Sentencia Social Nº 8091/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5536/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8040282

F.S.

Recurso de Suplicación: 5536/2014

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 9 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8091/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Nacare, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 30 de abril de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 811/2011 y siendo recurrido/a Diana y Congregación Religiosa Carmelitas Misioneras. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6-9-11 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

Que ESTIMO EN PARTE la demanda a instancia de Diana -DELEGADA DE PERSONAL en Clínica Solarium- contra Congregación Religiosa CARMELITAS MISIONERAS Y NACARE, S.A. y Natalia , Administrador concursal de Nacare, S.A. en reclamación por CONFLICTO COLECTIVO que se ha seguido con el número 811/2011 de este Juzgado y declaro que la decisión empresarial comunicada mediante carta de fecha 01/07/2010 a los trabajadores de Clinica Solarium con efectividad y aplicación desde la nómina de junio de 2010 de reducir en un 5 por ciento las retribuciones de lo/as trabajadores/as de la demandada con efecto de 01/06/2010 no es ajustada a derecho, y en consecuencia, se reconoce su derecho a ser repuestos en la percepción de sus retribuciones íntegras conforme a la tablas salarios legalmente vigente desde 01/01/2009 y en el sector de centros socio-sanitario en relación al periodo de 01/06/2010 a 31/12/2012 condenando a las empresas codemandadas a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos, así como a la Sra. Natalia en su condición de administradora concursal de NACARE, S.A.; correspondiendo la responsabilidad en cuanto a los efectos de esta declaración en el periodo de 01/06/2010 a 30/06/2010 y del porcentaje que afecte a pagas extraordinarias en cuanto a ese periodo, salvo la paga extra de junio de 2010 a Congregación Religiosa CARMELITAS MISIONERAS, y en cuanto a periodo de 01/07/2010 a 31/12/2012 a NACARE, S.A., y debiendo estar y pasar en relación a ello y en cuanto a esta última a la Sra. Natalia en su condición de administradora concursal de NACARE, S.A.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.-En fecha 14/06/2010 mediante escritura pública de CESIÓN DE TITULARIDAD DE LA CLINICA SOLARIUM, la Congregación Religiosa CARMELITAS MISIONERAS cuya casa generalicia radica en Roma, Via Casaletto 115, teniendo la provincia de dicha congregación denominada 'Mater Carmeli' de Europa su Sede en Madrid, Avenida de la Moncloa 12, inscrita en el Registro de entidades Religiosas del Ministerio de Justicia que ostentaba la titularidad de la CLINICA SOLARIUM, clínica privada en la que venía desarrollando su actividad de establecimiento Socio-sanitario, con sede en Barcelona calle Ticià 21-29 en el inmueble propiedad de la citada congregación y en la que asumía los gastos del personal de enfermería, limpieza, lavandería, alimentación y recepción, cedió la titularidad de la Clínica a NACARE,S.A. entidad que asumía la explotación de la clínica directamente y con ello asumir el personal contratado por la congregación para realizar la actividad y que venía prestando sus servicios actualmente en la Clínica. En dicha escritura pública se estipulaba que NACARE,S.A. adquiría la titularidad que la Congregación ostentaba de la clínica SOLARIUM en cuantos derechos y obligaciones de todo orden fueran inherentes a la titularidad, pasando NACARE,S.A. a llevar la totalidad de la gestión, funcionamiento y dirección del centro y estableciendo expresamente que la cesión tenía la consideración de 'sucesión de empresa' según el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , quedando NACARE,S.A. subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social respecto a todos los trabajadores que actualmente tiene la congregación contratados en dicho centro de trabajo.

La escritura pública incorporaba como anexo numero 1 la relación de trabajadores con los datos de los mismos y señalaba expresamente que conocía NACARE,S.A. todas las circunstancias de dichas contrataciones, incluido el salario, y se comprometía a subrogarse en los derechos y obligaciones de la congregación a excepción del porcentaje devengado de pagas extraordinarias y vacaciones del presente año, así como en el caso de una hipotética actualización salarial y de los objetivos, de 1 de enero a 30 de junio de 2010. La fecha establecida para que entrara en vigor la cesión de la titularidad que constaba en el documento público era 01/7/2012.

2.- Mediante auto de fecha 19/07/2013 dictado en el Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona , se declaró en concurso voluntario de acreedores a la entidad NACARE.S.A., nombrando administrador concursal a LENER, aceptando el cargo de administrador concursal Natalia .

3.- Al personal que prestaba sus servicios en CLINICA SOLARIUM cuya titularidad, hasta 01/07/2010 lo fue de la Congregación Religiosa CARMELITAS MISIONERAS, pasando desde esa fecha a NACARE, S.A. le era de aplicación el I Convenio Colectivo de los centros Socio-sanitarios y/o de Salud Mental de Catalunya con actividad concertada con el Servei Català de la Salut 2007-2008.

4.- Por el TSJ de Catalunya, Sala de lo Social, en fecha 2/03/2011 se dictó sentencia en procedimiento iniciado tras las demandas de conflicto colectivo formuladas por UNIÓ CATALANA D'HOSPITALS, CONSORCI ASSOCIACIÓ PATRONAL SANITARIA I SOCIAL y ASSOCIACIÓ CATALANA D'ENTITATS DE SALUT, figurando como demandados la. Federación de Sanidad de COMISSIONS OBRERES DE CATALUNYA, así como de UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS, ASSOCIACIÓ DE METGES-INFERMERES DE CATALUNYA, METGES DE CATALUNYA, SINDICAT D'INFERMERIA (SATSE), UÑIÓ SINDICAL OBRERA DE CATALUNYA (USOC), CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT) y SINDICAT D'AUXILIARS INFERMERIA (SAE), solicitando en la demanda 32/2010 que se declare ajustada derecho la interpretación que las referidas patronales efectúan del contenido de la Disposición Adicional 1ª del Convenio Colectivo de los centros socio-sanitarios y/o salud mental de Cataluña con actividad concertada, en relación con el Decret Llei 3/2010 de Catalunya, declarando correcta la inaplicación parcial del convenio colectivo consistente en reducción salarial del 5%, y, subsidiariamente, si se considera que esa inaplicación parcial requiere de una resolución judicial que así lo declare se proceda a dictar la misma. Y la demanda acumulada seguida con el número 33/2010, con identidad de partes, plantea con carácter subsidiario para el caso de que no se estimé la demanda 32/2010, que se declare ajustado a derecho en el ámbito de las empresas con forma jurídica de empresa pública o consorcio, incluidas en el ámbito de aplicación del. Convenio Colectivo de centros socio-sanitarios y/o de salud mental con actividad concertada, la reducción de un 5% en la retribución, en aplicación del Real Decreto-Ley 8/2010 y Decret Llei 3/2010 de Catalunya.

Señala en sus antecedentes de hecho la sentencia dictada que en tramité de contestación a la demanda, cada uno de los ocho codemandados se opuso a la misma, formulando las alegaciones procesales y de fondo que tuvieron por convenientes y que constan en la grabación audiovisual del acto de la vista, debiendo destacarse la formulación de las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento en relación con la petición subsidiarla de la demanda 32/2010, falta de acción en cuanto a la pretensión principal por haber perdido vigencia la Disposición Adicional 1ª del Convenio Colectivo , Inadecuación del procedimiento en relación con la pretensión subsidiaria contenida en la demanda 33/2010 por no existir un interés común y generalizado para todos los centros, y, finalmente, por la representación de la CGT se interesó el planteamiento por el Tribunal de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el Decret Llei 3/2010 de Catalunya, excepciones todas ellas contestadas en término de réplica por las entidades demandantes, habiéndose otorgado asimismo turno de duplica a las demandadas.

Establece dicha sentencia en su relato de hechos probados:

'Primero.- Las asociaciones empresariales demandantes, UNIÓ CATALANA D'HOSPITALS, COÑSORCI ASSOCIACIÓ PATRONAL SANITARIA I SOCIAL y ASSOCIACIÓ CATALANA D'ENTITATS DE SALUT, han negociado y firmado el Convenio Colectivo de Centros socio-sanitarios y / o de salud mental de Cataluña con actividad concertada con el Servei Cátala de la Salut 2007-2008, publicado en el DOGC de 18 de junio de 2008, representando a la práctica totalidad de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del referido convenio.

Segundo.- Las empresas incluidas en el ámbito funcional del convenio colectivo son aquellas que carecen de convenio propio y que cumplen; además, dos condiciones, por una parte, haber estado incluidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínico, de Cataluña, que finalizó su vigencia el 31 de diciembre de 2006, y que es conocido coloquialmente como Convenio de la Sanidad Privada, y, por otra parte, acreditar unos ingresos habituales y continuados superiores al 50% de su facturación provenientes de la actividad concertada y/ o contratada con el Servei Cátala de la Salut.

Tercero.- A partir del traspaso efectivo a la Generalitat de Catalunya de los servicios de asistencia sanitaria de la seguridad social y constatada la insuficiencia de los centros traspasados para atender adecuadamente las necesidades sanitarias, se evidenció la necesidad de contar de forma continuada y estable con los hospitales concertados, así como de la actuación coordinada para ofrecer una atención integral a la salud; por otro lado, en relación con el personal que presta servicios en los diferentes centros, la Ley de Ordenación Sanitaria de Catalunya ( Ley 15/1990 de 9 de julio) previo en su DT 5 ª que el Consejo Ejecutivo 'deberá tender progresivamente a la equiparación de las condiciones laborales y profesionales del personal que forma parte del Servicio Catalán de la Salud y de aquellos que trabajan en los centros de la Red Hospitalaria de Utilización Pública, en un plazo de tres años, a contar desde' la entrada en vigor de la presente Ley'; en esa misma línea, la Resolución 915/VI del Parlament de Catalunya de 4 de octubre de 2001, acuerda instar al Gobierno autonómico, a adoptar las medidas necesarias para equiparar las condiciones labórales de los profesionales del sector concertado de la XHUP y de la red de atención primaria con el resto del personal de la sanidad pública.

En consonancia con ello, en el Preacuerdo del VIIº Convenio de la XHUP, con vigencia para los años 2005 a 2008, se condiciona la efectiva equiparación a la realización por la Administración sanitaria da la aportación económica adicional necesaria para financiar esos compromisos de homologación, aportación financiera que se autoriza el 21 de abril de 2006, en Acuerdo suscrito por el Departament de Salut y agentes sociales, reflejando la Disposición Final III del Convenio VII de la XHUP que las medidas encaminadas a la equiparación con el personal de las empresas dependientes o vinculadas al Servei Cátala de la Salut 'serán financiadas por la Administración Sanitaria de Catalunya'.

Cuarto.- Paralelamente a esa finalidad de equiparación do condiciones laborales entre sanidad pública y concertada, dentro del ámbito concertado también se perseguía una equiparación interna, dado que existían condiciones laborales y profesionales diferentes entre el personal de los hospitales de agudos y centros de atención primaria, por un lado, y centros socio-sanitarios y de salud mental, por otro, al regirse por convenios colectivos diferentes;, así, en el caso de los hospitales de agudos y atención primaria era de aplicación el Convenio Colectivo de la XHUP, mientras que en los centros socio-sanitarios y de salud mental, en defecto de convenio propio, se aplicaba el Convenio de sanidad privada, planteándose la necesidad de equiparación e integración de esos dos convenios del ámbito concertado, y contemplando expresamente la Disposición Final Segunda del Vil Convenio Colectivo de la XHUP , la voluntad de los firmantes de adoptar las medidas necesarias para que a 1 de enero de 2009 el ámbito funcional del nuevo Convenio incluyese también a los centros socio-sanitarios y de salud mental de utilización pública de Catalunya que no dispongan de convenio propio, con la finalidad de alcanzar la homologación en las condiciones laborales del personal de ambos colectivos.

Quinto.- Al objeto de facilitar esa integración en un convenio único de la sanidad concertada, se firma el Convenio Colectivo de centros socio-sanitarios y/ o de salud mental de Catalunya, con actividad concertada con el Servei Cátala de la Salut, publicado en el DOGC el 18 de junio de 2008, con vigencia para los años 2007 y 2008, 'denominado en el sector 'Convenio puente', cuya Disposición Adicional 1ª señala que este convenio transitorio es la forma en que se ha articulado la voluntad de las partes de alcanzar en los términos señalados por las Disposiciones Finales 2 ª y 3ª del VII Convenio de la XHUP , la-homologación en las condiciones laborales y profesionales, añadiendo que la aplicación total o parcial de los preceptos convencionales que suponen avanzar en la referida homologación 'está condicionada a que la Administración sanitaria garantice y adecúe ' las contraprestaciones por los servicios que concierta o contrata, que permitan a las empresas e instituciones que los prestan asumir económicamente las medidas que contempla el convenio.

Este Convenio puente finalizó su vigencia el 31 de diciembre de 2008, y se encuentra en situación de ultra-actividad, hallándose en negociación el convenio único de la sanidad concertada.

Sexto.- La previsión de esa Disposición Adicional ha sido cumplida efectivamente en los años 2007 y 2008, según consta en los informes económicos aportados por la representación de CCOO, documentos 4 y 5 de su ramo de prueba; igualmente, los documentos aportados como 16, 17, 18 y 19 por la parte actora inciden en el mismo aspecto, constando que en el caso del Parc Sanitari Pere Virgili, en 2008 percibió una aportación de 1.890.057,39 € del Servei Cátala de la Salut, y en el año 2009 una aportación superior, concretamente de 5.023.727,96 €; lo mismo ocurre en el caso de Centro Médico Molins SL que recibe en el año 2008 una aportación de 586.861,88 € y en el año 2009 asciende a 875.769,47 €.

Séptimo.- Ha quedado acreditado que el personal de los centros socio-sanitarios se ha equiparado con el personal de la XHUP en los aspectos de jornada y retribución, por aplicación de la Disposición Adicional 2ª del Convenio Puente , pero no consta la equiparación de estos colectivos con los empleados del Instituí Cátala de la Salut, dado que el personal de la XHUP tiene el salario congelado desde diciembre de 2008, mientras que en el ámbito del ICS se han aplicado incrementos salariales en el año 2009 y en el 2010, si bien a partir de junio se ha aplicado el recorte del 5%.

Octavo.- Obra al documento 5 del ramo de prueba de la parte actora el listado de los centros socio-sanitarios afectados por el presente conflicto colectivo, constando que la titularidad de algunos de ellos corresponde a sociedades anónimas y sociedades limitadas, otros a Fundaciones y otros a Consorcios, indicando el documento 6 el listado de los que tienen naturaleza pública, que son Parc Sanitari Pere Virgili, Consorci Hospitalari de Vic, Consorci de Salut Integral, Corporació Sanitaria de la Selva i Maresme, Consorci Socio Sanitari de Vilafranca, Consorci Sanitari de Terrassa y Consorci Sanitari del Garraf. Todos ellos forman, parte de la Red sociosanitaria y de salud mental, perteneciente al SISCAT, regulado por él Decret 196/2010 de 14 de diciembre.

Noveno.- A raíz de la publicación y entrada en vigor del Decret Llei 3/2010, la financiación de los conciertos sanitarios del Servei Cátala de la Salut y todos los precios y tarifas hasta entonces vigentes experimentan una reducción equivalente al 3,21% anual, circunstancia que lleva a las entidades demandantes a aplicar a su personal una reducción salarial del 5%.

Décimo.- Se agotó en forma el-trámite de la conciliación previa administrativa, sin acuerdo.'

En esa sentencia se decidió que estimando en parte la pretensión contenida en las demandas acumuladas 32/2010 y 33/2010, formuladas por UNIÓ CATALANA D'HOSPITALS, CONSORCI ASSOCIACIO PATRONAL SANITARIA I SOCIAL y ASSOCIACIÒ CATALANA D'ENTITATS DE SÁLUT, en el sentido de declarar correcta y ajustada a derecho la decisión de las empresas afectadas por el presente conflicto, con forma jurídica de. ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO, CONSORCIOS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DE LA GENERALITAT, FUNDACIONES CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DE LA GENERALITAT y CONSORCIOS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DE AYUNTAMIENTOS U ORGANISMOS AUTÓNOMOS LOCALES, de proceder a la reducción, a partir de 1 de junio de 2010, de un 5% en relación con los importes de cada uno de los conceptos, que integran la masa salarial y que corresponde percibir de acuerdo con el convenio colectivo, excepción hecha de la paga extraordinaria de junio de 2010, condenando a CCOO DE CATALUNYA, UGT, ASSOCIACIÒ DE METGES- INFERMÉRES DE CATALUNYA, METGES DE CATALUNYA, SINDICAT DMNFERMERIA, UNIÓ SINDICAL OBRERA DE CATALUNYA, CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO y SINDICAT D`AUXILIARS D'INFERMERIA, a estar y pasar por tal declaración, y con íntegra desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda 32/2010.

5.- La sentencia dictada por el TSJ de Catalunya, Sala Social fue recurrida en Casación tanto por los actores iniciales como por los demandados iniciales en los procedimientos de conflicto colectivo acumulado. Por el Tribunal Supremo se dictó sentencia en fecha 17/10/2013 por la que se desestimaron los recurso de casación, confirmando la sentencia dictada en fecha 22/03/2011.

6.- Firmada por CLINICA SOLARIUM y fechada a 01/07/2012 mediante carta dirigida a comité de empresa se comunicaba la decisión de aplicar una reducción del 5% sobre la retribución de los trabajadores de la entidad que obtuviesen a jornada completa, una retribución anual bruta superior a 1,5 veces el Salario Mínimo Interprofesional y que esa decisión sería efectiva a parte de la nómina de junio de 2010 aunque la gratificación extraordinaria de junio de 2010 se abonaría íntegramente.

A fecha 01/06/2010 la titularidad de la clínica era de la Congregación Religiosa CARMELITAS MISIONERAS.

7.- Constan cartas también firmadas por CLINICA SOLARIUM y fechadas a 01/07/2012 redactadas en idénticos términos y dirigidas individualmente a los trabajadores/as de la clínica.

8.- Desde la nómina de junio 2010 la retribución de los trabajadores afectados en plantilla de la CLINICA SOLARIUM afectados se disminuyó en una cuantía equivalente a un 5% sobre la retribución de los trabajadores de la entidad

9.- En las nóminas de los empleados de Clinica Solarium desde julio 2010 en las que consta como empresa NACARE,S.A. se contempla el concepto reducción RD 3/2010 por importe individualmente establecido y diferenciado en cada una de esas nominas mensuales correspondientes a cada uno de los trabajadores afectados.

10.- Nacare,S.A. ha realizado devoluciones correspondientes al concepto retención 5% del decret 3/2010 a:

Diana : 73,21euros correspondientes a noviembre 2010

María Virtudes : 249,1 euros correspondientes a julio-agosto y septiembre 2010

Estefanía : 171,00euros correspondientes a julio y agosto 2010

11.- En el SISCAT, Sistema Sanitario integral de utilización pública de Catalunya, está configurado por centros, servicios y establecimientos sanitarios gestionados por el ICS, gestionados por entidades de naturaleza o titularidad pública que, de conformidad con el artículo 24 de la Ley de Contratos del sector publico tengan la consideración de medios propios de la Administración de la Generalitat de Catalunya y entes que dependan de esta, los gestionados por entes de naturaleza o titularidad pública diferentes de los anteriores, los de titularidad privada cuyos servicios sean necesarios para implementar las previsiones de del Plan de Salud de Catalunya y así lo soliciten.

La Clinica Solarium está incluida en el anexo del Decret 196/2010 de 14 de diciembre en la relación de centros de internamiento de utilización pública de Catalunya.

12.- NACARE-Clinica Solarium es entidad proveedora del Servei Catala de la Salut y ICASS con contratos establecido en fecha 01/03/1995 que establece servicios, tarifas, sistema de pago, objetivos asistenciales del Plan de Salut de una Unitat de llarga estada mediante el establecimiento de clausulas para el periodo de los años 2008, 2009 y 2010

13.- ASSOCIACIÒ CATALANA D'ENTITATS DE SÁLUT en fecha 24/01/2014 a interpuesto recurso de amparo constitucional solicitando se acuerde la suspensión de la sentencia impugnada en tanto que dure la tramitación del recurso. El recurso le ha correspondido a la Sala Segunda con el número 462/2014 según nota informativa del Registro general del Tribunal Constitucional.

14.- Se interesó acto de conciliación ante el Tribunal Laboral de Catalunya. Terminó sin acuerdo.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Nacare, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de NACARE S.A. con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente alega la nulidad del procedimiento por infracción del art. 421 de la LEC en relación con lo previsto en los artículos 43 , 222 y 410 del mismo texto legal , todos ellos en relación con el art. 24 de la CE . Se pide que se anule la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento de celebrarse el juicio a fin de que se proceda a la suspensión del procedimiento al haber sido recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional por Associació Catalana d'Entitats de Salut, la sentencia del tribunal supremo de fecha 17 de octubre de 2013 , dictada en el procedimiento de conflicto colectivo dictada a nivel sectorial, pretendiendo que se retrotraigan actuaciones hasta el momento de dictar sentencia el Tribunal Supremo por la que se reconozca el derecho de todas las empresas del sector afectadas por el convenio colectivo de los centros sociosanitarios de Cataluña, tanto públicas como privadas, a la aplicación del 5% de reducción de los salarios de sus trabajadores, con efectos desde junio de 2010 hasta la suscripción de nuevo convenio. Al amparo de lo previsto en el art. 56.2 de la LOTC , se pidió la suspensión de la sentencia impugnada en el recurso de amparo dado que la devolución por las empresas de las cantidades que no fueron abonadas en su día y que corresponde al 5% de la masa salarial de cada centro, situaría a éstas en una grave situación económica o incluso concursal. Entiende la recurrente que concurre situación de litispendencia (concurre identidad objetiva y subjetiva entre ambos procesos que podría dar lugar a pronunciamientos contradictorios) o prejudicialidad ( pues para entrar a resolver sobre el fondo , es preciso resolver sobre el objeto principal que está pendiente de amparo ante el tribunal Constitucional), de modo que procede la anulación de la sentencia con retroacción de actuaciones y la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se resuelva el recurso de amparo.

En segundo lugar, la recurrente alega la nulidad del procedimiento por infracción del artículo 153 de la LRJS de inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo instado por la actora con retroacción de las actuaciones al momento de admitir la demanda, entendiendo que debería haberse tramitado a través del procedimiento ordinario por tratarse de un proceso perfectamente individualizable, pues la empresa ha devuelto la reducción salarial del 5% aplicada a varias empleadas en los meses de julio, agosto, septiembre y noviembre de 2010, respectivamente, los importes varían en función de la retribución de cada uno de los empleados, así como las circunstancias concurrentes individuales y heterogéneas, por lo que el conflicto no afecta a un grupo heterogéneo de trabajadores ni representa un interés único e indiferenciado.

Respecto a lo que alega la recurrente en primer lugar, sobre la litispendencia, es de aplicación el mismo criterio reiterado del Tribunal Supremo que recoge su sentencia de 17 de abril de 2007 , según el cual 'La doctrina jurisprudencial se encuentra consolidada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995 , 25 de abril de 1995 , 9 de febrero de 1996 , 20 de mayo de 1999 , 21 de diciembre de 2000 , 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 . En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999 , y se recoge en las más recientes de 23 de marzo de 2004 (LA LEY 13265/2004), R. 3896/02 , y 30 de septiembre de 2005 (LA LEY 190787/2005), R. 1992/04 , que 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'. La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo de recurso, porque, la única identidad apreciable entre las controversias que se comparan entre los pleitos que cita la recurrente afectaría al elemento objetivo de la pretensión, no dándose el subjetivo de la identidad de partes pues en el conflicto colectivo a nivel de sector socio-sanitario las partes fueron demandantes Unió Catalana d'Hospitals, Consorci Associació Patronal Sanitaria y Social y Associació Catalana d'Entitats de Salut, y demandados la federación de Sanidad de comissions Obreres de Catalunya, Unió General de Treballadors, Associació de Metges-infermeres de Catalunya, Metges de Catalunya, SATSE, Unió Sindical obrera, CGT y SAE, mientras que en el presente pleito es actora Diana -Delegada de Personal en Clínica solárium, y demandados la congregación Carmelitas Misioneras y Nacare S.A. y Natalia como administradora concursal. La recurrente funda la litispendencia esencialmente en los factores comunes de identidad subjetiva y objetiva entre ambos procesos, que como se ha expuesto no se dan en cuanto al primero, por lo que no concurren las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere, como señala la citada sentencia de 23 de marzo de 2004 , 'la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no la parcial propia del efecto positivo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un 'antecedente lógico' de la otra'. 'Así lo ha apreciado la Sala en las sentencias citadas, en las que las reclamaciones de fijeza actuaban como elemento prejudicial determinante en los procesos por despido y, también lo ha estimado en otros supuestos semejantes de vinculación positiva, como en el caso de la declaración de cesión ilegal y el despido ( sentencias 25 de octubre de 1995 , y 7 de julio , y 20 y 30 de septiembre de 2005 , R. 318/95 , 1968/04 , 1990/04 y 1992/04 ) o el de la resolución del contrato de trabajo y el despido (sentencia de 21 de diciembre de 2000, R. 27/2000 ).'.

Y en lo que respecta a la prejudicialidad en sentido estricto, es verdad que en la Ley Reguladora de la jurisdicción Social no hay un precepto como el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite la suspensión del procedimiento civil cuando haya de decidirse acerca de una cuestión prejudicialpendiente de resolución en otro proceso en ese mismo orden jurisdiccional, lo que parecería que permite la aplicación subsidiaria de esta norma de la ley procesal civil al procedimiento laboral.

Pero como establece el art. 4 de la LEC , tan solo puede acudirse subsidiariamente a los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se trate de cuestiones no previstas en la ley procesal laboral, lo que no es este el caso en este tipo de materia, desde el momento en el que el art. 4.2º de la LRJS lo resuelve de manera expresa, al establecer específicamente que todas las cuestiones previas y prejudiciales serán decididas en la resolución judicial que ponga fin al procedimiento laboral, de manera que tan solo las cuestiones prejudiciales penales cuando se basen en falsedad documental y su solución sea de todo punto indispensable para dictarlasuspenden la tramitación del proceso laboral, ex art. 4.3º .

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula de manera distinta esta materia, al permitir en algún caso la suspensión del procedimiento civil por la existencia de prejudicialidad en ese mismo orden jurisdiccional, pero la Ley reguladora de la jurisdicción Social no contempla esta posibilidad y obliga al juzgador a pronunciarse, en la resolución final que ponga fin al proceso, sobre todas las cuestiones previas y prejudiciales que puedan plantearse, excepto las penales.

De lo que se desprende que si se trata de una cuestión prejudicial no penal, el juzgado de lo social es competente siempre para resolverla a los solos efectos del proceso y sin tener que acordar su suspensión.

En estas situaciones, entre en juego la regla del art. 4.2º de la LRJS , que obliga a resolver esa cuestiónprejudicial que no producirá efecto fuera del proceso en que se dicta, sin que haya ningún cauce legal que permita la paralización del proceso laboral a la espera de aquella otra sentencia, cuando no hay litispendencia entre ambos asuntos.

Con lo que, estemos ante una situación de litispendencia, o ante una cuestión previa o situación de prejudicialidad competencia del orden social de la jurisdicción, no puede suspenderse la tramitación del proceso y debe dictarse sentencia resolviendo el fondo del asunto y todas aquellas otras cuestiones previas o prejudiciales que sean necesario para ello.

A ello debe añadirse que el art. 56.2 de la LOTC establece que '1. La interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados.

2. Ello no obstante, cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona.'

Sin que conste a esta Sala, tal y como refiere la sentencia se haya acordado por el Tribunal constitucional la suspensión de la sentencia del Tribunal Supremo firme, citada por la recurrente, lo que conlleva la desestimación de las alegaciones invocadas por la recurrente.

Tampoco las alegaciones invocadas en segundo lugar por la recurrente pueden ser estimadas por cuanto la noción legal del objeto del proceso típico de conflicto colectivo remite a la transcendencia o relevancia colectiva del interés que se ventila en la controversia: el conflicto afecta al interés general de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual ( LRJS art.153 ). La afectación colectiva es, salvo excepción expresamente autorizada por la ley, condición necesaria del objeto del proceso colectivo. Son pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo las que afecten a los intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual ( LRJS art.153 y 157.1.a ). La afectación colectiva aparece así definida desde dos perspectivas necesariamente concurrentes:

- subjetiva, referida al grupo o conjunto de trabajadores (la presencia de un grupo genérico de éstos en posición activa o pasiva en el proceso);

- objetiva, que remite a un interés general de ese grupo como objeto de la pretensión.

En el elemento subjetivo, es necesario que haya una pluralidad de trabajadores afectados , pero esa pluralidad requiere algunas condiciones más. El grupo genérico no es una mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad (TS 25-6-92, EDJ 6875; 6-6-01, EDJ 15995; TCo 12/2009 ). Esa estructuración se produce:

1) Por la presencia de un elemento de conexión por razón del título o causa de pedir, como sucede en la acumulación subjetiva de acciones (de varios contra uno o de uno contra varios - LEC art.72 -), que existe, desde luego, en el conflicto colectivo. Así, no hay un grupo estructurado de trabajadores cuando se trata de valorar las condiciones de peligrosidad de cada puesto de trabajo (TS 6-3-02, EDJ 10258) o cuando dentro del grupo pueden existir posiciones de interés opuestas (TS 6-6-01, EDJ 15995).

2) Esa conexión tiene que ser genérica, lo que requiere que la pretensión se formule con un nivel de abstracción, en el que queden al margen los elementos individualizadores de las posiciones diferenciadas de cada uno de los trabajadores, lo que en realidad nos conduce al elemento objetivo (TS 27-6-08, EDJ 155939).

Además, la pretensión ejercitada en el proceso colectivo tiene que estar referida a la consecución de un interés general del grupo, que constituye el elemento objetivo y que puede manifestarse de dos formas, teniendo presente que a partir de la LRJS en ambos casos existe la posibilidad de ejercicio de acciones de condena.

1) El interés general en los conflictos divisibles, como en el caso de autos.

2) El interés general en los conflictos indivisibles.

Interés general en los conflictos divisibles

La primera manifestación se produce en los conflictos en los que el interés de los trabajadores que se recoge en la pretensión es un interés divisible, es decir, un interés que sólo tiene sentido referido a la esfera particular de cada uno de los miembros del grupo y no para éste considerado en sí mismo. Esa divisibilidad o fraccionamiento del interés general en la esfera particular de los miembros del grupo se da también en el conflicto plural. Pero lo que caracteriza esa divisibilidad en el proceso colectivo es que se trata de un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general (TS 25-6-92, EDJ 6875; 13-10-97, EDJ 8120; 12-5-98, EDJ 4748; 17-11-99, EDJ 40530; 28-3- 00, EDJ 11048; 12-7-00, EDJ 21352; 15-1-01, EDJ 264; 6-6-01, EDJ 15995; 4-7-02, EDJ 32047).

En este sentido, el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores (TS 1-6-92, EDJ 5575; 16-5-07, EDJ 70608; 19-2-08, EDJ 82866; 17-7-08, EDJ 178560) o la interpretación de un acuerdo adoptado en ERE que afecta a todos los trabajadores incluidos en el ERE (TS 28-1-09, EDJ 19188). En este sentido la LRJS incluye expresamente en el proceso de conflicto colectivo las pretensiones de condena que aunque referidas a un colectivo genérico, sean susceptibles de determinación individual ulterior sin necesidad de nuevo litigio ( LRJS art.153 y 157.1.a ).

En todo conflicto individual de interpretación hay un momento colectivo que consiste en establecer el alcance o el sentido de una norma general, lo que ocurre es que la decisión no se detiene ahí, sino que concreta esa interpretación en un fallo que se pronuncia reconociendo o negando una obligación entre las partes (condena o absolución) (TS 25-6-92, EDJ 6875; TS 22-3-07, EDJ 25457; TS 21-6-07, EDJ 144098). Hasta la LRJS (11-12-2011), en los conflictos colectivos divisibles la pretensión y la sentencia sí que se detienen en ese momento colectivo o general y no pasan a la concreción de sus consecuencias individuales.

Esto está de acuerdo con el carácter normativo de la sentencia colectiva, que sólo es predicable de los conflictos colectivos divisibles: la sentencia se limita a declarar el derecho desde una perspectiva general que contempla al grupo en su conjunto; no es, por tanto, susceptible de ejecución y si no se cumple voluntariamente, los miembros del grupo pueden demandar el reconocimiento concreto de sus derechos en un nuevo proceso en el que la sentencia normativa va a tener un efecto vinculante, pero sólo en la declaración general.

Pero este esquema ha cambiado con la LRJS, que ahora ya permite el ejercicio de acciones de condena referidas a un colectivo genérico que sean susceptibles de determinación individual ulterior sin necesidad de nuevo litigio ( LRJS art.153 ), y una vez cumplidos determinados requisitos en la demanda (LRJS art.157.1.a) y en la sentencia (LRJS art.160.3) será posible la ejecución de la sentencia mediante una tramitación específica (LRJS art.247). No obstante, se mantiene la posibilidad de que el trabajador beneficiado por la sentencia colectiva opte por un proceso ordinario individual en lugar de acudir a la ejecución colectiva (LRJS art.247.1.j).

En el caso de autos, la actora pretendía que se declare que la decisión empresarial de reducir en un 5% las retribuciones de los trabajadores no es ajustada a derecho, y que fueran repuestos en la percepción de sus retribuciones íntegras conforme a las tablas de salarios legalmente vigentes acotando los efectos económicos al período de 1/06/2010 a 31/12/2012, por lo que se da tanto el elemento subjetivo de afectar a un grupo genérico de trabajadores, que son todos los trabajadores de la empresa a los que ésta les aplicó la reducción salarial del 5%, como el elemento objetivo de afectar al interés general de los mismos, por cuanto la pretensión que se acciona afecta a todos los trabajadores pues se pretende que se declare que la decisión empresarial de reducir el 5% el salario de los trabajadores, no es ajustada a derecho, y se repongan en la percepción de sus retribuciones íntegras conforme a las tablas de salarios legalmente vigentes acotando los efectos económicos al período de 1/06/2010 a 31/12/2012, existiendo un conflicto divisible consistente en un interés divisible, es decir, un interés que sólo tiene sentido referido a la esfera particular de cada uno de los miembros del grupo, pues el importe a devolver dependerá del salario de cada trabajador y en caso de aquellos a los que la empresa les ha devuelto una parte de las cantidades retenidas del 5%, se les deberán restar dichas cantidades, lo que determina que se concretará en un derecho de titularidad individual, lo que no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, dado que el origen de la controversia es si la decisión de la empresa de reducir el salario de los trabajadores en aplicación del Decreto Ley 3/2010, es o no ajustada a derecho. La recurrente considera que no es de aplicación lo resuelto en la sentencia de esta sala mencionada en la de instancia, si bien ninguna incidencia tienen dichas alegaciones al concurrir en el caso de autos los elementos para considerar que el proceso adecuado es el de conflicto colectivo.Por ello, sus alegaciones deben ser desestimadas.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por infracción de los artículos 2 y 3.4 del Decreto Ley 3/2010 en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo de Centros socio sanitarios y/o de salud mental con actividad concertada con el Servei Catalá de Salut para los años 2007 y 2008 y la Disposición Final Tercera del VII del Convenio Colectivo de los Hospitales de la XHUP y de los centros de atención primaria concertados.

La recurrente considera que la Clínica Solarium es un centro concertado con el CatSalut y el ICASS, y forma parte del SISCAT. Con anterioridad a que NACARE asumiese el personal, la codemandada HERMANAS CARMELITAS MISIONERAS procedió a informar a la plantilla de que con efectos de 1 de junio se aplicaría una reducción del 5% sobre la retribución de los trabajadores de la entidad que obtuviesen a jornada completa, una retribución anual bruta superior al 1,5 veces el salario mínimo interprofesional. A partir de julio de 2010, fecha en que Nacare asume la titularidad de la clínica, se limita a mantener la reducción salarial, al haber reducido la administración las tarifas y precios para el 2010 y con el fin de evitar una situación de desequilibrio, lo que se aplicó al interpretar de forma conjunta el Decreto Ley 3/2010 y el convenio colectivo de los centros socio-sanitarios de Cataluña, en aplicación de criterios de analogía retributiva en relación a los empleados públicos y en el origen público de los fondos destinados a su financiación, con independencia del carácter público o privado de las entidades. La reducción del 5% se justifica por lo previsto en la Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo para los centros socio-sanitarios y de salud mental de Cataluña con actividad concertada con el Servei Català de la Salut para los años 2007 y 2008 que resultaba de aplicación, en relación con la Disposición Final Tercera del VII Convenio Colectivo de Hospitales de la XHUP y de los centros de atención primaria concertados. El convenio para los centros socio-sanitarios se dictó con carácter de convenio Puentecon el objetivo de alcanzar la homologación en las condiciones laborales y profesionales del personal que prestaba Servicios en los centros concertados y el de la sanidad pública. Sin embargo, la Disposición Adicional condicionaba la homologación de condiciones a la existencia de una aportación presupuestaria suficiente, pero los fondos se redujeron de forma significativa a través del Decreto Ley 3/2010. Por ello, en aplicación de dichos preceptos, considera la recurrente que las codemandadas estaban facultades para aplicar la reducción salarial al haberse producido una reducción de las tarifas a través del art. 2.1 del Decreto Ley 3/2010 , en aplicación del criterio de la analogía retributiva. Por ello, considera que debe revocarse la sentencia y desestimarse la demanda.

No obstante, tampoco sus alegaciones pueden ser estimadas por cuanto la cuestión invocada ha sido resuelta por la reciente sentencia del Tribunal SupremoSTS 24-02-2014 Rec. Casación nº 268/2011, cuyos argumentos consideramos aplicables al caso de autos, en la que venía a sostener el Alto Tribunal que 'conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que se resume y relaciona en nuestra sentencia de 3 de julio de 2012 , hay que rechazar la vulneración del principio de igualdad, porque entre los empleados de las entidades públicas y los de las empresas privadas no existe la necesaria identidad, ya que el vínculo laboral se establece para los primeros con unas entidades que están sometidas a un régimen específico que tiene limitaciones en sus esferas de actuación y de financiación, mientras que las segundas operan o pueden operar en el mercado, sin perjuicio de que hayan establecido conciertos con la Administración pública competente para la prestación de un servicio público en las condiciones pactadas en ese concierto.

En segundo lugar, porque la disposición final 3ª del VII Convenio colectivo de los hospitales de la XHUP y de los centros de atención primaria concertados, que se denuncia como infringida, se limita a establecer que, de acuerdo con la mediación lograda en la huelga convocada para los días que se indican de abril de 2006 y que, además de por las representaciones sociales implicadas en el conflicto, fue suscrita por dos Departamentos del Gobierno Catalán y por el Servicio Catalán de Salud, las medidas establecidas en ese convenio 'han de ser financiadas por la Administración sanitaria de Cataluña'. No es posible extraer de esta disposición ninguna norma que autorice a las empresas privadas a reducir de forma directa los salarios de los trabajadores a su servicio por el mero hecho de que se haya reducido la aportación de la Administración catalana a sus conciertos, y ello incluso aunque se acepte que la mencionada disposición viene a ser el resultado de un largo proceso hacia la homologación de condiciones de trabajo del personal que presta servicios en el sector sanitario público en régimen de gestión directa pública o indirecta privada. El examen del contenido de la disposición mencionada muestra, sin ninguna duda, que, aunque formalmente se inserte en un convenio colectivo, carece no solo de cualquier carácter normativo, sino que tampoco tiene el valor propio de una regla contractual.

No es una norma, porque no es un mandato que innove el ordenamiento jurídico incorporando una regla general aplicable en su ámbito de regulación, en este caso los trabajadores y empresarios incluidos en el convenio colectivo, como establece el art. 82.3 del ET . Tampoco tiene valor contractual, porque el sujeto que designa como obligado -la Administración sanitaria de Cataluña- no es ninguno de los firmantes del convenio, ni puede, como tal sujeto público, estar representado por ellos. En consecuencia, estamos ante un mero pacto que pretende tener eficacia para un tercero, vulnerando así el mandato del art. 1257 del Código Civil , conforme al cual los contratos solo producen efecto entre las partes; pacto que, de acuerdo con nuestra doctrina, al operar ultra vires , carece de efectos fuera del ámbito de quienes lo han acordado ( sentencia de 14 de marzo de 2005 , que cita las de 12 de marzo y 27 de octubre de 1996 ).

Por ello, la disposición final 3ª del Convenio es solo una declaración de los firmantes de éste y el valor de esta declaración es puramente informativo, pues las obligaciones que pudieran existir para la Administración catalana derivarán de los acuerdos que ella haya suscrito y de su validez y vigencia. La sentencia recurrida cuestiona la aplicación de ese acuerdo porque, aparte de que el convenio ya ha perdido vigencia, el objetivo de equiparación no se ha cumplido y no ha habido incrementos salariales en 2009 y 2010. Las recurrentes consideran que la disposición está vigente por su carácter normativo y porque lo importante no es la equiparación total, sino la que ha sido aceptada por las partes. Pero, como ya hemos dicho, la disposición mencionada carece de cualquier contenido jurídico relevante y ni de ella, ni del acuerdo al que se refiere, puede derivarse la tesis que se sostiene en los recursos sobre la reducción automática de las retribuciones del personal laboral de las entidades privadas concertadas y ello aunque se hubiera logrado la denominada homologación retributiva, pues, al no estar directamente comprendidas en el ámbito de aplicación de las normas presupuestarias, la reducción de la retribuciones de ese personal solo podría establecerse en su caso por las vías novatorias del art. 41 y delart. 82.3 del ET .

5º. Las consideraciones precedentes nos llevan a rechazar la alegación de que la disposición final de referencia o el nivel de financiación establecido por el acuerdo para la homologación de financiación puedan operar como condición resolutoria respecto al mantenimiento del nivel retributivo alcanzado, porque tal condición no ha sido establecida como tal vinculando la vigencia de las retribuciones a la aportación económica de un tercero, lo que, aparte de ser de legalidad cuestionable, sería contradictorio con la tesis que se mantiene sobre el carácter no limitado temporalmente de la aportación.

6º. Por último, tampoco puede aceptarse la alegación de la infracción del art. 3.4 del Decreto 3/2010 . Este precepto se refiere a la aplicación de las normas presupuestarias del Decreto-Ley en el ámbito del sector público de la Generalidad de Cataluña, sector público que queda definido, a efectos de las retribuciones de personal en el art. 22 de la Ley 25/2009 , de presupuestos de la Generalidad en relación con el art. 1 de la Ley. Por otra parte, el número 4 del art. 3 del Decreto Ley se refiere bien a las sociedades mercantiles con participación total o mayoritaria de la Generalidad (caso de la remisión del número 4 al número 2) o a las entidades participadas no mayoritariamente por la Generalidad (caso de la remisión al número 3), sin que haya ninguna referencia a las entidades privadas concertadas.'

A la misma consideración llegaba la sentencia aplicada por la de instancia de fecha 17 de octubre de 2013 en la que sostenía el Alto Tribunal que 'Precisa la recurrente que el objeto de debate es que se declare ajustada a derecho la interpretación del contenido de la Disposición adicional primera del convenio colectivo de los centros sociosanitarios y/o de salud mental de Cataluña con actividad concertada en relación con el Decret Llei 3/2010 y el RD 8/2010 , declarando correcta la inaplicación parcial del convenio consistente en la reducción salarial del 5% y subsidiariamente que se declare ajustado a derecho en el ámbito de las empresas con forma jurídica de entidades de derecho público, consorcios y fundaciones con participación mayoritaria de la Generalitat, organismos autónomos locales y consorcios con participación mayoritaria de ayuntamientos u organismos autónomos locales incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo mencionado la reducción de un 5% en la retribución, señalando que el TSJC estimó parcialmente la pretensión subsidiaria en los términos ya vistos.

A partir de ahí, se reseña que la disminución del 5% de las retribuciones de los empleados públicos y en el específico ámbito de la sanidad catalana concertada con entidades de derecho público, consorcios y fundaciones con participación mayoritaria de la Generalitat y consorcios, corporaciones y fundaciones con participación mayoritaria de ayuntamientos u organismos autónomos locales no es objeto ya de recurso en cuanto fue avalada por la sentencia recurrida, añadiendo que existe en segundo lugar una disminución del 3,21% de los conciertos sanitarios a través del art 2 del Decret Llei 3/2010 a todos los entes, que se compensa con la referida reducción salarial del 5% en los entes públicos pero respecto a los concertados del ámbito público 'en cuanto a la disminución del 5% de las retribuciones se deja....a voluntad de las empresas sanitarias', lo que dicha parte considera 'lógico, al no ser centros o empresas de propiedad o participación pública pero con una clara habilitación legal que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña niega'.

Resalta que 'tanto los centros concertados como los públicos obtienen sus ingresos mayoritariamente (se refiere a más del 50%) por fondos públicos' y sostiene que el espíritu del Decret Llei no era otra que la reducción de las tarifas en la misma proporción que la disminución del 5% de las retribuciones de los empleados públicos, por lo que debe aplicarse a los costes de personal (en general), de tal modo que afecte no sólo a las entidades públicas sino también a las entidades que no lo son, porque aunque no hay para ellas una prescripción de este tipo, 'existe una clara habilitación legal a la promulgación del Decret Llei 3/2010 para proceder a la disminución del 5% en analogía con los empleados públicos para la sostenibilidad del servicio público que prestan', cifrando dicha habilitación en el art 3.4 de esa norma autonómica, en la Disposición Adicional primera del convenio colectivo y en la cláusula rebus sic stantibusya mencionada.

Manifiesta que el art 3.4 del tan reiterado Decret Llei es clave en la habilitación legal antedicha 'haciendo una mención directa a la reducción del concierto vía artículo 2 sin excluir a nadie, incluso integrando a los que no sea de aplicación directa la analogía retributiva, si bien precisando que en este procedimiento 'se solicita si es ajustado el derecho a proceder a la disminución del 5% de las retribuciones (aunque) como se lleve a cabo es otra materia, que deberá vehicularse formalmente si existiera la causa y la habilitación (porque) en el caso de que fuera ajustado a derecho, se tendría que vehicular por dicho procedimiento en cada empresa o institución y se podría vehicular de muchas maneras en función de cada una de ellas; incluso a la vista de lo establecido en el art 3.4 puede ser distinto en cada empresa o institución'.

Concluye, en fin, que la cláusula precitada opera en este caso, dado que hasta que no llegó la financiación pública no hubo convenio porque no había dinero para pagarlo y que se pactó porque se consiguió dicha financiación, de manera que no existe ya la base negocial en que se fundamentó el acuerdo, habiendo sido imprevisible ese cambio de circunstancias, a lo que se une a que la propia Disposición Adicional del convenio apunta a dicha financiación como condición misma de su propia subsistencia, dependiendo ésta, en definitiva, de un tercero ajeno a las partes, y cierra su discurso sosteniendo que esta materia pertenece al contenido normativo y no obligacional del convenio porque las tablas salariales forman parte del conjunto de disposiciones que regulan el contenido de los contratos individuales de trabajo, por lo que para la efectividad de su clausulado no se precisa la aceptación de sus destinatarios, que no pueden eludir su cumplimiento, de manera que para la disminución de esas tablas no es necesaria la aceptación de los afectados, quedando en todo caso la hipotética obligación al respecto en manos de un tercero.(..)

En cuanto al tema de la analogía retributiva, que ya ha habido ocasión de mencionar, se trata de una cuestión estrechamente vinculada con el contenido que se haya dado en este punto al convenio colectivo de aplicación en cada caso y los términos que en él se fijen al respecto, lo que en el enjuiciado supone esta, de considerarla vigente, a lo que se recoge en la Disposición Adicional Primera del convenio de dicho sector autonómico, debiendo hacerse, no obstante y según se decía, en relación con la normativa decretal (arts 3.4, 2.1 y 1.Sexto).

De la interpretación interrelacionada de los arts 2.1 y 3.4 del Decret Llei, ya transcritos, resulta que la reducción en los créditos para la financiación de los conciertos sociosanitarios y la subsiguiente reducción del gasto al efecto operará automáticamente o sólo acudiendo a la negociación colectiva, según que sea, o no, de aplicación directa la analogía retributiva. Independientemente de si en función del carácter normativo u obligacional de la Disposición Adicional Primera del convenio colectivo de aplicación se considera ésta operativa tras el transcurso del tiempo de duración del mismo, cabe tener en cuenta que dice:

'Garantías económicas

1. Este Convenio transitorio es la forma en que se ha articulado la voluntad de ambas partes de alcanzar, en los plazos establecidos en las disposiciones finales segunda y tercera del 7o Convenio colectivo de los hospitales de la XHUP y de los centros de atención primaria concertados, los compromisos de homologación a que hacen referencia las disposiciones mencionadas. Estos compromisos estaban condicionados al cumplimiento de lo establecido en la disposición final tercera del mencionado Convenio.

2. En consecuencia, la aplicación total o parcial de los artículos de este Convenio que suponen avanzar en la homologación indicada así como sus efectos está condicionada a que la Administración sanitaria garantice y adecue las contraprestaciones para los servicios que contrata o concierta a las empresas e instituciones obligadas por el contenido del Convenio y por lo tanto, éstas puedan asumir económicamente las medidas que se contienen.

3. Esta disposición adicional no permite ninguna interpretación que pueda significar la aplicación en un centro afectado por este Convenio de todos o parte de sus artículos si el centro o institución no ha recibido de la Administración sanitaria los recursos económicos que financien esta aplicación, calculados en función de la diferencia entre el coste de las obligaciones dimanantes del Convenio anterior- mente vigente hasta 31.12.2006 y el coste de las obligaciones establecidas en este Convenio'.

La primera conclusión que se obtiene de este texto es que su contenido se ciñe a condicionar el avance en la homologación y en sus efectos a que la Administración garantice y adecúe las contraprestaciones (económicas) para los servicios que contrata o concierta, deduciéndose de cuanto se relata con valor fáctico en la sentencia de instancia que la analogía retributiva no se ha alcanzado, y si el art 3.4 del Decret Llei dispone que lo que se prevé en el mismo 'se debe aplicar igualmente a los supuestos del art 2', se ha de convenir en que no se dan las condiciones para una reducción salarial automática o unilateral en este concreto ámbito del litigio.

Por lo que hace, en fin, a la infracción del art 14 de la C.E ., cabe reseñar que no es posible apreciarla en tanto en cuanto no existe de antemano la igualdad en los términos comparados (los afectados por el convenio que tienen forma jurídica de entidades de derecho público y las empresas afectadas por el convenio que no tienen esa consideración). En efecto: no se trata de que todos los centros socio sanitarios y de salud mental lo son en las mismas condiciones y que todos realizan una misma actividad concertada de carácter público siendo iguales las categorías y las tablas salariales, sino que unas son entidades de derecho público y, por tanto, sujetas a la normativa presupuestaria general y otras no en los términos ya vistos y por tanto la reducción puede imponerse en unos casos unilateralmente en obligada aplicación de esa normativa y en las otras se precisa que medie un acuerdo o pacto entre las partes porque la propia normativa lo establece cuando no se dan determinadas condiciones, de manera que conforme a la reiterada y notoria tesis aristotélica de la jurisprudencia del TC y del TS de que no hay desigualdad donde son diferentes los casos, tampoco este argumento puede prosperar, sin que se advierta tampoco contravención alguna del contenido de los arts 1114 y ss del CC (obligaciones condicionales) asimismo citados ni, en fin, del art 86.3 del ET por todo lo que se deduce de cuanto se ha razonado hasta ahora, por todo lo cual el recurso ha de decaer.'

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, no resultaba ajustado a derecho la reducción salarial aplicada por las codemandadas respecto a los trabajadores de la clínica solárium, al ser la Clínica Solarium una clínica Privada, debiendo ser desestimadas las alegaciones de la recurrente y con ello el recurso y, confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de NACARE S.A. contra la sentencia del juzgado social 6 de BARCELONA, autos 811/2011, de fecha 30 de abril de 2014, seguidos a instancia de Diana -DELEGADA DE PERSONAL en Clínica Solarium contra la congregación Religiosa CARMELITAS MISIONERAS y NACARE S.A. y Natalia , administrador Concursal de Nacare S.A., debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, que comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.