Sentencia SOCIAL Nº 823/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 996/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000996/2017
NIG: 3803844420150001509
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000823/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000213/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Penélope ; Abogado: GERARDO HERNANDEZ SABINA
Recurrido: PERFUMERIA SABINA S.L.U.; Abogado: JOSE ENRIQUE RODRIGUEZ LOPEZ
GARABOTE
Recurrido: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.; Abogado: RICARDO RUIZ
ARCOS
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000996/2017, interpuesto por D./Dña. Penélope , frente a
Sentencia 000195/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000213/2015-00
en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL
CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Penélope , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a PERFUMERIA SABINA S.L.U. y ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 5 de junio de 2017, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Doña Penélope , ha venido prestando servicios para la entidad, Perfumería Sabina, S.L.U., con la categoría profesional de dependienta, con una antigüedad de 1 de noviembre de 2004, a jornada completa (40 horas semanales), de lunes a sábados, percibiendo un salario mensual bruto, por importe de 996,93 euros (véase, copia del contrato de trabajo, documento número 2 del ramo de prueba de la trabajadora e informe de la Mutua Universal, de 3 de junio de 2014, obrante en el expediente administrativo). Segundo.- En fecha de 28 de noviembre de 2013, la trabajadora se encontraba en su centro de trabajo y en jornada laboral, cuando se dispuso a rodar un expositor de perfumes (en concreto, de bronceadores), del interior de la tienda hacia la terraza exterior, para lo cual se agachó, sintiendo un dolor en su espalda que hizo que se quedara inmovilizada, sin poder levantarse (véase, copia del Parte de accidente, obrante en el expediente administrativo y declaración de doña Adela , dependienta de la misma tienda). Tercero.- El mismo día, a las 15:21 horas, fue trasladada en ambulancia al Hospital Quirón, aquejando dolor en la región lumbo- sacra.

Presentó una espinopresión negativa; lasegue positivo a 30º en la derecha. Bragard negativa. No focalidad neuorológica e impotencia funcional. Se realizó pruebas diagnósticas, consistente en Rx, de columna lumbar Ap y lateral, siendo el juicio diagnóstico, de 'lumbalgia', pautándosele, Pontalsic 37,5/325 mg; Sirdalud 2 Mg y Omeprazol 20 Mg (véase, informe de urgencias, de 28 de noviembre de 2013, folio 5 del ramo de prueba de la trabajadora). Cuarto.- Inició un proceso de incapacidad temporal, el 28 de noviembre de 2013, calificado de accidente de trabajo (véase, Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 31 de julio de 2014, obrante en el expediente administrativo). Quinto.- El día 3 de diciembre de 2013, doña Penélope acudió de nuevo, al Hospital Quirón, siendo atendida por la unidad de Urgencias, por molestia abdominal, dolor lumbar axial y ausencia de la defecación desde hacía 5 días. La clínica neurológica era normal; el dolor a puño percusión, no era excesivo. Se le realizó una Rx lumbar, advirtiéndose fractura aplastamiento L1, A3. Ingresó para el control del dolor y observación, siendo el juicio diagnóstico, lumbalgia axial. Se acordó completar el estudio con Rmn lumbar para filiar la antigüedad de la fractura y un Tac 3d lumbar. Tras la realización de dichas pruebas, se constató una fractura aplastamiento de la vértebra L1, con importante compromiso del canal medular y afectación de pilar anterior y medio. A nivel de placa presentaba esclerosis del platillo superior, a nivel del Rmn tenía una edema del cuerpo. Confirmados los hallazgos, se acordó realizar cirugía para artrodesis transpedicular con tornillos cementados y lamnectomía L1 (véase, informe médico de 3 de diciembre de 2013, folios 6 y 4 del ramo de prueba de la trabajadora). Sexto.- En fecha de 31 de enero de 2014, la trabajadora fue despedida, reconociendo la empresa la improcedencia de la decisión extintiva, abonándole una indemnización por importe de 10.500 euros más la nomina de dicho mes (véase, carta de despido, folio 86 del ramo de prueba de la empresa, firmada por la trabajadora). Igualmente, en la misma fecha, la trabajadora firmó un documento con la denominación de 'liquidación- finiquito', en el que se expresaba, los siguientes devengos: - 'indemnización': 10.500 euros Y con la siguiente redacción: (...) el presente recibo de finiquito salda todas las posibles diferencias con dicha empresa, quedando resuelta la relación jurídico- laboral, no adeudándose nada entres las partes, y ambas se comprometen a nada más pedir ni reclamar, considerándome totalmente saldado y finiquitado no teniendo nada más que reclamar por ningún otro concepto. El abajo firmante reconoce haber recibido de la empresa una copia del presente recibo de finiquito (...)- véase, folios 87 a 89 del ramo de prueba de la empresa.

Séptimo.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de agosto de 2014, la trabajadora fue declarada en incapacidad permanente, en grado total, derivada de accidente de trabajo, en virtud del Dictamen Propuesta del Equipo de valoración de incapacidades, de 31 de julio de 2014, que determinó el siguiente cuadro clínico residual:(...) fractura- aplastamiento- L1 osteoporosis. Artrodesis D11- D12, L2-L3.

Dolor a falta de equilibrio, deambulación en bloque. Necesidad de analgesia mantenida. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitada para tareas de bipedestación y deambulación prolongada (...).

Véase, copia de la resolución y del Dictamen Propuesta, obrantes en el expediente administrativo. Octavo.- La citada trabajadora presenta como antecedentes médicos, valvupatía mitral y osteoporosis (véase, informe del Hospital Quirón de 3 de diciembre de 2013 y Dictamen Propuesta, de 31 de julio de 2014, obrante en el expediente administrativo). Noveno.- Igualmente, una alteración funcional de la movilidad de la columna dorso- lumbar, con limitación del balance articular, tanto en la extensión como en la flexión (debido a atrodesis- fijación articular) de columna dorso- lumbar desde D11 a L3. Una alteración en la estática de la columna vertebral dorso- lumbar con cifosis sobrevenida tras intervención (actitud cifótica en posición neutra). Afectación musculo- articular generalizada de columna dorso- lumbar caracterizada por dolor moderado- importante, ante situaciones mecánicas- posturales (sedestación prolongada, bipedestación prolongada, deambulación prolongada), situaciones de carga de pesos (con miembros superiores), situaciones de mínimos esfuerzos que requieran el uso continuo de la columna vertebral y los miembros superiores e inferiores (agacharse, flexionar tronco para recoger objetos, manipulación elevada de miembros superiores, subir/bajar escaleras y/o pendientes, mantener una postura para realizar una actividad, entre otras). Acentuación de la clínica dolorosa con palpación y/o apoyo de la columna vertebral debido a material de osteosíntesis importante que presenta anclado en su columna vertebral. Cicatrices quirúrgicas en región dorso- lumbar, presentando: 8 cicatrices de 2 centímetros en región paravertebral; 1 cicatriz de 6 centímetros en región central apófisis lumbar L1-L2- véase, informe del perito, don Jesús (documento número 10 del ramo de prueba de la empresa). Décimo.- La indicada trabajadora permaneció 19 días hospitalizada y 161 días, impedida para la realización de su actividad diaria (véase, informe del perito, don Jesús , documento número 10 del ramo de prueba de la trabajadora e informe pericial, de doña Marta , de 15 de septiembre de 2016, acompañado al escrito de la aseguradora, de 3 de noviembre de 2016, obrante en autos). Undécimo.- La entidad, Perfumería Sabina, S.L.U. tiene concertada la cobertura de los procesos de baja e incapacidad permanente, derivados de accidente de trabajo, con la Mutua Universal Mugenat (véase, informe remitido por dicha entidad, de 5 de noviembre de 2016, con fecha de entrada, en este juzgado, de 12 de diciembre de 2016). Duodécimo.- La indicada trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal, desde el 28 de noviembre de 2013 al 31 de julio de 2014. Recibió en concepto de prestaciones por incapacidad temporal, la cantidad de 6.105,49 euros. Igualmente, la Mutua Universal Mugenat ingresó, en concepto de capital coste, por razón de la incapacidad permanente total que le fue reconocida a la trabajadora, el importe de 71.765,08 euros. A fecha de 31 de diciembre de 2016, había percibido, en concepto de prestación por incapacidad permanente, la cantidad de 16.443,61 euros (véase, informe de la Mutua Universal, de 5 de noviembre de 2016 y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de entrada, en este juzgado, de 11 de enero de 2017). Décimotercero.- La entidad, Perfumería Sabina, S.L.U., tiene concertado con la empresa, Canpdue, S.L., contrato de Prevención de Riesgos Laborales que incluye cuatro disciplinas preventivas (seguridad en el trabajo, higiene industrial, ergonomía y psicosociología aplicada y medicina del trabajo). Dicho contrato viene subrogado de la anterior empresa, Hermanos Daswani, S.L. que explotaba el negocio. En fecha de 3 de junio de 2011, la trabajadora recibió información sobre riesgos del puesto de trabajo y formación teórico- práctica con entrega de un manual de instrucciones y recomendaciones en materia de seguridad y salud. El contenido de la mencionada información correspondió a dos horas lectivas, incluyendo las siguientes materias: aspectos generales de su zona de trabajo; riesgo de caída en el mismo plano de sustentación, tropiezos, suelo deslizante, falta de orden y limpieza en zonas de paso; golpes en estanterías, armarios y cajones; almacenamiento con seguridad, apilamiento de cargas, almacenamiento en grandes estanterías, sobrecargas parámetros de seguridad de estantería; seguridad en el manejo de útiles de trabajo; manipulación manual de cargas; método correcto para agacharse y levantar objetos; riesgos específicos para los trabajos en tienda (cortes y jornada laboral de pie); uso y manipulación de escaleras de mano; uso y mantenimiento de epi's; recomendaciones para llevar a cabo almacenamiento de mercancía y prevención de incendios y, finalmente, actuaciones ante una evacuación y ante un accidente (véase, folio 3 del ramo de prueba de la empresa, consistente en certificado de la empresa, Canpdue, S.L., con la firma de la trabajadora; folio 94 del mismo ramo de prueba, consistente en certificado de la misma entidad, de 29 de noviembre de 2016- folios 94 y 95 de dicho ramo de prueba y, finalmente, declaración de doña Adela ). Décimocuarto.- El Plan de Prevención de Riesgos Laborales concertado con la entidad, Canpdue, S.L., contempla como útiles de trabajo existentes en la empresa para el desempeño de la actividad, los siguientes: - terminal de punto de venta - teléfono - caja registradora - ordenador - taburete con ruedas de fijación al suelo cuando los trabajadores se suben - 2 escaleras de mano metálica de tijera con marcado CE. Una de ellas, carece de taco antideslizante en una de sus patas.

Dicho Plan contempla, en materia de manipulación de cargas, el riesgo de sobreesfuerzo o fatiga postural, calificándolo de 'bajo' y describe las siguientes medidas preventivas: - (...) adoptar posturas ergonómicamente correctas, en las labores que se realicen esfuerzos físicos, cumpliendo con los siguientes principios básicos: a) apoyar los pies firmemente b) separar los pies a una distancia aproximada de 50 cm. uno del otro c) doblar la cadera y las rodillas para manipular carga d) mantener lo más cerca del cuerpo la carga, levantándolo gradualmente, estirando las piernas y manteniendo la espalda recta e) la cabeza debe permanecer levantada f) el peso a manejar debe distribuirse por igual ente las dos manos.

Se recomienda una manipulación de mercancía no superior a 25 kg, en el caso de los hombres, no superior a 15 en el caso de mujeres, menores de edad y mayores de 45 años (...). Asimismo, establece 'Protocolos de vigilancia de la salud de los trabajadores', en relación a posturas forzadas, movimientos repetitivos y manipulación de cargas. A tal fin, dispone que (...) los reconocimientos médicos se realizarán con una periodicidad de dos años (...). En materia de planificación de la actividad preventiva, se dispone lo siguiente: (...) a) Medidas de prevención individuales: como producto de la evaluación de riesgos laborales, se realizará requerimiento personalizado a los trabajadores con atención especial a los que tuviesen dolencias o incapacidades. Así como la identificación de las medidas y medios individuales de protección que procedan.

b) Medidas de prevención en caso de riesgo grave e inminente: mecanismos de comunicación en el supuesto de riesgo grave e inminente. Concretamente, la realización de una actividad de estas características conllevará: diagnóstico: estado de situación de los riesgos laborales, asesoramiento: estudio sobre posibles problemas y situaciones de contingencias, riesgo o ilegalidad en los que pudiera encontrarse la empresa en relación con la seguridad y salud en el centro de trabajo.

c) Actuaciones periódicas. La empresa, mantendrá un continuado canal abierto de información con Capdue, respecto a variaciones de puesto de trabajo ya realizado, incorporación de nuevos trabajadores. El objeto de ello es, poder informar a éstos de los riesgos derivados de las actividades laborales que fuesen a realizar.

(...) g) Vigilancia de la salud a aplicar. Se realizarán los reconocimientos médicos, de forma específica, de acuerdo a las características de cada puesto de trabajo y condiciones particulares del trabajador. El departamento médico ha establecido los protocolos oportunos (...). Véase, copia del Plan de Prevención, folios 4 y siguientes del ramo de prueba de la empresa. Décimoquinto.- El reconocimiento médico para el trabajo de dependienta es voluntario; doña Penélope no se sometió a ningún reconocimiento médico, durante la vigencia de la relación laboral (véase, informe remitido por la entidad, Canpdue, S.L., de 12 de diciembre de 2016, con fecha de entrada, en este juzgado, de 14 de diciembre del mismo año). Décimosexto.- Otros trabajadores de la empresa, Perfumería Sabina, S.L.U., en el período de tiempo que dicho centro de trabajo estuvo a cargo de la entidad, Hermanos Daswani, S.L., pasaron por reconocimientos médicos, por parte de la empresa, Canpdue, S.L.; así, en mayo y junio de 2008- véase, informe de 12 de diciembre de 2016, remitido por dicha entidad y documental anexa, consistente en facturas, expedidas a nombre de Hermanos Daswani, S.L., por reconocimientos médicos realizados a 27 trabajadores (junio de 2008) y 21 (mayo de 2008)- obrante en autos).

Décimo-séptimo.- La empresa, Perfumería Sabina, S.L.U., está dedicada al comercio al menor de productos de perfumería y cosmética, de toda clase de artículos, de tabacos en venta no estancada, productos alimenticios, calzado y complementos de piel, artículos de menaje, adorno, comercio al por menor de aparatos médicos ortopédicos, artículos de joyería, relojería y bisutería (véase, copia de la póliza de seguros, contratada con la entidad, Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., el 23 de enero de 2013- documento número 1 del ramo de prueba de ésta última). En el centro de trabajo, sito en el Centro comercial Fañabé Plaza, existe una zona de exposición de los artículos para su posterior venta y otra, de aseo y almacén. Los artículos son trasladados a la zona de exposición, en las propias estanterías en las que están ubicados, las cuales disponen de ruedas. Por otro lado, las destinadas a la venta de artículos de cosméticos y productos para el sol disponen, igualmente, de una barra frontal, en cada una de las bandejas que la componen. Asimismo, en la puerta de entrada de la tienda, existe una rampa que comunica con la zona de exposición (véase, fotografías- folio 12 del ramo de prueba de la trabajadora; folios 1, 2, 91, 92 y 93 del ramo de prueba de la empresa y, finalmente, folios 1 y siguientes del ramo de prueba de la aseguradora, anexas a la Póliza de seguros).

Décimo-octavo.- En fecha de 23 de enero de 2013, Perfumería Sabina, S.L.U. concertó con la entidad, Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., la póliza número 032079738, en la que figuraba como asegurada, la propia empresa; con una duración, desde las 00:00 horas del 27 de enero de 2013 a las 24 horas del 26 de enero de 2014, renovable, a partir del 27 de enero de 2014. El riesgo asegurado: droguerías y perfumerías.

El contrato contemplaba, entre otros, riesgos cubiertos, el siguiente: (...) 5.- Responsabilidad civil patronal: entendiéndose por tal la que para el Asegurado resulte de lesiones o muerte sufridas por empleados a su servicio como consecuencia de un accidente de trabajo que reúna las siguientes características: a) incumplimiento, por parte del Asegurado, de alguna de sus obligaciones en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo; b) relación directa de causalidad entre la medida de seguridad transgredida y el accidente del trabajador; e) existencia de un procedimiento sancionador ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social o un Juzgado de lo Social conforme a lo previsto por el Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.L.

1/1994, de 20 de junio), sin que ello signifique la cobertura de la sanción (...). Véase, copia de la póliza, documento número 1 del ramo de prueba de la aseguradora. Décimonoveno.- Finalmente, en fecha de 24 de septiembre de 2014, doña Penélope presentó papeleta de conciliación ante el Semac, celebrándose el citado acto el día 14 de octubre de 2014, resultando sin avenencia (véase, testimonio del acta del intento de conciliación, acompañada a la demanda, como folio número 11).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se desestima la demanda presentada por doña Penélope frente a las entidades, Perfumería Sabina, S.L.U. y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. y, en consecuencia, se les absuelve de todos sus pedimentos.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Penélope , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 19 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en virtud de la cual la actora reclamaba una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del accidente acaecido el día 28 de noviembre de 2013, cuando se encontraba trabajando en el centro de la Perfumería Sabina y ello por una posible falta de medidas de seguridad por parte de la Empresa.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación de la parte demandante al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de revisar el hecho probado segundo y se haga constar lo siguiente: 'En fecha de 28 de noviembre de 2013, la trabajadora se en encontraba en su centro de trabajo y en jornada laboral, cuando se dispuso a rodar un expositor de perfumes (en concreto bronceadores), del interior de la tienda hacia la terraza exterior, para lo cual se agachó e intentó levantar el expositor sintiendo un dolor en su espalda que hizo que quedara inmovilizada, sin poder levantarse'.

Se apoya en prueba pericial obrante a los folios 129 a 136 de las actuaciones.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no puede tener favorable acogida puesto que la Magistrada ha examinado esta prueba, junto con el resto de los documentos obrantes en las actuaciones, formándose su convicción a través del conjunto de las mismas, sin que ahora pueda extraerse a través de esa pericia que los hechos son diferentes cuando existen otros dictámenes, que son los que han servido de base a la Juzgadora.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, recurre dicha parte por infracción de los arts. 1101, 1103, 1105 y 1902 del Código Civil en relación con los arts. 14.2, 15.4, 17.1, 22 y concordantes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Considera dicha recurrente que hay una ausencia de medidas de protección y que aunque exista un Plan de Prevención, ninguna actividad de las allí nombradas se llevaron a la práctica. Pone de relieve que en momento alguno se ofreció a la trabajadora el reconocimiento médico, donde se podría haber detectado la osteoporosis que sufría y haberla dotado de una serie de medidas para adaptar su trabajo. Termina suplicando que la demanda sea estimada.

El recurso de suplicación es impugnado por la Empresa y por la representación de la Aseguradora.

Esta Sala en sentencia de 23 de enero de 2017, expone: "Tradicionalmente, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2003 y las que en ella se citan) ha venido manteniendo que 'en el ámbito de actuación patronal, la responsabilidad civil del empresario deparada en el marco de la Jurisdicción Social, con fundamento en la cual puede hacerse efectiva la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los trabajadores, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional'; y en el mismo sentido se pronuncia la más reciente doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª (Civil) del Tribunal Supremo, que en su Sentencia de 3 de abril de 2006 indica que para que prospere la exigencia de responsabilidad civil para daños, 'se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de forma tal que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo'.

Rige por tanto el principio de que para poder imputar el resarcimiento de los daños al empleador es preciso que concurra una negligente conducta empresarial, así como una relación de causalidad entre aquélla y el daño producido, esta relación se construye en cada caso bajo el principio de causalidad adecuada, por lo que se impone la exigencia de valorar en cada caso concreto si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que determinar el cómo y el por qué se produjo dicho efecto lesivo, constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27 de octubre de 1990).

Sin embargo, más recientemente se ha precisado la cuestión del alcance de la responsabilidad civil del empresario en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 (Sala General) conforme a los siguientes puntos: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts.

1.101, 1.103 y 1.902 CC. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el accidente de trabajo 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98, rcud 124/97; 18/10/99, rcud 315/99; 22/01/02, rcud 471/01; y 07/02/03, rcud 1663/02), lo cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08, rcud 2277/07; 14/07/09, rcud 3576/08 y 23/07/09, rcud 4501/07), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01, rcud 4403/00-; y 17/07/07, rcud 513/06 )'.

'Esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el Accidente de Trabajo ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas 'obligaciones de seguridad, protección o cuidado'] (...) Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual'.

'El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art. 4.2 .d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' [ art.

19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00-, ya citada). Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'.

'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [Accidente de Trabajo], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de Accidente de Trabajo] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL)'.

'El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención'.

Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001: 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.' Es preciso, por otro lado, que el resultado lesivo haya sido como consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. En este sentido la relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado ( sentencia de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2004 -recurso de suplicación número 197/2004-). De este modo y enlazando con el principio de culpabilidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 alude a la existencia de un responsabilidad cuasiobjetiva, mientras las de 21 de febrero de 2002 admite la culpa in vigilando, afirmando la de 8 de octubre de 2001 que 'la vulneración de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (recargo), y la de 30 de junio de 2003 llega a decir que es el empresario quien debe probar que cumplió con las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor. Y como ordena actualmente el artículo 96.2 de la LRJS: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador, ni la que responda al ejercicio habitual en el trabajo o a la confianza que éste le inspira.' Todo ello ha sido plasmado también en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014 y de esta Sala de 15 de junio de 2016."

TERCERO.- El recurso de suplicación no puede tener favorable acogida toda vez que no ha venido a desvirtuar el convencimiento al que ha llegado la Magistrada de instancia, tras la valoración de las pruebas conforme a los principios de la sana crítica.

En los fundamentos de derecho quinto y sexto, la Magistrada viene a razonar de una forma minuciosa las causas por las cuales no ha de estimarse la pretensión postulada.

Así, de la prueba practicada, teniendo en cuenta la pericial depuesta en el acto del juicio, no se aprecia que la fractura ocasionada se produjera el mismo día del accidente puesto que la misma no se detectó en las pruebas diagnósticas realizadas, pero, incluso, la Juzgadora se refiere también al hipotético caso de que el facultativo no valorase debidamente tales pruebas y llega a la conclusión de que tampoco hay una relación de causa a efecto entre las lesiones producidas y el posible incumplimiento de la Empresa, teniendo en cuanta que de los hechos probados, la trabajadora recibió cursos de formación y que la Entidad contaba con un Plan de Prevención. De esta manera, no ha quedado acreditado que la Empresa haya incumplido la normativa prevista en la Ley de Prevención para extender la responsabilidad a la misma, siendo que, por otro lado, el reconocimiento médico para el trabajo de dependiente es voluntario, constando que ella nunca se sometió a ninguno a diferencia de otros trabajadores que sí lo hicieron, tal y como se colige de los hechos probados decimoquinto y decimosexto.

Todo ello nos lleva a desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Penélope contra la Sentencia 000195/2017 de 5 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.