la de eludir el periodo de incapacidad temporal a la hora de fijar la base reguladora de la prestación por desempleo.

OCTAVO.- Una última precisión en relación con la base de cotización en el periodo de incapacidad temporal sin efectos que la sentencia de instancia entiende que es la computable, por ser la que realizó la empresa.

Al respecto, dicha sentencia razona diciendo que al no suspenderse la obligación de cotizar durante la incapacidad temporal, aquella debe realizarse conforme a la jornada suspendida como consecuencia de la incapacidad temporal y siendo que en ese momento estaba reducida, a esa condición debe responder la cotización.

Tal criterio no es ajustado a las normas que se han ido refiriendo en los anteriores fundamentos porque, reiteramos, si bien es cierto que una cosa es la base reguladora de la incapacidad temporal y otra es la cotización que debe realizarse durante la misma, la norma indica una y otra y en relación con la cotización en situación de incapacidad temporal sin efectos no hay precepto alguno que venga a imponer una cotización durante la suspensión de la relación laboral por incapacidad temporal en atención a la que correspondería de no estar suspendida dicha relación sino que, como hemos indicado, se realiza en atención a la cuantía correspondiente a la base reguladora de la incapacidad temporal que hubiera correspondido de tener efectos económicos dicha incapacidad. Es por ello que las cotizaciones realizadas por la empresa no eran ajustadas a derecho en ese espacio de tiempo y si no lo eran es evidente que la base reguladora de la prestación por desempleo no es la que ha calculado el Servicio Público de Empleo Estatal.

NOVENO.- El siguiente momento a valorar es el tiempo trascurrido desde el 9 de julio de 2013, en que la trabajadora se reincorpora tras la incapacidad temporal, y hasta el 26 de julio de 2013, por el que se resolvía la relación laboral, en opción realizada por la trabajadora. Este espacio de tiempo se corresponde con la situación laboral de reducción de jornada. Y en este punto debemos atender a lo que dispone el artículo 211 .1 de la Ley General de la Seguridad Social cuando dice que se remite a lo cotizado por dicha contingencia, con carácter general.

En orden a las jornadas reducidas debemos atender a la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social que, en materia de cotización dispone que estará constituida por las retribuciones efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas.

Como recuerda la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 20 fe mayo de 2015, Recurso 2382/2014 , 'La reciente STJUE 14 abril 2015 (C-527/13 , Cachaldora Fernández) ha subrayado también la necesidad de proceder a una aplicación de los preceptos sobre derechos de quienes trabajan a tiempo parcial en sintonía con las reglas que disciplinan el sistema nacional de Seguridad Social. Corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar los requisitos que confieren derecho a las prestaciones en materia de Seguridad Social, aunque con el lógico respeto al Derecho de la Unión. Entendemos que la interpretación ahora acogida es precisamente, la que corresponde con el Derecho español aplicable al caso, pero también la que mejor garantiza los objetivos constitucionales de no discriminación ( art. 14 CE ) y protección ante situaciones de desempleo ( art. 41 CE ), ambos asumidos por el propio ordenamiento europeo, en particular respecto de los trabajadores a tiempo parcial ( artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social)'

Y en nuestra regulación, la citada misma Disposición Adicional 7ª, en su regla cuarta, refiere que en materia de protección por desempleo se estará a la normativa específica.

La regulación viene determinada a raíz de la reforma operada por el Real Decreto- Ley 20/2012 de 13 de julio que modificó la regulación en la materia determinando que el cálculo se realiza en función del promedio de las horas trabajadas durante el período de los últimos 180 días, ponderándose tal promedio en relación con los días en cada empleo a tiempo parcial o completo durante dicho período

Así, a partir de 15 de julio de 2012 ha pasado a estar vigente la nueva redacción del artículo 211 disponiendo lo siguiente: ' 1. La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.

En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el artículo 224 de esta Ley. A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa.

2. La cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora los siguientes porcentajes: El 70 por 100 durante los ciento ochenta primeros días y el 50 por 100 a partir del día ciento ochenta y uno.

3. La cuantía máxima de la prestación por desempleo será del 175 por 100 del indicador público de rentas de efectos múltiples, salvo cuando el trabajador tenga uno o más hijos a su cargo, en tal caso, la cuantía será, respectivamente, del 200 por 100 o del 225 por 100 de dicho indicador.

La cuantía mínima de la prestación por desempleo será del 107 por 100 o del 80 por 100 del indicador público en rentas de efectos múltiples, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo.

En caso de desempleo por pérdida de empleo a tiempo parcial o a tiempo completo, las cuantías máximas y mínimas de la prestación, contempladas en los párrafos anteriores, se determinaran teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples calculado en función del promedio de las horas trabajadas durante el período de los últimos 180 días, a que se refiere el apartado 1 de este artículo, ponderándose tal promedio en relación con los días en cada empleo a tiempo parcial o completo durante dicho período.

A los efectos de lo previsto en este apartado, se tendrá en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples mensual vigente en el momento del nacimiento del derecho, incrementado en una sexta parte'.

De esta regulación se obtiene que en materia de base reguladora de la protección por desempleo ha de estarse al promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período, lo que nos sitúa a lo cotizado en el periodo de referencia que abarca desde el 24 de enero de 2013 al 21 de julio de 2013.

En ese periodo, ya hemos dicho, hay:

1.- uno primero, del 24 de enero de 2013 hasta el 12 de mayo de 2013. En este espacio temporal, según refiere la parte actora, ha existido un espacio de tiempo de incapacidad temporal que concluye con resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que deniega la invalidez, según notificación realizada el 15 de abril de 2013, reincorporándose el día 16 de abril de 2013. Si ello es así, y no se cuestiona en la sentencia ni las partes recurrentes ha señalado nada al respecto, aquí existen dos situaciones con efectos distintos sobre las bases de cotización pero que, en definitiva, se mantiene una situación a tiempo completo. Esto es una suma de bases de cotización de 6.646,84 euros(492,01 -8 días de enero-; 1.906,55 euros -mes de febrero-; 1.906,55 euros -mes de marzo-; 1.857,44 euros -mes de abril- y 466,29 -12 días de mayo-)

2.- otro periodo de un día -el día 13 de mayo- que se cotizó por modificación de jornada, a razón de 38,44 euros;

3.- el siguiente periodo, consecuencia de la situación de incapacidad temporal, desde el 14 de mayo de 2013 y hasta el 7 de julio, en que se debió cotizar por incapacidad temporal en base reguladora correspondiente al mes anterior o lo que es lo mismo, a tiempo completo, tal y como ya hemos resuelto y que debería ser una base de 1.857,44 euros/mes lo que suma un total de 4.581,68 euros.

4.- y otro periodo desde el 7 de julio al 21 de julio de 2013, en reducción de jornada y con 377,54como importe de cotización en ese espacio temporal (553,73 €:22 días x 15, folio 235)

Este último periodo debe ser cotizado en atención a la reducción de jornada del 50% sin que pueda eludirse esa efectiva actividad, desarrollada en esas condiciones, por el hecho de que posteriormente se haya optado por la trabajador por la extinción indemnizada de la relación laboral. Y eso porque la opción pudo ejercitarla al momento de ser notificada la medida que no hubiera sido operativa sino que la actora la impugnó judicialmente aunque aquel proceso concluya con un acuerdo de extinción de la relación laboral, como ampliaremos más adelante.

En consecuencia, el importe de la base reguladora que obtenemos es el de 64,69 euros diarios, lo que resulta superior a la base que se ha fijado por la parte actora, de 59,58 euros día y dado que en orden a los cálculos aquí realizados, lo han sido sobre un periodo diferente al que ha tomado indebidamente la parte recurrente, es necesario mantener esa superior cuantía sin que ello nos lleva a ser incongruentes con sus pedimentos por cuanto que, como ya reconoció la jurisprudencia, en sentencia de 16 de febrero de 1993, Recurso 1203/1992 , ' La congruencia que exige el artículo 359 de la L.E.C . a las sentencias, como adecuación entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de las mismas, tiene su fundamento en los principios dispositivo o de aportación de parte ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4-4-89 ) y de contradicción ( Sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9-2-88 ) que rigen en el proceso civil y, también tiene raíz en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión constitucionalmente consagrados ( Sentencias Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1-4-87 y 8-3-88 , entre otras), de tal forma que el juez no puede introducir en el proceso cuestiones que no han sido traídas por las partes, pues éstas tienen el monopolio de la iniciativa procesal para promover y concluir un proceso, así como para determinar su contenido. Al mismo tiempo, con esto se respeta el derecho de las partes a ser oídas sobre el objeto del pleito, evitando que se condene a quien no ha podido alegar ni probar sus motivos de oposición respecto de cuestiones no planteadas en el mismo. El artículo 24 de la C.E . engarza con estos principios, como señala el auto del Tribunal Constitucional nº 314/1986 de 9 de abril , al decir que constituye requisito ineludible para la debida prestación de la tutela la congruencia entre el pronunciamiento judicial y el objeto del proceso.

CUARTO.- Esto hace ver que el mandato del artículo 359 de la L.E.C . no contiene una exigencia puramente formal sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico, sino que más bien debe adecuarse sustancialmente a lo solicitado. En esta línea, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1987 , siguiendo las de la misma Sala de 3 de febrero de 1984 y 28 de enero de 1985 , sienta el criterio siguiente: 'La congruencia no exige una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible, existiendo siempre que se guarde la debida adecuación a los presupuestos fácticos de la litis, concordancia que permite hacer el fallo extensible a las lógicas y naturales consecuencias del tema planteado, así como a todos los puntos que completen y precisen el mismo y a los que se encuentren implícitos en la controversia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a aquellos presupuestos fácticos, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda mas ajustada'.

En una línea semejante se pronuncian las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1989 y 5 de febrero de 1990 y de la Sala 4ª de 29 de junio de 1991 , señalando que la sentencia debe resolver los problemas conexos y accesorios de las pretensiones (que se deducen de los hechos y fundamentos de la demanda y del acto conciliatorio - sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 10 de Noviembre de 1988 -), pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate.

Con este criterio se entiende que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario ( sentencias del Tribunal Constitucional 120/1984 de 10 de diciembre y 97/87 de 10 de junio ) o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( sentencia 14/1985 de 1 de febrero )'

Sigue diciendo esa doctrina que 'QUINTO.- Esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral, como señala la sentencia de esta Sala de 24 de junio de 1969 , entre otras muchas, y la reciente de 6 de mayo de 1988 y este criterio se debe mantener pues estando inspirado este proceso en el principio dispositivo su aplicación tiene menos rigor que en el proceso civil, es decir en esta rama ese principio esta matizado por varios preceptos procesales que tienen su raíz en el principio de impulso de oficio, como es la posibilidad de iniciar procesos a instancia de la Autoridad Laboral ( artículo 145 de la L.P.L .), la facultad del Juez de no aprobar la conciliación aunque las partes se avengan (art. 84), la advertencia de defectos en la demanda (81), el otorgamiento de la palabra a las partes a discreción del Juez (85.3 y 87.5), la posibilidad de que este ordene continuar una prueba aunque esté renunciada por la parte (87.2), preguntar libremente a partes y a testigos (87.3) o limitar el número de estos cuando esté instruido (92.1)...

Por otra parte, el principio 'iura novit curia' aplicado al Juez tiene en este proceso mayor intensidad pues la demanda no requiere tener fundamentos de derecho ( art. 80 de la L.P.L .) ni es precisa la intervención de técnico en Derecho ( art. 21 de la L.P.L .) en los procesos de instancia, lo que obliga en ocasiones al Juez a corregir determinados enfoques jurídicos inadecuados o, a suplir omisiones producidas por error de las partes, sin que con eso abandone su imparcialidad.

Además de lo anterior, en el proceso laboral se ventilan derechos que en gran parte son irrenunciables por virtud de lo dispuesto en los artículos 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y 69 de la Ley General de la Seguridad Social y si por virtud de la congruencia el Juez aceptara peticiones inferiores a los mínimos reconocidos en normas de derecho necesario, podría estar consagrando una renuncia de derechos que sería inválida según los artículos indicados y que nunca podría ser subsanada por efecto de la cosa juzgada ( art. 1251 del Código Civil ).

En esta línea se pronunciaron las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1953 , 14 de febrero y 4 de abril de 1961 , la de 23 de junio de 1972 , 3 de junio de 1981 , 3 de abril de 1982 y 10 de septiembre de 1986 , concediendo prestaciones superiores a las solicitadas en la demanda, lo que hace ver que resuelven la posible colisión entre el principio dispositivo y el de irrenunciabilidad de derechos en favor de este último.

SEXTO.- Estas particularidades del proceso laboral aconsejan tener una concepción más relajada de la congruencia que la apropiada al proceso civil, pero cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber que la congruencia es una garantía de la efectividad del principio de contradicción, es decir, de que las partes tendrán siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas y de que el Juez resolverá sobre todas las alegaciones que las partes planteen en el pleito, con lo cual se está garantizando la inviolabilidad de los derechos reconocidos en el artículo 24 de la C.E . a la tutela judicial y a la no indefensión.

El límite de aquélla laxitud hay que fijarlo siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la relevancia constitucional de la incongruencia se produce cuando entra en conexión con los derechos reconocidos en el artículo 24 de la C.E . por decidir la sentencia sobre temas no debatidos en el proceso, respecto de los cuales no ha existido la necesaria contradicción y puede producirse la indefensión que prohíbe el artículo 24 citado. ( sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de mayo de 1982 , 7 de marzo de 1985 , 12 de junio de 1986 , auto de 7 de mayo de 1986 , sentencias 27 y 142/1987 de 6-3 y 23-7 y 156/1988 de 22 de julio entre otras)'

En definitiva, según ese criterio doctrinal, el reconocimiento de una base reguladora superior a la inferior reclamada, cuando aquella es la legalmente correspondiente, no es incongruente porque ' a) La pretensión del actor se configura no sólo con lo expresamente pedido en el suplico de la demanda sino también con lo establecido en la norma de derecho necesario que regula la materia; b) La petición de una prestación inferior a la legal se debe atribuir a un error del demandante, que el Juez puede y debe corregir integrando la pretensión con el mínimo de derecho necesario que establece la norma; c) De otra forma, la sentencia que se ajustara literalmente al suplico de la demanda estaría consagrando una renuncia invalida de derechos prohibida en el artículo 69 de la L.G.S.S .; y d) la entidad gestora recurrente no puede alegar indefensión, ni que se haya violado el principio de contradicción pues conoce la base reguladora porque consta en las certificaciones de empresa que obran en el expediente aportado al juicio y por otra parte es conocedora de la norma para el cálculo de la base económica de la prestación'.

DECIMO.- En el último motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 194 (sic 193) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 12.4 e ) y 41.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 208.1.1 e) de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, la medida irregular adoptada por la empresa no puede parar el perjuicio que provoca en el acceso a la protección por desempleo y entiende que no le es aplicable la reducción de la prestación de desempleo por trabajo a tiempo parcial. En definitiva, entendemos que lo que se está combatiendo en este motivo es la parcialidad aplicada a la prestación por desempleo.

En este punto, la sentencia de instancia entiende correcta la aplicación del coeficiente de reducción en tanto que no es posible eludir la reducción de jornada sufrida por el hecho de haber estado en incapacidad temporal.

El motivo debe ser estimado porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

Lo primero que debemos indicar es que no estamos aquí cuestionando la legalidad o no de la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por la empresa ya que para ello la parte debería haber mantenido la acción que planteo en su momento frente a la misma que no concluyó con sentencia que declarase la medida injustificada al haber alcanzado la actora un acuerdo con la empresa.

Tampoco es posible entender que la medida fuera ilegal por el hecho de que la actora optara por extinguir la medida ya que dicha extinción lo fue en el ejercicio del derecho de opción que la norma le otorgaba, aunque fuera adoptada en un momento posterior al de notificación de la medida y en virtud de un acuerdo de conciliación alcanzado con la empresa. Esto es, el hecho de que la trabajadora opte por la extinción no otorga a la medida adoptada por la empresa el carácter de injustificada y menos impide calificarle de ilegal. Es por ello que los efectos que aquella medida llevaban aparejados sobre la relación laboral tuvo sus efectos hasta el momento en que se adoptó por el trabajador su opción por la extinción y durante ese tiempo la empresa cumplió con sus obligaciones en materia de cotización conforme a la medida adoptada -aunque hayamos entendido que su cotización debió ser otra por las particulares circunstancias que concurría-. Si el trabajador quería neutralizar la medida lo pudo hacer mediante la demanda pero obteniendo una sentencia que obligara a la empresa a reponerle en sus condiciones laborales, lo que no aconteció; o bien optando en el momento en que le fue notificada la medida por la extinción para que no tuviera efectos la medida, lo que no realizó sino que la misma se hizo hasta el momento de extinción por opción de la trabajadora y siendo ésta la que optó no puede la parte actora calificar la medida ni de nula ni de injustificada en tanto que no hay decisión judicial alguna que así lo declare.

La anterior puntualización nos lleva, no obstante, a tener que determinar si el porcentaje de parcialidad que la entidad gestora ha aplicado es correcto. Esto es, el Servicio Público de Empleo Estatal ha fijado la prestación tomando en consideración una base reguladora sobre unas cotizaciones realizadas con base en la reducción de jornada y a ese importe, al que se le aplica el porcentaje general de la prestación por desempleo, le repercute también una reducción en atención a la parcialidad que tenía la parte actora. Esta decisión no se ajusta a la norma porque no estamos ante un desempleo parcial sino ante un desempleo total.

En efecto, ya ha existido una reducción en la cotización en el periodo de actividad que ha repercutido en la base reguladora y por el espacio que, dentro de los 180 días, se ha visto afectado por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Si la base reguladora se calcula sobre esa reducción, no es admisible que al importe de la prestación así calculada se le vuelva a aplicar una parcialidad cuando la protección lo es por pérdida de empleo total de un empleo parcial que genera un desempleo total.

En efecto, la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 18 de septiembre de 2008, Recurso 1875/2007 , así lo dice claramente al señalar que ' Y por tanto la trabajadora sí tiene derecho a desempleo total, aunque su decisión de extinguir su contrato pueda considerarse voluntaria en el sentido que razona el recurso, de que la actora tenía otras opciones -- y así se lo explicaba la empresa en su carta -- entre ellas la de aceptar la reducción de jornada y seguir trabajando. Porque se trata de una voluntariedad meramente formal -- nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato -- que, al igual que ocurre con las extinciones contractuales voluntarias amparadas en el art. 50 ET , no enerva el derecho a la prestación de desempleo, porque:

a) El art. 41 ET , reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta. De modo que solo cabría cuestionar el derecho al desempleo, en el supuesto de que el acuerdo empresarial se hubiera adoptado al margen de las exigencias formales del art. 41 - lo que no se ha cuestionado - y el trabajador no lo hubiera combatido judicialmente, alegando la existencia de una actuación en fraude de ley, que nunca se presume y aquí ni tan siquiera ha sido alegada por el SPEE ni mucho menos probada.

b) El art. 208.1.1).e) LGSS reconoce en situación legal de desempleo al trabajador que, en las circunstancias descritas en el apartado anterior, opta por resolver voluntariamente su contrato en el supuesto, entre otros, del art. 41.3 ET , y pese a que en ese caso siempre existe la posibilidad de continuar trabajando en las condiciones modificadas...'

No estamos cuestionando los importes máximos ni mínimos sino si procede reducir el importe de la prestación en el porcentaje que ha aplicado la Entidad Gestora. Pues bien, si estamos ante un desempleo total, tal y como lo define el artículo 203.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no es posible aplicar los efectos del artículo 211.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que regula el desempleo parcial diciendo que ' 4. La prestación por desempleo parcial se determinará, según las reglas señaladas en los apartados anteriores, en proporción a la reducción de la jornada de trabajo'que atiende a situaciones en las que el trabajador pasa a desempleo pero mantiene viva una parte de esa relación laboral o concurre con un desempleo total una actividad parcial, tal y como se desprende del artículo 203.3 de la Ley General de la Seguridad Social al decir que ' El desempleo será parcial cuando el trabajador vea reducida temporalmente su jornada diaria ordinaria de trabajo, entre un mínimo de un 10 y un máximo de un 70 por ciento, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción'. Aquí no existe desempleo parcial por cuanto que la reducción de jornada no fue temporal ni, además, la trabajadora mantiene parte de su jornada sino que la situación legal de desempleo se ha producido por la extinción total de la relación laboral y no hay constancia alguna de que la trabajadora mantenga otro vínculo laboral parcial.

Por tanto, no es procedente reducir al 71,76% el 70% de la base reguladora que aquí se ha quedado configurada en los elementos o bases de cotización que deben ser tenidas en consideración.

UNDECIMO.- Llegados a este punto y advirtiendo que hay una cotización computable en el periodo correspondiente a la base reguladora, inferior al que correspondía realizar, es necesario determinar el alcance de esa infracotización en orden a las responsabilidades en el pago.

Es cierto que la parte actora no ha formulado motivo alguno al respecto y ello es consecuencia de que en la instancia ha visto rechazada su pretensión principal, de forma que en este momento procesal, en el que se estima la base reguladora superior a la que se ha reconocido en vía administrativa, y que la misma obedece a un periodo en el que la empresa cotizó por importe inferior al que correspondía, es necesario resolver el debate suscitado en la instancia en orden al alcance de ese mayor importe que el juez de instancia no pudo resolver por entender que no era estimable la petición principal. Y ello en atención a lo que dispone el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pues bien, En este punto el artículo 31 del Real Decreto 625/1985 dispone que ' El empresario será responsable del pago de la prestación por desempleo cuando los trabajadores no estuviesen en alta en la Seguridad Social al sobrevenir la situación protegida, sin perjuicio del abono que de la misma efectúe la Entidad gestora. El alta de pleno derecho no eximirá de responsabilidad al empresario.

En cuanto a los efectos del descubierto absoluto o diferencias de cotización, se estará a lo dispuesto con carácter general en materia de responsabilidad empresarial respecto de las prestaciones de la Seguridad Social'

El régimen de las prestaciones de la Seguridad Social, en materia de responsabilidad, se encuentra recogido en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuyo apartado 2 dispone que ' El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva'.

El alcance de esta regulación ha sido objeto de interpretación jurisprudencial en la que se dice, manteniendo la vigencia de los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad social de 1966, que es aquí la concurrente, que ' La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005, recurso nº 3332/03 ). Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas.'( STS de 26 de noviembre de 2012, Recurso 3641/2011 ).

La aplicación de este criterio impone la declaración de responsabilidad de la empresa codemandada en la diferencia resultante entre la prestación reconocida en vía administrativa y la que aquí se mantiene, en relación con la base reguladora que aquí hemos declarado como ajustada a la norma aplicable, sin perjuicio del anticipo del total por la Entidad Gestora y la facultad de ésta de repetir contra dicha empresa.

Por lo expuesto

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Dª Eva María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, de fecha doce de junio de dos mil catorce y aclarada por auto de uno de julio del mismo año, en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente frente a DISMOBEL MUEBLES MONTAJES Y DECORACIÓN, SL y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, revocar parcialmente la resolución del SPEE en el sentido de señalar como base reguladora la de prestación reconocida la de 64,69 euros diarios, sin que procede la reducción del 71,76% por no existir desempleo parcial, condenando a la empresa demandada al pago de dicha prestación en la diferencia existente de 20,17 euros, sin perjuicio del deber de anticipo del SPEE y de la facultad de éste de repetir contra la empresa condenada, y condenando por el resto a la Entidad Gestora

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0467-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 046715), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.