Sentencia Social Nº 811/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 367/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0004001

Procedimiento Recurso de Suplicación 367/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid 119/2014 y acumulados 16/2014 del J.S. nº 14

Materia: Cantidad Indemnización por daños y perjuicios. Recargo)

J.S.

Sentencia número: 811/2016

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 367/2016, formalizado por la Sra. Letrada Dª Isabel Herrera Sánchez en nombre y representación de D. Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid , en sus autos número 119/2014, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a CORTES ESPECIALES LASECOR S.L. y la CIA DE SEGUROS OCASO S.A., sobre Cantidad (reclamación por daños y perjuicios), a los que se han acumulado los autos 16/2014 del Juzgado de lo Social nº 14 seguidos a instancia de CORTES ESPECIALES LASECOR S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Pablo Jesús , sobre Recargo de prestaciones. ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Pablo Jesús , nacido el NUM000 -85 y con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , prestaba sus servicios para la empresa demandada CORTES ESPECIALES LASECOR, S.L. con una antigüedad de 15-11-05, con la categoría profesional de Oficial de 3ª.

SEGUNDO.- El día 5-2-13 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando estaba efectuando el plegado de una pieza. Como consecuencia de ello el actor sufrió amputación completa de los dedos 2º, 3º, 4º y 5º de la mano izquierda a nivel metacarpofalángico, habiendo estado en situación de IT desde el 5-2-13 hasta el día 18-10-13 (hospitalizado hasta el día 11-2- 13 en que le dieron el alta hospitalaria).

TERCERO.- Iniciado expediente para la declaración de invalidez, mediante resolución del INSS de 2-1-14 se declara al demandante afecto de Invalidez Permanente en el grado de Total por accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1386,42 euros con efectos del 2-1-14.(folio 545 de las actuaciones y doc. 7 de la empresa).

CUARTO.- La empresa tiene asegurada la responsabilidad civil con OCASO SEGUROS (que tiene un límite de indemnización por víctima de 120.000 euros).(Doc. 1 de Ocaso)

QUINTO.- La inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta en fecha 24-4-13 según la que 'el trabajador junto con su compañero Gustavo , realizaba la tarea de plegado de una pieza de 20cm. por 250 cm. aproximadamente . La función de Gustavo era sostener un extremo de la pieza mientras que Pablo Jesús sostenía el otro extremo y manejaba la plataforma móvil situada a 30 cm. de la plegadora. Las instrucciones de la máquina señalan que la estación está concebida para el manejo a dos manos y dispone de pedal. Sin embargo el trabajador accidentado ha señalado que estaba trabajando a pedal y que siempre había utilizado ese sistema únicamente, en las ocasiones en que había trabajado con la plegadora.

D. Pablo Jesús ha manifestado desconocer las instrucciones de la máquina señalando que solo ha recibido instrucciones verbales sobre su manejo aunque sí ha recibido información genérica en materia de prevención de riesgos laborales.(...)

La tarea que los trabajadores debían llevar a cabo consistía en realizar cuatro pliegues a la pieza que se introducía manualmente, accionando el equipo con el pedal. Después de realizar dos pliegues la pieza se cayó al interior de la prensa. El trabajador accidentado se asomó para comprobar donde se había caído la pieza y retirarla. Apoyó su mano izquierda en la zona de plegado mientras que el pie seguía en el pedal de accionamiento. El mismo trabajador cree que al realizar el movimiento del cuerpo para asomarse, pisó involuntariamente el pedal; la hoja de la plegadora bajó cortando los cuatro dedos de la mano izquierda apoyada en la zona de plegado.

La operación de acercamiento de la pieza a la plegadora se estaba realizando manualmente, sin utilizar empujadores u otros elementos de empuje. La distancia desde la situación de la estación de manejo era como se ha señalado de 30 cm. No existe ninguna otra medida protectora en la máquina que impida el acercamiento del operario o la paralización de la operación peligrosa como en este caso fue la introducción de la mano en la zona de plegado.

De acuerdo con las instrucciones del fabricante la máquina dispone de las siguientes medidas de precaución para la zona de peligro:

Clases de funcionamiento funcionamiento con pedal, funcionamiento a dos manos y pedal, funcionamiento a dos manos

clases de funcionamiento a cuatro manos y dos pedales y funcionamiento a cuatro manos opcional.

puertas de protección laterales y posteriores para la protección de la zona de peligro, incluidos los dispositivos de bloqueo de seguridad

sistema de mando de seguridad

interruptor del robot en el armario de distribución

desplazamiento manual de la punta de tope sin acceder en la zona de peligro de la máquina,

pulsador de desconexión de emergencia y pulsador de subida de emergencia

barrera óptica opcional y Trupf Ben Guard, ambos opcionales.

De acuerdo a las mismas instrucciones la barrera óptica interrumpe el movimiento de cierre del tablero superior tan pronto como percibía la presencia de un obstáculo en la zona de protección (movimiento descendente a gran velocidad) y lleva el tablero al punto muerto superior. El movimiento del tablero superior debe volver a activarse.

Las mismas instrucciones indican que durante el funcionamiento con pedal el tablero superior de la máquina solo puede descender a una velocidad de trabajo reducida (1-10 mms)'.

Sigue señalando el informe: 'el trabajador cometió una imprudencia al apoyar su mano en la zona de plegado y no levantar el pie del pedal al realizar dicha operación, acciones que juntadas tuvieron las consecuencias que se han descrito. No obstante se insiste en que de haber existido las barreras ópticas u otras medidas de protección adicionales, la lesión no se hubiera producido a pesar de la imprudencia'. (folio 176 y siguientes de las actuaciones)

SEXTO.- La máquina con la que se produjo el accidente reúne todas las normas de seguridad para un funcionamiento seguro y cuenta con la declaración de conformidad CE que certifica que cumple los requisitos fundamentales de seguridad y sanidad que estipula la directiva de la CE sobre maquinaria.

Durante el funcionamiento con pedal (que era el utilizado por el trabajador), el tablero superior de la máquina desciende a una velocidad de trabajo reducida (1-10mm/s).

La barrera óptica (equipamiento óptico de seguridad opcional) interrumpe el movimiento del cierre del tablero superior tan pronto como perciba la presencia de un obstáculo en la zona de protección, movimiento que se reanuda en cuanto se acciona o activa el funcionamiento. (Folio 575 de las actuaciones y doc. 10 de la empresa).

El Trupf Ben Guard (equipamiento óptico de seguridad opcional) permite trabajar a una gran velocidad en funcionamiento con pedal sin hacer peligrar la seguridad de los operarios.

SEPTIMO.- El Manual de funcionamiento está en español y fue entregado al trabajador. Según el mismo, no debe introducirse ninguna parte del cuerpo entre el útil superior y el inferior, ya que el tablero superior se mueve hacia abajo; durante el plegado la pieza se debe agarrar rúnicamente por el lateral y ha de mantenerse a suficiente distancia de la pieza. (folios 579 y siguientes de las actuaciones y doc. 12 de la empresa).

Conforme al libro de instrucciones, el acceso al interior de la máquina (por ejemplo para retirar las posibles piezas caídas) se debe realizar por la parte posterior, a través de dos puertas correderas de cristal, que al abrirse, como medida de seguridad, paralizan el funcionamiento de la máquina.

OCTAVO.- Iniciado expediente de recargo de prestaciones, mediante resolución del INSS de fecha 29-9-14 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y se impone a la empresa un recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente

NOVENO.- La empresa tiene concertado el Servicio de Prevención con SERMEPRESA, quien certifica que el demandante ha realizado satisfactoriamente el curso de prevención de riesgos laborales básico.

Ha recibido formación e información en materia de prevención de riesgos laborales (folios 788 y siguientes y doc. 13 de la empresa).

DECIMO.- El demandante ha percibido en concepto de incapacidad temporal por accidente de trabajo a través del pago delegado la cantidad de 11.315,70 euros en el periodo del 6-2-13 al 1-1-14, a razón de una base reguladora diaria de 34,29 euros (el 100% 45,72 euros) (Folio 180 de las actuaciones).

Estuvo 255 días de baja, de los cuales 249 son de impedimento y los 6 restantes de hospitalización.

Las secuelas del trabajador consecuencia del accidente son las siguientes, según coinciden el informe del perito médico de la parte actora y el informe del perito médico de la compañía aseguradora):

-Amputación completa unilateral del 2º dedo (de 8 a 10 puntos)

-Amputación completa del3º dedo (de 6 a 7 puntos)

-Amputación completa del 4ºdedo (de 6 a 7 puntos

-Amputación completa del 5ºdedo (de 6 a 7 puntos

-Dolor en mano (de 1 a 3 puntos)

-Trastorno depresivo reactivo (de 5 a 10 puntos)

-Perjuicio estético importante (de 19 a 24 puntos)

UNDECIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que desestimando la demanda de PROCEDIMIENTO ORDINARIO (Reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad empresarial) interpuesta por D. Pablo Jesús contra CORTES ESPECIALES LASECOR, S.L. Y LA COMPAÑIA DE SEGUROS OCASO, debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de los pedimentos formulados.

Y estimando la demanda de RECARGO DE PRESTACIONES, formulada por CORTES ESPECIALES LASECOR, S.L. contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Pablo Jesús , debo dejar y dejo sin efecto la resolución del INSS de fecha 29-9-14 que acuerda imponer a la empresa demandante el recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por D. Pablo Jesús el día 5-2-13.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Pablo Jesús , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/04/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó la demanda formulada en materia de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad empresarial interpuesta frente a la mercantil Cortes Especiales LASERCOR S.L. y la Compañía de Seguros OCASO, y que estimó la interpuesta por la empleadora sobre recargo de prestaciones, dejándola sin efecto.

Son diversos los motivos que plantea el recurrente al amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social :

-La revisión del HP 2º para introducir este pasaje:'hospitalizado también el día 22-10-13, con alta el 23-10-13, para realizar intervención de regularización de muñón a nivel de cabeza de 3º MTC son gubia y localización de 1º y 2º comisurales, hallándose neuromas a ambos niveles'.Al resultar de la prueba citada en su sustento, se accede a su incorporación.

-Del HP 4º, para que diga:'La empresa tiene asegurada la responsabilidad civil con OCASO SEGUROS teniendo contratada una RESPONSABILIDAD CIVIL PATRONAL, con un límite por siniestro por importe de 300.000,00 €, límite por período del seguro de 300.000 €, y por víctima de 120.000,00 €. Con fecha 15 de enero de 2014, Ocaso remite carta a la empresa Lasercor S.L. asumiendo dentro del límite de 120.000,00 € y de las condiciones de cobertura del seguro las indemnizaciones a que, hubiera lugar'. Siendo que el actual ordinal ya se remite al documento de aseguramiento, que es posible examinar en su integridad, deviene innecesario destacar pasajes concretos al igual que irrelevante la carta a la que alude.

-Del HP 5º en el sentido de introducir diversos párrafos de la misma Acta de Inspección tomada en consideración por la Magistrada de instancia y un último inciso relativo a la confirmación del expediente administrativo. Trasladamos lo dicho en el punto precedente, si bien se incorpora este extremo final, al resultar así de la prueba invocada.

-Con relación al HP 6º la propuesta es la que sigue:'La máquina con la que se produjo el accidente, fue la prensa plegadora TRUMPF, modelo Trumabend VI, fabricada en el año 2002, que cuenta con marcado de la CE y manual de instrucciones y seguridad en Español. No obstante y conforme consta al folio 1091 in fine, de las actuaciones (doc. 12 de la empresa), además de las indicaciones ofrecidas en el manual, se indica que se han de tener en cuenta la normativa sobre seguridad y prevención de accidentes.

La zona de peligro, debe estar protegida por el dispositivo de seguridad correspondiente. La máquina implica ciertos riesgos en caso de ser utilizada por personal no cualificado, de forma inadecuada o para fines diferentes de los previstos. La máquina ha sido concebida de serie para su manejo por una sola persona, únicamente puede ser manejada por dos personas durante el funcionamiento a cuatro manos y dos pedales y el funcionamiento a cuatro manos. Para ello debe disponerse de una segunda estación de manejo.

El manejo de la máquina únicamente debe ser efectuado por personal autorizado, cualificado e instruido. El trabajador debe haber leído y comprendido la documentación técnica de la máquina, recomendándose que se haga confirmar al operario por escrito.

Como medidas de precaución obligatoria en la manipulación de la máquina, entre otras, el manual señala folio 1096, que el usuario deberá obligar al personal a llevar vestimenta y guantes protectores. La máquina deberá ser sometida, como mínimo a un control por turno para detectar posibles deficiencias y daños que sean visibles externamente.

Durante el funcionamiento con pedal, el tablero superior de la máquina desciende a una velocidad de trabajo reducida (1- 10mm/s). En el momento del accidente el trabajador, junto con su compañero Gustavo , realizaba la tarea de plegado de una pieza de aproximadamente 20 cm de ancho por 250 cm de largo. La función de Gustavo era sostener un extremo de la pieza, mientras que Pablo Jesús sostenía el otro extremo y manejaba la plataforma móvil, o estación de manejo, situación a 30 cm de la plegadora, la operación de acercamiento de la pieza a la plegadora se estaba realizando manualmente, sin utilizar empujadores u otros elementos de empuje. No se estaba utilizando tampoco la ayuda de plegado electromecánica, que conforme al manual de máquina se emplea para facilitar el trabajo al operario con piezas grandes y pesadas y para evitar el combado en chapas largas y delgadas. La dimensión de la chapa que manejaban se puede considerar 'grande' en relación con otras piezas que también se pliegan en el centro de trabajo y que se pueden considerar 'pequeñas'.

La barrera óptica, equipamiento óptico de seguridad (opcional) interrumpe el movimiento de cierre del tablero superior tan pronto como perciba la presencia de un obstáculo en la zona de protección (movimiento descendente a gran velocidad) y lleva el tablero al punto muerto superior. El movimiento del tablero superior debe volver a activarse.

Sermepresa, el servicio de prevención de riesgos contratados, en su informe detecta deficiencias en la máquina, haciendo constar textualmente: 'Acciones a tomar para corregir las deficiencias detectadas 'La empresa según comunica el interlocutor de la misma, estudia la posibilidad de instalar cédulas fotoeléctricas para incrementar la seguridad de la máquina así como la posibilidad de sustituir la máquina por otra de fabricación más reciente y que ya disponga de ese sistema de seguridad, el técnico pudo comprobar el día que giró la visita técnica a la empresa que se dispone de registro documentado de los presupuestos presentados por el fabricante'.

La barrera óptica fue instalada después del accidente, conforme consta en el documento nº 21.

'El trumpf Bendguard, equipamiento de seguridad (opcional), permite trabajar a una gran velocidad en funcionamiento con pedal sin hacer peligrar la seguridad de los operarios. Ello se consigue gracias a una banda situada debajo del útil superior compuesta por tres hacer laser rojos, apreciables a simple vista, que se desplaza con la zona que se está mecanizando y que controla el proceso continuamente. Si se interrumpen los rayos de luz, se detiene el movimiento descendente del tablero superior. Medida de seguridad no instalada a la fecha del accidente'.

Para obtener tal contenido sería precisa una nueva valoración del elenco probatorio, además de no evidenciarse error en la actual valoración y resultar parte de su contenido de otros ordinales del actual relato. No cabe, por ende, su estimación. Al efecto tradicionalmente la doctrina ha exigido que el documento en que se base tal pretensión goce de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ). Aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Concurre el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ), pero la Sala de suplicación tiene vedada una nueva valoración de todo el elenco probatorio atendido que estamos ante un recurso de naturaleza extraordinaria.

-También pretende el recurso la modificación del HP 7º para suprimirlo por entender que no se sustenta en prueba documental. Pero, hay que señalar que parte del mismo alcanza al propio manual de funcionamiento al que se aludía en el anterior motivo y recuérdese que se ha practicado también en el acto del juicio prueba de naturaleza testifical y pericial -pruebas plenamente válidas para obtener la correspondiente convicción-, sin que la valoración dada en la instancia se aparte de las previsiones del art. 97 LRJS .

-La revisión del HP 9º tiene apoyo en el propio documento tomado en consideración, además de otras pruebas, por la juzgadora de instancia, pudiendo acceder a su contenido, lo que determina el fracaso de lo pedido.

-La última de las modificaciones afecta al HP 10 y tiene por finalidad completar y modificar los parámetros atinentes a la determinación de los daños y perjuicios solicitados por el demandante. La desestimación de la revisión viene provocada por la circunstancia de que la actual redacción refleja de manera objetiva los datos esenciales a tal propósito, junto a lo declarado en el actual HP 3º -sobre la situación de IPT- y la modificación estimada en el punto primero, sin que tampoco quepa incorporar aquellas alegaciones de índole subjetivo ausentes de respaldo probatorio ni referencias de carácter normativo propias de la correspondiente fundamentación jurídica.

SEGUNDO.- Con cobertura procesal en el art. 193 c) de la LRJS denuncia el recurrente la infracción de los arts. 5.1 y 8.1 de la Directiva marco 89/391 (CEE) de 12 de junio, 14, 15, 17.1 y 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos laborales , 5 del RD 1215/1997 y su Anexo 1, ap. 8, 96.2 LRJS , 123.1 y 3 LGSS , 40.2 CE y jurisprudencia que relaciona. Entiende que ha resultado acreditada suficientemente la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo, entendiendo que concurren los requisitos necesarios para la estimación de la demanda de daños y perjuicios y la imposición del recargo de prestaciones. Con relación a dicha indemnización el desarrollo de fondo estaba ínsito en el último de los motivos revisorios.

Los datos fácticos a tomar en consideración evidencian que el accidente de trabajo tuvo lugar en fecha 5.02.2013, cuando el trabajador estaba efectuando el plegado de una pieza, sufriendo amputación completa de los dedos 2º, 3º, 4º y 5º de la mano izquierda. El acta levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social evidencia que el actor, junto con otro compañero ( Gustavo ), realizaba dicha tarea de plegado de una pieza de 20 cm. por 250 cm. aproximadamente . La función de Gustavo era sostener un extremo de la pieza mientras que Pablo Jesús sostenía el otro extremo y manejaba la plataforma móvil situada a 30 cm. de la plegadora. Las instrucciones de la máquina señalan que la estación está concebida para el manejo a dos manos y dispone de pedal. Sin embargo el trabajador accidentado ha señalado que estaba trabajando a pedal y que siempre había utilizado ese sistema únicamente, en las ocasiones en que había trabajado con la plegadora.

D. Pablo Jesús ha manifestado desconocer las instrucciones de la máquina señalando que solo ha recibido instrucciones verbales sobre su manejo aunque sí ha recibido información genérica en materia de prevención de riesgos laborales.(...)

La tarea que los trabajadores debían llevar a cabo consistía en realizar cuatro pliegues a la pieza que se introducía manualmente, accionando el equipo con el pedal. Después de realizar dos pliegues la pieza se cayó al interior de la prensa. El trabajador accidentado se asomó para comprobar donde se había caído la pieza y retirarla. Apoyó su mano izquierda en la zona de plegado mientras que el pie seguía en el pedal de accionamiento. El mismo trabajador cree que al realizar el movimiento del cuerpo para asomarse, pisó involuntariamente el pedal; la hoja de la plegadora bajó cortando los cuatro dedos de la mano izquierda apoyada en la zona de plegado.

La operación de acercamiento de la pieza a la plegadora se estaba realizando manualmente, sin utilizar empujadores u otros elementos de empuje. La distancia desde la situación de la estación de manejo era como se ha señalado de 30 cm. No existe ninguna otra medida protectora en la máquina que impida el acercamiento del operario o la paralización de la operación peligrosa como en este caso fue la introducción de la mano en la zona de plegado.

De acuerdo con las instrucciones del fabricante la máquina dispone de las siguientes medidas de precaución para la zona de peligro:

Clases de funcionamiento funcionamiento con pedal, funcionamiento a dos manos y pedal, funcionamiento a dos manos

clases de funcionamiento a cuatro manos y dos pedales y funcionamiento a cuatro manos opcional.

puertas de protección laterales y posteriores para la protección de la zona de peligro, incluidos los dispositivos de bloqueo de seguridad

sistema de mando de seguridad

interruptor del robot en el armario de distribución

desplazamiento manual de la punta de tope sin acceder en la zona de peligro de la máquina,

pulsador de desconexión de emergencia y pulsador de subida de emergencia

barrera óptica opcional y Trupf Ben Guard, ambos opcionales.

De acuerdo a las mismas instrucciones la barrera óptica interrumpe el movimiento de cierre del tablero superior tan pronto como percibía la presencia de un obstáculo en la zona de protección (movimiento descendente a gran velocidad) y lleva el tablero al punto muerto superior. El movimiento del tablero superior debe volver a activarse.

Las mismas instrucciones indican que durante el funcionamiento con pedal el tablero superior de la máquina solo puede descender a una velocidad de trabajo reducida (1-10 mms)'.

Sigue señalando el informe: 'el trabajador cometió una imprudencia al apoyar su mano en la zona de plegado y no levantar el pie del pedal al realizar dicha operación, acciones que juntadas tuvieron las consecuencias que se han descrito. No obstante se insiste en que de haber existido las barreras ópticas u otras medidas de protección adicionales, la lesión no se hubiera producido a pesar de la imprudencia'.

Señalamos así mismo que la máquina contaba con la declaración de conformidad CE que certifica el cumplimiento de los requisitos fundamentales de seguridad y salud de la directiva sobre maquinaria, que la barrera óptica opcional permite interrumpir el movimiento en los términos también indicados, y que el Trupf Ben Guard permite trabajar a gran velocidad en funcionamiento con pedal sin hacer peligrar la seguridad de los operarios. Por otra parte, en relación a la formación en materia preventiva, cabe destacar que la empresa tiene concertado el servicio de prevención con SERMEPRESA, quien ha certificado que el actor realizó satisfactoriamente el curso de prevención de riesgos laborales básicos y que conocía las medidas de seguridad de la máquina en funcionamiento a pedal, teniendo a su disposición el manual correspondiente.

Veamos la normativa y doctrina de aplicación a tales circunstancias de hecho.

Recuérdese que el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales regula el derecho a la protección frente a los riesgos laborales. En lo que aquí concierne su contenido es el siguiente: Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de la presente Ley. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

El art. 29 de la Ley de Prevención citada también establece una serie de obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos, más apareja a su incumplimiento una posible minoración del recargo de prestaciones cuando su conducta concurre con otra incumplidora del empresario. Por su parte, los arts. 17 y 21 reflejan el deber legal del empleador de vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente previstas, y paralizar la actividad laboral en caso de riesgo grave e inminente: desde la admonición general a todos los trabajadores de la empresa, hasta la impartición de instrucciones concretas o incluso la seria advertencia de las consecuencias laborales que podría acarrear la desobediencia a las imposiciones del plan de prevención.

Debe tenerse en cuenta igualmente -como recogíamos en sentencia de esta sección de Sala de 13 de noviembre de 2015 (ROJ: STSJ M 13655/2015 - ECLI:ES:TSJM :2015:13655)-, lo preceptuado en el artículo 16 del Convenio nº 155 de la OIT cuando establece que 'deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391, así como los compromisos internacionales del estado español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Por su parte, la jurisprudencia ha desarrollado la denominada deuda de seguridad, el grado de exigibilidad y los supuestos de exoneración de la misma. Al efecto trascribimos la argumentación contenida en el FD 4º de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 4.05.2015 : 'CUARTO.- 1.- A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 , dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado --, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que " Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 - rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07/09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ) ". Se razona, en esencia:

a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que " El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada)"; por lo que, derivadamente, " Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia ".

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que "No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )" y destacando, como punto esencial, que " La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ".

c) En orden a cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que " Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ".

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que " Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención "; añadiendo que " Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )".

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ", sin que lo anterior comporte la aplicación "en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado".

2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011 ), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) o 27- enero- 2014 (rcud 3179/2012 ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que " La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ) ", que " Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) " y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada ".'

Adicionamos otros criterios judiciales elaborados en torno a la llamada autopuesta en peligro del trabajador. La autopuesta en peligro exige: a).- Una conciencia exacta del peligro para un determinado bien jurídico del que es titular el que protagoniza la conducta de riesgo. b).- Una asunción libre del riesgo creado. A partir de esta concepción de la autopuesta en peligro y teniendo en cuenta el contexto jurídico en el que se despliega la actividad laboral, cabe diferenciar las siguientes hipótesis: 1.- Autopuesta en peligro del trabajador irrelevante: en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el empresario, es decir, hay relación de riesgo entre la conducta del empresario y el resultado. Se imputa el resultado producido a la conducta imprudente del 'empresario'. La calificación de su conducta como imprudencia grave o leve dependerá de la entidad de la infracción del deber de cuidado. 2.- Autopuesta en peligro del trabajador relevante: en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el trabajador. 3.- Autopuesta en peligro del trabajador parcialmente relevante: en el resultado lesivo concurren tanto el riesgo creado por el empresario como el creado por el trabajador, existiendo relación de riesgo entre ambos y el resultado.

Pues bien, en el supuesto de autos cabe afirmar la incardinación en esta última situación. Junto a la imprudencia profesional del actor, quien ya se ha dicho, al caerse la pieza de plegado en el interior de la máquina quiso retirarla apoyando su mano izquierda en la zona de plegado mientras pisaba el pedal de accionamiento, concurre la exigencia de una deuda de seguridad empresarial: adoptar todas las medidas de seguridad necesarias para la evitación del riesgo. En este caso debió disponer del equipamiento de seguridad mediante barrera óptica (que hubiere interrumpido el funcionamiento de la máquina, parando así la bajada del tablero superior, aunque fuere durante unos segundos como señala la sentencia de instancia, pues el pie pisaba el pedal de accionamiento), o el Trupf Ben Guard ya descrito y previsto para el trabajo a pedal, que permite trabajar a gran velocidad sin hacer peligrar la seguridad de los trabajadores. Estos equipamientos opcionales no habían sido contratados, siendo obligación del empleador la de adoptar todas las medidas necesarias para evitar el accidente.

El empresario no cumplió con su obligación de proporcionar una protección eficaz en materia de seguridad e higiene al no acreditar haber adoptado ' las medidas de protección necesarias, cualesquiera que ellas fueren ' para impedir el accidente, puesto que aunque el deudor de seguridad concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, no protegió al trabajador 'frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ', no acreditando haber agotado ' toda ' la diligencia exigible, evidenciándose el ' fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ' (en palabras de la STS antes identificada, cuyo FD 6º sigue expresando que: si bien la trabajadora debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ) ' según sus posibilidades ' ( art. 29.1 LPRL ), el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención, no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización.'

Las consideraciones expresadas conllevan la revocación de la sentencia de instancia por mor de la estimación de este motivo de suplicación, declarando la responsabilidad empresarial, si bien concurrente con una imprudencia profesional del propio trabajador. En sentencia de la Sala de fecha 13 de junio de 2016, ROJ: STSJ M 7592/2016 - ECLI:ES:TSJM :2016:7592) se aludía a este último concepto reseñando la STS de 22.7.2010 -rcud 1241/2009 y de 12 de julio de 2007 (rcud 938/2006 ): 'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 EDJ 1998/3214 , 30 de junio de 2003 EDJ 2003/139947 y 16 de enero de 2006 EDJ 2006/4063 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS EDL 1994/16443 y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador.'

TERCERO.- Restaría por examinar la petición de mantenimiento del recargo de prestaciones impuesto al empleador, que lo ha sido en un 30% en función de esa misma confluencia de conductas, y, por último, la concreción de la indemnización por daños y perjuicios.

Como ya se adelantó, la empresa está obligada a prever y evitar la imprudencia profesional del trabajador, según se desprende de lo dispuesto en los arts. 14.2 y 15.4 LPRL , y la concausalidad en el accidente o concurrencia de culpas no impide el recargo sino que únicamente permite disminuir el porcentaje de responsabilidad (ST de la Sala de 5 de febrero de 2015, ROJ: STSJ M 2720/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:2720.

De esta manera, atendidas las circunstancias en las que tuvo lugar el accidente de trabajo, y por mor de la aplicación del invocado art. 123 LGSS : 'Todas las prestaciones económicas que tengan una causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'-, así como el cumplimiento de los requisitos para la aplicabilidad del recargo de prestaciones -1º.- Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado. 2º.- Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva. 3º.- Que esa culpa o negligencia sea aplicable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y racionalidad. 4º.- Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso-, procede mantener el recargo acordado por la resolución del INSS de fecha 29.09.2014 (en el grado mínimo, en función de las condiciones concurrentes).

Con relación a los parámetros cuantitativos, el HP 10 recoge que el demandante ha percibido en concepto de incapacidad temporal por accidente de trabajo a través del pago delegado la cantidad de 11.315,70 euros en el periodo del 6-2-13 al 1-1-14, a razón de una base reguladora diaria de 34,29 euros (el 100% 45,72 euros) (Folio 180 de las actuaciones).

Estuvo 255 días de baja, de los cuales 249 son de impedimento y los 6 restantes de hospitalización.

Las secuelas del trabajador consecuencia del accidente son las siguientes, según coinciden el informe del perito médico de la parte actora y el informe del perito médico de la compañía aseguradora):

-Amputación completa unilateral del 2º dedo (de 8 a 10 puntos)

-Amputación completa del3º dedo (de 6 a 7 puntos)

-Amputación completa del 4ºdedo (de 6 a 7 puntos

-Amputación completa del 5ºdedo (de 6 a 7 puntos

-Dolor en mano (de 1 a 3 puntos)

-Trastorno depresivo reactivo (de 5 a 10 puntos)

-Perjuicio estético importante (de 19 a 24 puntos)

Del HP 2º definitivamente conformado resulta un día más de hospitalización para la regularización del muñón y en el HP 3º figura que mediante resolución del INSS de 2-1-14 se declara al demandante afecto de Invalidez Permanente en el grado de Total por accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.386,42 euros con efectos del 2-1-14. Por último debe reseñarse que la empresa tiene asegurada la responsabilidad civil con OCASO SEGUROS (que tiene un límite de indemnización por víctima de 120.000 euros).

En materia de cuantificación de daños y perjuicios, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 , manteniendo el criterio ya sentando en su sentencia de 23-6-2014 en la que modificó su doctrina previa que se inició por sendas sentencias dictadas el 17.07.2007 , considera que el importe de las indemnizaciones básicas no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas, ni con mejoras voluntarias, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con la indemnización básica se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente, y aunque esto lo refiere a la Tabla III, indudablemente es aplicable, con mayor razón, a la tabla I. Igualmente considera que calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de esas cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social ni por el complemento de las mismas, y ello con independencia de que tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes.

Respecto a la cuantificación concreta de los daños y perjuicios, la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo es la siguiente, desglosada según los aspectos básicos a indemnizar:

- Incapacidad temporal. -Daño moral: la determinación del daño moral ha de realizarse aplicando los importes contenidos en la tabla V del Baremo, justo en las cantidades establecidas para los días de ingreso hospitalario, impeditivos y no impeditivos;- Secuelas físicas: Para la valoración, por su manifiesta utilidad, se utiliza la Tabla III del Baremo, aplicando puntos por secuelas y valor por punto en función de la edad del damnificado. Es importante señalar que el importe de allí resultante no puede ser objeto de compensación alguna por las prestaciones de la Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones.- Lucro cesante: a fin de cuantificarlo es preciso descontar las prestaciones de la Seguridad Social que resarcen la pérdida de ingresos (conceptos homogéneos), siendo la regla general la de equivalencia entre la prestación reconocida y el lucro cesante (o lo que es lo mismo, si existe pensión reconocida, no existe lucro cesante); no obstante, se permiten como excepción los casos de acreditada insuficiencia (IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades, etc.).

- Daño moral: Con el nuevo criterio del Alto Tribunal interpretando de la tabla IV del Baremo, llegando a la conclusión que el factor corrector, en contra de lo anteriormente sostenido, exclusivamente atiende al daño moral que supone- tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente - en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral. Así pues, en su nueva doctrina el Tribunal se aleja del criterio de la doble imputación a lucro cesante y a daño moral de la indemnización de la Tabla IV, considerando que la misma únicamente resarce el daño moral.

Trasladando los criterios expuestos al caso de autos, pasamos a analizar cada una de las secuelas: -amputación unilateral del segundo dedo, 10 puntos.-amputación completa del tercer dedo, 7 puntos.-amputación completa del cuarto dedo, 7 puntos. Amputación completa del quinto dedo 7 puntos. Dolor en mano, 2 puntos. Trastorno depresivo reactivo 5 puntos.

Aplicando los factores correctores de redondeo, la totalidad de los puntos para las secuelas funcionales asciende a 34 puntos. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes Así por el perjuicio estético importante reconocemos 19 puntos.

Para la valoración económica de la incapacidad temporal y las secuelas, hemos de partir de la valoración de los Daños Causados a las personas en Accidentes de Circulación recogido en el Real Decreto 8/2004 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos de motor, aplicando el baremo vigente en el año 2013.

Así tenemos siete días impeditivos (hospitalización) reconocidos por 71,63 euros, nos da la cantidad de 501,41 euros.

Por 249 días impeditivos sin necesidad de ingreso hospitalario, por 58.24 euros asciende la cantidad de 14.501,76 euros.

El importe de Secuelas funcionales: 34 puntos por 1.550,51 euros asciende a 52.717,20 euros.

El importe del perjuicio estético importante que se valoró en 19 puntos por 1.101,73 euros, asciende a 20.933,04 euros.

Los puntos reconocidos según hemos razonado, son 53, pero de ellos 34 son los correspondientes a secuelas que han de ser sometidas a concurrencia para ser valoradas, y los otros 19 correspondientes al perjuicio estético se sumarán al resultado obtenido, al indicar la norma analizada (Capítulo IV del Anexo del Baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, califica y puntúa las secuelas), que 'la puntuación de una o varias secuelas correspondientes a una articulación, miembro, aparato o sistema (en el caso de que sean varias secuelas tras utilizar la fórmula de incapacidades concurrentes) nunca podrá superar a la que corresponda por la pérdida total, anatómica y/o funcional de esta articulación, miembro, aparato o sistema', indicando asimismo la Norma respecto de los perjuicios estéticos que 'El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes'.

Para la horquilla de puntos entre 30 y 34, la Tabla III tiene fijada una valoración del punto para la edad del actor (nacido en 1985) de entre 20 y 40 años de 1.550,51 euros lo que multiplicado por 34 puntos totalizan 52.717,34 €. Respecto a los daños estéticos, la horquilla entre 15 y 19 puntos, para la edad del actor totaliza 20.932,87 euros a 1.101,73 euros el punto. Sumados a lo calculado por días de incapacidad temporal impeditivos y hospitalización según fueron calculados en párrafos anteriores de esta Resolución, resultaría la suma de total de 162.303,62 euros.

En cuanto a lo peticionado por lucro cesante no procede el reconocimiento de lucro cesante al tener el actor reconocida la incapacidad permanente total y no concurrir ninguna causa excepcional que justifique la indemnización reclamada.

Respecto a los perjuicios morales familiares que reclama en el recurso, deben ser desestimados por cuanto, además de su falta de acreditación, partiendo del inalterado relato de hechos probados, éstos deberían, en todo caso, ser reclamados por los familiares del actor.

Por lo que se refiere al recargo del 30% se debe tener en cuenta que no es un concepto indemnizatorio sino cuasisancionador y no puede ser objeto de aseguramiento alguno.

Por último y en lo relativo a la aplicación de los intereses del art 20 de la Ley de Contrato de Seguros entendemos que no resultan procedentes ya que esta Sala comparte el criterio establecido por la Jurisprudencia de la Sala 4ª, relativa a que el impago «fundado en causa justificada o que no le fuese imputable» no genera intereses, se contiene en Sentencias del Tribunal Supremo -Sala IV- de fecha 12-3-2013 (Rec. 1531/2012 ), 30-6-2010 (Rec. 4123/2008 ), 17-07-2007 (rec. 4367/05 ), 24-3-2003 (rec. 3516/01 ), 26-6-2001 (Rec. 3054/00 ), 14-11- 2000 (Rec. 3857/99 ) , 24-5-2000 (Rec. 1549/99 ) , 18-4-2000 (Rec. 3112/99 ), 15-3-1999 (Rec. 1134/98 ), 30-4-2007 (Rec. 618/06 ), las entre otras.

En el presente caso, la aseguradora no incurrió en mora hasta el dictado de la sentencia de instancia, pues la discrepancia jurídica a la que alude, no era un mero instrumento para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación. Su negativa inicial al pago estaba justificada, ya que su deber de indemnizar era incierto, básicamente, porque se discutía la cobertura y cuantía del riesgo. En definitiva, nos encontramos ante un supuesto en el que concurre una causa de oposición fundada, lo que determina que no puedan imponerse los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro.

Conviene destacar que en supuestos semejantes al presente, en los que la discusión jurídica tiene base y se ha centrado tanto en la responsabilidad derivada del accidente, la determinación de la entidad aseguradora que debe responder de las consecuencias económicas del mismo, como en el importe de los daños indemnizables, se ha admitido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que concurre la excepción del art. 20.8 LCS . Se trata de los casos resueltos por las SSTS de 12-3-2013, 30- 6- 2010 o 17-07-2007 , entre otras.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso reconociendo un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el 30% de la que deberá responder en exclusiva la empresa y una indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo en su día sufrido por el actor de 162.303,62 euros, de la citada cantidad responderá la Compañía aseguradora hasta el límite de su cobertura y del resto la empresa Cortes Especiales LASERCOR S.L. Correlativamente se desestimará la demanda de esta última en la que impugnaba el recargo de prestaciones. En su virtud,

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Pablo Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, de fecha trece de noviembre de dos mil quince , y con revocación de la misma debemos estimar parcialmente la demanda formulada por la parte recurrente frente a CORTES ESPECIALES LASECOR S.L. y la CIA DE SEGUROS OCASO S.A., en procedimiento de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo y recargo de prestaciones, y condenar solidariamente a las codemandadas Cortes Especiales LASERCOR S.L. y la Compañía de Seguros OCASO S.A., con limitación de responsabilidad para la aseguradora hasta el límite de su cobertura (120.000 euros), a abonar al trabajador demandante la cantidad de 162.303,62 euros. Confirmamos el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en porcentaje del 30% impuesto a la empresa por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 29.09.2014, desestimando así la demanda interpuesta por la empresa Cortes Especiales LASERCOR S.L.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0367-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000036716), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.