Sentencia Social Nº 83/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4499/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0004499/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00083/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2011 0049001,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004499 /2011-P

Materia:EXTINCION CONTRATO DE TRABAJO

Recurrente/s:Manuel

Recurrido/s:AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA AENA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID de DEMANDA 0000255 /2011

Sentencia número:83

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a uno de Febrero de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO de SUPLICACION 0004499/2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. VICTOR MANUEL SANTOS VALDIVIA, en nombre y representación de Manuel , contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2011 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 007 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000255/2011, seguidos a instancia de Manuel frente a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA AENA, parte demandada representada por el ABOGADO DEL ESTADO, en reclamación por Resolución de contrato por voluntad del trabajador, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda presentada por D. Manuel contra 'AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA' (AENA) debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones planteadas en su contra.'

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que D. Manuel trabajó para la empresa 'AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), con antigüedad de 08/01/1973, categoría de controlador aéreo y salario anual prorrateado de 133.230,00 euros.

SEGUNDO.- Que el actor estó acogido a Licencia Especial Retribuida, sin prestar servicio ni ocupar puestos de trabajo con efectos desde 19-04-2003, al folio 12 y 13.

TERCERO.- Que hasta el mes de febrero de 2010 las retribuciones que percibía el actor son las que aparecen en el Hecho Cuarto de la demanda, que se da por reproducido, folio 4 y 5.

A partir de marzo del presente año las retribuciones percibidas son las que constan en el Hecho Quinto de la demanda, folio 5.

CUARTO.- Que en 29-09-2009 se firmó Acuerdo de la Comisión Negociadora con respecto a las retribuciones de los Controladores Aéreos para el año 2009, folios 74 a 77.

QUINTO.- Se dan por reproducidos los documentos aportados por la parte actora y obrantes a los folios 40 a 105. También por reproducidos los aportados por la demandada, folios 108 a 269.

SEXTO.- Que en el Sumario del Real Decreto-Ley 2010 de 5 de febrero se dice:

'La Dirección General de Aviación Civil ha puesto de manifiesto que los actuales costes de navegación aérea de AENA son los más elevados del entorno europeo. Los informes emitidos por dicho centro directivo señalan una paulatina desviación de las magnitudes económicas de AENA, que se viene traduciendo en un continuo incremento de los costes de prestación del servicio, en una baja productividad por controlador y en el incremento desmedido de los costes de estos empleados públicos en comparación con los restantes controladores europeos, hasta hacer de la tarifa nacional que se cobra a las compañías aéreas la más cara de Europa, y del coste por hora de controlador aéreo, el más caro del continente.

Por su parte, la Intervención General de la Administración del Estado viene poniendo de manifiesto desde el año 2002, en sus sucesivos informes de auditoria de cuentas, que los incrementos retributivos de los controladores al servicio de AENA se realizan sin las preceptivas autorizaciones. En concreto, en el informe correspondiente al ejercicio 2008, la Intervención General afirma que «la retribución media real por controlador ascendió en 2007 a 304.874 euros y excede en 210.316 euros a la que resultaría de actualizar con los correspondientes ]PC anuales la retribución de 1999 H. En los últimos ejercicios estos incrementos están incidiendo significativamente en las tarifas de ruta, que en 2008 fueron las más caras de Europa,'.

Efectivamente, AENA ha reconocido que los elevados costes de navegación aérea se deben fundamentalmente a los costes de personal. En concreto, obedecen a la obligación de abonar como horas «de ampliación laboral>, cuyo valor es de 2,65 veces el de la hora ordinaria, un montante de horas que, si bien forma parte de su jornada habitual, están formalmente configuradas como de libre aceptación por los controladores en una serie de pactos extraestatutarios suscritos por AENA con ellos, horas que ni han sido incorporadas al convenio colectivo, ni han sido autorizadas con arreglo a lo previsto en las leyes de presupuestos generales del Estado de cada año.

En virtud de cuanto antecede, resulta necesaria y urgente la adopción de las medidas imprescindibles que posibiliten por un lado, la apertura de la prestación de servicios de navegación aérea a nuevos proveedores certificados y, por otro, la modificación transitoria de ciertas condiciones laborales de los controladores de AENA para garantizar que dicha entidad, en tanto continúe siendo el proveedor único de servicios, sea capaz de prestarlos de forma segura, eficaz, continuada y económicamente sostenible, en todo su ámbito de competencia.

El segundo bloque de medidas entraña una modificación transitoria de ciertas condiciones laborales de los controladores de AENA para garantizar su capacidad de prestación segura, suficiente y continuada de los servicios de control de tránsito aéreo, en tanto se implemente la reforma y continúe siendo el proveedor único o mayoritario de estos servicios. En tal sentido, se imponen exclusivamente- aquellas modificaciones que resultan inexcusables para asegurar que AENA sea capaz de cumplir con sus obligaciones como proveedor de tales servicios y por el tiempo mínimo imprescindible.

Así, se dispone que, durante el plazo de tres años desde la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida y, consecuentemente, no se producirá ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, a dicha situación, que permite a los controladores dejar de trabajar una vez cumplidos los cincuenta y dos años de edad y continuar percibiendo el salario ordinario fijo hasta alcanzar la edad de jubilación, sin que dicho privilegio esté condicionado a las necesidades del servicio, ni sujeto a la conformidad del empleador. La negación de nuevas incorporaciones a tan singular situación durante el plazo de tres años desde la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley resulta del todo imprescindible para que AENA pueda seguir disponiendo de un número suficiente de controladores para cumplir con sus obligaciones como proveedor de estos servicios, entretanto concluye el proceso de reforma dirigido a la apertura de la prestación de servicios de navegación aérea a nuevos proveedores certificados. Es más, de no impedirse temporalmente la salida de los controladores de AENA hacia la referida situación de licencia especial retribuida, se pondría en grave riesgo la continuidad y seguridad de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y con ella la viabilidad del conjunto de las medidas que se establecen en el presente Real Decreto-Ley.

Por lo que respecta a la jornada de los controladores de tránsito aéreo que prestan sus servicios en AENA, está acreditado que dichos controladores han realizado de manera efectiva una jornada de 1.744 horas en 2006, 1.799 en 2007, 1.802 en 2008 y 1.750 en 2009.

Pues bien, con la finalidad igualmente de asegurar la sostenibilidad y la continuidad en la prestación de los referidos servicios, se establece que todos los empleados públicos que desempeñan funciones de control de tránsito aéreo al servicio de AENA deben realizar de manera inexcusable la jornada necesaria para garantizar dicha continuidad y sostenibilidad. A estos efectos, se dispone que la jornada máxima necesaria es la media de la efectivamente realizada por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA durante el año 2009, que, como se ha indicado, ascendió, incluido el tiempo de descanso durante la jornada y las guardias localizadas, a 1.750 horas'.

SÉPTIMO.- Por su parte la Ley 9/2010 de 14 de abril dice: Disposición Transitoria primera .

Medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo.

Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y en tanto se produce la apertura del mercado a nuevos proveedores de servicios, además de las restantes previsiones de esta Ley, resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA las siguientes disposiciones:

1. Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor de la presente Ley:

a) Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación. Durante el período de suspensión de la licencia especial retribuida deberá establecerse mediante un nuevo convenio colectivo el régimen aplicable a dicha licencia sujeto a los siguientes parámetros:

1. El paso a la situación de licencia especial retribuida desde los 52 hasta los 57 años de edad estará determinado por la falta de capacidad psicofísica de los controladores de tránsito aéreo, conllevando la asignación de funciones no operativas de control de tránsito aéreo.

2. Cuando se alcancen los 57 años de edad será de aplicación el régimen previsto en el apartado segundo de la disposición adicional cuarta.

3. Las retribuciones que se pacten para las situaciones de licencia especial retribuida o de reserva activa deberán respetar lo señalado en el párrafo segundo del apartado 2.

4. En el supuesto de no alcanzarse un convenio colectivo transcurrido el período de suspensión de 3 años, se aplicará el régimen de la licencia especial retribuida previsto en los tres primeros puntos de esta letra.

b) En tanto que no se lleve a efecto lo señalado en la disposición final tercera, todos los empleados públicos que desempeñen funciones de control de tránsito aéreo al servicio de AENA deberán realizar de manera inexcusable la jornada necesaria para garantizar la continuidad y sostenibilidad de dichos servicios.

A estos efectos, dicha jornada no podrá superar la media de la efectivamente realizada por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA durante el año 2009, descontando la previsión de 80 horas extras anuales, que fue de 1.670 horas, incluidos los períodos de descanso durante la jornada, las guardias localizadas y los tiempos requeridos para cubrir posibles incidencias.

2. La jornada que deben realizar los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA de conformidad con lo señalado en el apartado anterior, se retribuirá de conformidad con lo que se acuerde mediante negociación colectiva y previo informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda, debiendo respetarse en todo caso los siguientes parámetros:

a) La negociación colectiva partirá de la retribución resultante de lo señalado en el 1 convenio colectivo profesional suscrito en 1999, actualizándose al año 2010, de conformidad con los porcentajes de incrementos retributivos establecidos para el personal al servicio del sector público en la Ley de Presupuestos Generales del Estado da cada año.

b) Para el personal en activo al servicio de AENA a 5 de febrero de 2010, podrá acordarse en la negociación colectiva un complemento personal transitorio.

OCTAVO.- Se presentó Reclamación Previa en 30-11-10, folios 14 a 23.

NOVENO.- El actor presentó ante la CIVEA el escrito que aparece en el folio 24, que se da por reproducido.

DÉCIMO.- Que el art. 126 del Convenio vigente dice:

'1. El Salario ordinario y fijo del CCA está constituido por los siguientes conceptos: Sueldo base, complemento de antigüedad, complemento de nivel profesional, complemento de puesto de trabajo, complemento de jefatura y complemento diverso.

2. El salario ordinario y fijo de los funcionarios que se integraron en AENA, mediante el ejercicio del derecho de opción previsto en el Real Decreto 1508/1991, de 11 de octubre, estará constituido además por el complemento de origen, el complemento de antigüedad en la función pública y el complemento personal no absorbible.

Estos CCA percibirán el complemento de origen o el del puesto de trabajo, si éste fuera superior'.

TERCERO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del actor formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y a continuación la revisión de la declaración fáctica y el examen del derecho aplicado, por los cauces respectivos de los apartados b) y c) de dicho artículo.

Al recurso presentado se opone la representación de la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones expuestas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:

1) El recurso de suplicación faculta al Tribunal 'ad quem' para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión (y que produce la consecuencia prevista en el art. 200 LPL ), se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material (postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en los artículos 201 ó 202 LPL ).

2) Dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

3) Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 191 c) de la LPL ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986 ) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso.

4) Asimismo, y a la vista de la incongruencia alegada en el primer motivo del recurso, se ha de significar que, según reiterada doctrina jurisprudencial, 'una sentencia es congruente cuando adecúa sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico -que no jurídico- de la acción que se ejercita' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ) y, en sentido parejo, la doctrina constitucional, de la que cabe resaltar la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo , ha establecido que 'La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época -1.891-, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso- administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1.991 y 88/1.992 )'.

En consecuencia, la incongruencia existe cuando se otorga en el fallo de la sentencia algo distinto a lo pedido por las partes, teniendo lugar si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), y asimismo si se dejan incontestadas y sin resolver algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita ( Sª T.S. de 12-4-2000) [RJ. 2000, 2150-Sala 1 ª] . Pero igualmente se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo ( Sª T.S. de 23-2-2000-RJ 2000, 1242-Sala 1ª).

5) En el supuesto de autos el recurrente aduce en el primer motivo que no existe pronunciamiento alguno sobre los pedimentos referentes a su derecho básico a las retribuciones de carácter fijo reconocidas y consolidadas y a su derecho a permanecer hasta la edad de jubilación en la situación de 'Licencia especial retribuída', en los términos indicados. Añadiendo a continuación la representación del el recurrente que, por otro lado, las cuestiones recogidas en los Hechos Probados Sexto y Séptimo de la sentencia están referidas en exclusiva a los contratos laborales de los Controladores Aéreos en activo, por lo que no tendrían nada que ver con el actor.

Ahora bien, pese a lo manifestado por el recurrente no cabe apreciar ni la incongruencia omisiva ni la incongruencia extra petita alegada, habida cuenta de que el pronunciamiento que solicita en definitiva, tal como se reitera en el SUPLICO del recurso, es que se declare la extinción de su contrato de trabajo con fundamento en los incumplimientos contractuales que alega. Pudiendo observarse que la resolución recurrida ha dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, determinando que en el presente caso AENA ha hecho uso de las potestades que se le han concedido, sin que se pueda aplicar el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores como pretende la parte actora (Fundamento de Derecho Cuarto), lo que supone que no se han apreciado los incumplimientos contractuales de referencia, en los que basar la extinción indemnizada del contrato de trabajo.

A lo que se ha de añadir que, por más que el recurrente considere que la sentencia incurrió en incongruencia, vulnerando el artículo 218 de la LEC , porque no se hallaba en activo, es lo cierto que los controladores acogidos a la Licencia Especial Retribuída (LER) se encuentran en situación de servicio activo con arreglo al Convenio, según indica la parte recurrida, y por consiguiente tampoco cabría apreciar la infracción denunciada.

Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de decaer necesariamente este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- A continuación, en los cinco siguientes motivos el actor solicita, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

A lo que se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con arreglo a los artículos 191 b ) y 194.2 y 3 de la LPL , se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado el recurrente pretende en el motivo Segundo que se modifique el Hecho Probado Segundo, dándole la redacción siguiente:

'SEGUNDO.- Que el actor está acogido a Licencia Especial Retribuida (LER), sin prestar servicio ni ocupar puestos de trabajo con efectos desde 19-04-2003, de acuerdo con el contrato suscrito en la referida fecha, que se da por reproducido (folios 12 y 13) por el que se novaron las relaciones contractuales laborales de aquél a partir de la indicada fecha, especialmente por lo que respecta a sus retribuciones, que se reflejan pormenorizadamente en el referido contrato y que quedaron acomodadas en exclusiva a lo dispuesto en el artículo 126 del ICCP de los CCAA, cuyo texto se reproduce en el hecho declarado probado décimo.

El RD Ley 1/2010 y la Ley 9/2010 establecen la suspensión por un plazo de tres años a partir de su promulgación, del derecho a obtener la licencia especial retribuida, pero no afectan en absoluto a los contratos de LER que estuvieran vigentes en ese momento '.

Sin embargo, es lo cierto que el recurrente pretende introducir aquí elementos y valoraciones de naturaleza jurídica (como lo referente a la novación contractual y al alcance y efectos del RD Ley 1/2010 y la Ley 9/2010 respecto a los contratos de LER), que como tales deben quedar fuera necesariamente del relato fáctico, lo que obliga a rechazar este motivo.

A continuación, en el motivo Tercero el recurrente interesa que se modifique el Hecho Probado Tercero, a fin de que tenga la siguiente redacción:

'Que hasta el mes de febrero de 2010 las retribuciones que percibía el actor son las que aparecen en el hecho cuarto de la demanda, que se da por reproducido, folio 4 y 5, y que son exactamente las mismas que las consignadas en el contrato novatorio de LER suscrito el día 19-04-2003, al que se refiere el hecho declarado probado anterior.

A partir de marzo del año 2010, las retribuciones percibidas son las que constan en el hecho quinto de la demanda, folio 5, que han determinado a su vez las modificaciones de determinados complementos salariales, originando las diferencias que se recogen en los hechos sexto y séptimo de la demanda, de conformidad con el documento n°. 5 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido, obrante a los folios 47 a 62.'

Ahora bien, pese a lo alegado por el recurrente es lo cierto que la revisión pedida resulta por completo intrascendente al recurso, al haberse recogido ya en el propio hecho impugnado las retribuciones percibidas antes de marzo de 2010 y a partir de esta fecha, que sería lo relevante, y en consecuencia ha de decaer también este motivo.

Como igualmente obligado resulta rechazar el motivo Cuarto del recurso, en que se pretende la revisión del Hecho Cuarto, dándole la redacción siguiente:

'CUARTO.- Con fecha 29 de septiembre de 2009 se firmó el Acta 1/2009 de la Comisión Negociadora del I Convenio entre Aena y su representación sindical, por la que se aprobó la revisión salarial para el año 2009, folios 74 a 77, que se da por reproducida. No consta que Aena haya abonado al actor los incrementos retributivos correspondientes a todo el año 2009.'

Y es que en el hecho impugnado ya se recoge la firma del Acuerdo, reseñándose asimismo los folios 74 a 77, siendo por lo demás la referencia a que no existe constancia del abono al actor de los incrementos antecitados un hecho negativo que no se apoya en ningún documento concreto designado al efecto.

Seguidamente, en el motivo Quinto el recurrente interesa que se adicione un nuevo hecho probado con el ordinal Undécimo, del tenor literal siguiente:

'UNDÉCIMO.- Con fecha de 3 de marzo de 1989 se suscribió el Protocolo de Acuerdo firmado entre el Ministerio de Transportes Turismo y Comunicaciones y los representantes sociales del Cuerpo Especial de la Administración Civil del Estado de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), los sindicatos USCA, SECA, UGT y las asociaciones profesionales ASCAC y ABCCA, por el que se acordaron medidas de medios técnicos, condiciones de trabajo, formación y desarrollo de la carrera profesional de los CCAA, que redundarían en la mejora y modernización del servicio público del tránsito aéreo y que regulaban la jornada laboral de 1200 horas de presencia en régimen de turnicidad, los períodos de descanso, la duración y distribución de los turnos de acuerdo con los CCAA, la programación de los turnos, con la periodicidad mensual y la antelación de tres meses, el mantenimiento de las retribuciones de los CCAA que hubieran dejado de realizar funciones operativas por haber alcanzado el límite de edad operativa y el compromiso de la Dirección General de Aviación Civil de acogerse a todas las recomendaciones en materia de personal y medios técnicos relacionados con la navegación aérea, que se dictaran por los organismos internacionales de los que España formara parte. Dicho protocolo pasó a integrarse en el denominado Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea (ECCA), firmado el día 21 de mayo de 1992 entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, y los sindicatos SECA y USCA, de otra, y que luego pasó a formar parte de los contratos de trabajo del demandante, continuando en vigor para la Administración del Estado suscribiente, a pesar de que posteriormente su texto se integró a su vez en el I CCP, con las modificaciones y adiciones fruto de la negociación colectiva entre Aena y el sindicato de los CCAA, denominado UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AEREOS (USCA). Finalmente, en fecha de 18-03-1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea (I CCP de los CCAA), que se tiene por reproducido, cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces, en el que se consolidaron, entre otros extremos, la jornada laboral definitiva de 1200 horas de presencia en régimen de turnos que venía rigiendo históricamente desde el Protocolo de 3 de marzo de 1989, los mismos períodos de descanso entre el 33 y el 50% que también tenían reconocidos los CCAA en los Acuerdos tripartitos con la Administración y Aena, la misma programación de turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al año, el mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 años que de idéntica forma venían manteniendo desde que eran funcionarios públicos del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) y todo el nuevo sistema de retribuciones de carácter fijo, conocido como SOF (salario ordinario y fijo) recogido en los artículos 124 y 126 y concordantes del I CCP, cuyo contenido también se da por reproducido.

El día 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo entre Aena y el colectivo de controladores, acordándose en la sesión constitutiva por ambas partes, en el acuerdo sexto de la misma, lo siguiente: 'Sexto.- Prórroga del I Convenio Colectivo Profesional. Determinar que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo SEGUNDO del mencionado I Convenio Colectivo Profesional, será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido I CCP durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos '. En virtud de ese pacto se han acordado numerosas modificaciones parciales del I CCP, que aun siendo acuerdos extraestatutarios, por cuanto que a día de hoy no se ha logrado alcanzar un pacto definitivo sobre el texto completo del II CCP, tienen plena validez jurídica, tal y como así lo ha dejado dicho y confirmado la Audiencia Nacional en su sentencia de 29 de abril de 2009 (Documento n° 10 de la parte actora. Referencia Aranzadi AS 2009/1669) y luego el Tribunal Supremo, al confirmar aquélla en su resolución de 31 de marzo de 2010 (Documento n° 11 de la parte actora. Referencia Aranzadi RJ 2010/4637).'

Empero, a la vista de la revisión solicitada resulta indudable que la misma no puede ser acogida, dados los términos en que se propone, ya que se pretenden incluir de nuevo valoraciones jurídicas, tales como que los acuerdos extraestatutarios incorporados al I Convenio Colectivo tienen plena validez jurídica, debiendo subrayarse asimismo que precisamente la validez de algunos de esos acuerdos ha sido cuestionada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 10-5-2010 , y en consecuencia ha de decaer también este motivo.

Finalmente, en el motivo Sexto el recurrente pide que se adicione un nuevo hecho probado con el ordinal Duodécimo, en los términos siguientes:

'DUODÉCIMO.- Desde el 31 de diciembre de 2004 (fin de vigencia del I CCP de los CCAA) hasta febrero del año 2010 se produjeron sesenta y cinco reuniones entre Aena y Usca, en las que se han llevado a cabo numerosos pactos extraestatutarios, entre los que cabe destacar los anualmente suscritos para las retribuciones de los CCAA, que han obtenido la plena aprobación de la Intervención General de la Administración del Estado y del Ministerio de Economía y Hacienda, el cual ha percibido el IRPF correspondiente durante ese periodo de tiempo, a pesar de que los incrementos salariales no han sido refrendados por la CECIR.

Sin embargo, la adición propuesta no puede prosperar porque la misma carece de relevancia para la resolución del recurso, a lo que se añade que existen errores en la identificación de la entidad competente para aprobar los incrementos salariales, habida cuenta de que, según indica el recurrente en el párrafo que pretende añadir, la Intervención General de la Administración del Estado aprobó los incrementos salariales, cuando tal competencia corresponde a la CECIR.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar 'in totum' el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada con trascendencia al recurso que evidencie de manera patente e incuestionable un error de hecho en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

TERCERO.- Al examen del derecho aplicado dedica el recurrente los siguientes motivos del recurso, en que, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del Acuerdo Segundo, punto 4.4 del I CCP de los CCAA, en relación con los artículos 50.1 y 86.3 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia (motivo Séptimo) y a continuación, en el motivo Octavo, la infracción del artículo 50.1 c) del propio Estatuto y la jurisprudencia, así como de los artículos 124 y 126 del I CCP prorrogado, en lo referente a la materia retributiva, e igualmente el artículo 37 de la Constitución .

Pues bien, a la vista de las alegaciones realizadas en estos motivos, hemos de señalar en primer lugar que, en síntesis, se observa que a juicio del recurrente se ha producido una clara vulneración por parte de la empresa de sus obligaciones, que constituirían incumplimientos graves que le permitirían al actor rescindir su contrato con derecho a indemnización.

Ahora bien, como ha establecido la Sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2011 , y reitera la de 17 de junio, 'la variación de las condiciones de trabajo deriva en el presente caso de la Ley 9/2010 de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, específicamente de lo que prescribe su art. 3 (que reproduce el mismo precepto del R.D-Ley de 5 de febrero, convalidado por las Cortes Generales-BOE de 18-2-2010-y que establece un conjunto de medidas transitorias en relación con el actual prestador de servicios de tránsito aéreo sobre licencia especial retribuida, jornada de trabajo, turnos, desplazamientos temporales, variación de horarios, disfrute de permisos, vacaciones y licencias, falta de adaptación del controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, etc...) precepto en el cual se regula el tiempo de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, y a cuyo tenor 'para garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo se dispone lo siguiente:

1. La jornada a turnos tendrá una duración no superior a doce horas por servicio.

2. El número de horas extraordinarias no será superior a ochenta al año, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

3. El tiempo de descanso durante la jornada será de un veinticinco por ciento del tiempo de duración de la jornada diurna y de un treinta y tres por ciento de la duración de la jornada nocturna. No obstante, en las torres de control monoposición los controladores tendrán un descanso de una hora por servicio'.

Esta norma de rango superior al convenio colectivo, y bajo la presunción de su constitucionalidad (legalidad y legitimidad), hace que, como dijera la sentencia 210/1990 del TC , (...) si se pudiera razonablemente concluir que el equilibrio interno del convenio ha quedado sustancialmente trastocado tras la posterior promulgación de una Ley que afectara a sus contenidos reguladores, ello, como recuerda el Abogado del Estado con cita de jurisprudencia constitucional, no tendría como consecuencia la invalidación y/o inaplicación de la Ley, sino, en su caso, la readaptación del convenio a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél fue suscrito. En efecto, este Tribunal ha dicho que es posible reclamar 'una alteración del convenio' en aquellos casos en los que se haya producido 'un cambio absoluto y radical de las circunstancias que permitan aplicar la llamada cláusula 'rebus sic stantibus' ( STC 11/1981 [RTC 1981, 11], f. j. 14°). En consecuencia, quien alegue y acredite que una Ley, dictada vigente el convenio colectivo, provoca el mencionado cambio absoluto y radical de las circunstancias, podría pedir la rescisión del convenio, pero en ningún caso pretender, con amparo en el art. 37.1 CE (RCL 1978, 2836), la postergación de la plena efectividad de la norma legal, contrariando así lo en ella decidido respecto a su aplicación en el tiempo', ya que (...) es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario ( auto TC 35/2005 ).

Señala también el TC, en sentencia 92/1992 que 'el art. 37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendando al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución ( STC 58/1985 , fundamento jurídico 3º). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca [ STC 210/1990 (RTC 1990210)], dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido en las normas de superior rango jerárquico [ SSTC 58/1985 , 177/1988 ( RTC 1988177 ) y 171/1989 (RTC 1989171)], la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado, constitucionalmente legítima, no implica ni permite la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicación singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no sólo sería desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en el art. 9.3 CE '. Y, por citar más, en los autos del mismo Tribunal 34 y 35/2005, de 31 de enero , se señala:

'Para concluir, en lo que atañe a la vulneración del mencionado derecho fundamental del art. 28.1 CE (RCL 19782836) como resultado de la atención prestada en la Sentencia impugnada al art. 17.2 de la Ley 12/1996, de 30 de diciembre (RCL 19963181 y RCL 1997, 396), de presupuestos generales del Estado para 1997, hemos de indicar que un precepto legal como éste resulta perfectamente compatible con la efectividad de la negociación colectiva. Así, en la STC 62/2001, de 1 de marzo (RTC 200162) , entonces por referencia al art. 20.1 de la Ley 39/1992, de 29 de diciembre (RCL 19922801 y RCL 1993, 483) de presupuestos generales del Estado para 1993, este Tribunal afirmó que «el mencionado precepto se halla formulado en términos de respeto y compatibilidad con el derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE , en cuanto viene a disponer que si de ellos deriva un crecimiento retributivo superior al previsto en la Ley de presupuestos generales del Estado deberán adecuarse a éste, y sólo si tal acomodación no se produce, previene la inaplicabilidad de las cláusulas convencionales que se opongan al tope o límite máximo fijado por la Ley estatal de Presupuestos. Por otra parte, el principio de jerarquía normativa reconocido en el art. 9.3 CE impide que los incrementos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio prevalezcan sobre las concretas determinaciones contenidas en normas con rango de Ley, y así este Tribunal en su STC 210/1990, de 20 de diciembre ( RTC 1990210) , estableció, con cita de las SSTC 58/1985, de 30 de abril (RTC 198558 ), 177/1988, de 10 de octubre ( RTC 1988177 ) , y 171/1989, de 19 de octubre ( RTC 1989171) , que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes, de tal modo que: 'El art. 37.1 CE ni por sí mismo ni en conexión con el art. 9.3 CE puede oponerse o impedir la producción de efectos de las Leyes en la fecha dispuesta por las mismas. Es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador'» (F. 3). A lo expuesto cabe añadir que en la presente ocasión, la consecución de los objetivos de estabilidad presupuestaria, requisito imprescindible para integrarse en la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, ha de reputarse un objetivo de interés general que justifica sobradamente la adopción de una medida como la cuestionada por los recurrentes'.

De tal discurso jurisprudencial se infiere que la eficacia y aplicabilidad del convenio no podría alterarse desde luego por la empresa o por la Administración a través de cualquier acto modificativo o de exclusión aplicativa de los pactos preexistentes con fuerza vinculante, mas en el presente caso la norma paccionada se ha visto intrínsecamente afectada por una norma con rango de Ley aprobada por el Poder Legislativo, que tiene un indubitado carácter prevalente. Por otra parte, la sentencia de la Audiencia Nacional de 10-5-2010 , que resuelve el conflicto colectivo interpuesto por la UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS, citada en la sentencia recurrida, concluye indicando que 'admitido pacíficamente que la reposición íntegra en los derechos establecidos por el I Convenio colectivo suscrito por AENA y los controladores aéreos choca frontalmente con la Ley 9/2010, de 14 de abril, cuya constitucionalidad no se pone en duda por la Sala, no resta más alternativa que la de total desestimación de la demanda'.

La STS (Sala cuarta) de 18-1-2000 (rec. 4982/1999 ) recuerda que 'el artículo 37.1 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875) no se vulnera por la entrada en vigor de una ley que repercuta sobre los convenios colectivos que estén entonces vigentes. Aunque la negociación colectiva descanse y se fundamente en la Constitución (artículo 37.1 ), de esta misma se deriva la mayor jerarquía de la ley sobre el convenio, como se desprende de su artículo 7, que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, a lo dispuesto en la ley. Como dijo la citada Sentencia 58/1985 , 'la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone... el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva'.

Y concluye: 'En la misma línea, se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 9 julio 1991 (RJ 19915877 ), 24 febrero 1992 (RJ 19921052 ), 7 abril y 8 junio 1995 (RJ 19953260 y RJ 19954772), que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de derecho necesario'. Y en la misma línea se ha pronunciado la STS de 5-3-2008 (rec. 100/2006 ) cuando la Ley incide de forma directa en condiciones laborales preestablecidas en normas convencionales, sin que pueda sostenerse, a tenor de esta doctrina, que AENA haya incumplido de forma flagrante y grave las obligaciones asumidas respecto de aquellas condiciones anteriores a la vigencia de la Ley 9/2010, reguladas por convenio colectivo o por otro tipo de acuerdos.

El corpus doctrinal sobre la delimitación ley-convenio colectivo y la primacía de esta se halla también expuesta, recogiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, en la STS de 16-2-1999 (rec. 3808/2007 ), que recoge resoluciones anteriores, todas ellas estableciendo el criterio de que las normas paccionadas deben sujetarse a las de rango superior en la jerarquía normativa, citando, entre otras, la de 25-3-1998 (rec. 3823/1997) que argumenta:

'La solución a dicha problemática ha sido abordada por el Tribunal Constitucional que ha declarado en su Sentencia 58/1985 ( RTC 198558) que la limitación de la autonomía colectiva del sector público nace de la unidad del ordenamiento jurídico que supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada de derecho necesario establecido por la ley, que en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan por tanto excluidas de la negociación colectiva. Añadiendo que igualmente aquella limitación puede originarse en virtud de circunstancias que aconsejen una política de control salarial que pueden legitimar condicionamientos y limitaciones temporales a la contratación colectiva. En este sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado positivamente a favor de la limitación en los incrementos salariales que afecten al personal de la Administración Pública, declarando que esta limitación no vulnera el artículo 14 de la Constitución , Sentencias 58/1985 y 63/1986 (RTC 198663); precisando, la Sentencia núm. 96/1990 ( RTC 199096), que el límite retributivo del personal de la Administración Pública no vulnera el artículo 14 ni tampoco el 37.1 de la Constitución , añadiendo la Sentencia 210/1990 ( RTC 1990210) que el Convenio Colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la ley señala.

En la misma línea, se ha pronunciado esta Sala en sus Sentencias de 9 julio 1991 (RJ 19915877 ), 24 febrero 1992 (RJ 1992 1052 ), 7 abril y 8 junio 1995 (RJ 19953260 y RJ 19954772) que han señalado en definitiva la primacía de la norma de origen legal sobre la norma de origen convencional en materias de derecho necesario'.

Así, las modificaciones de condiciones de trabajo del ahora recurrente no se han acordado unilateralmente por AENA ni se han producido en virtud de 'resolución del órgano competente' en el entendimiento de que ha sido el Gobierno quien ha actuado en calidad de tal, sino por el Órgano que tiene constitucionalmente atribuido el poder de dictar normas con rango de Ley, de supremacía y prevalencia absoluta sobre los convenios colectivos ( arts. 9.3 de la CE y 3.1 del ET ) salvo en aquello que pudiera dejar expresamente excluido de su ámbito de aplicación.

Asimismo y pese a lo alegado en el motivo Séptimo, no puede admitirse tampoco con base en la pretendida legitimidad y validez jurídica de una serie de pactos extraestatutarios al convenio, que ello suponga que se ha producido un incumplimiento por parte de AENA respecto del derecho del actor a las condiciones de trabajo pactadas en el convenio colectivo, en tanto en cuanto esto no afecta para nada a la necesidad de que la demandada aplicara lo dispuesto en la ley.

Así, no cabe aquí sino traer a colación lo establecido en la mencionada sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2010 que resolvía el conflicto colectivo planteado por USCA donde se solicitaba 'que las modificaciones de sus condiciones de trabajo causadas, en su momento, por la aplicación del RDL 1/10 y posteriormente por la Ley 9/10 no se ajustaron a derecho, solicitando, por consiguiente, se reponga íntegramente a los controladores de tráfico aéreo en l Convenio colectivo, suscrito por AENA y dicho sindicato el 9.3.99'.

En dicha sentencia -que tiene el efecto de cosa juzgada positiva respecto de los pleitos que tengan el mismo objeto, como es el caso-, la Audiencia Nacional deja sentadas una serie de apreciaciones que afectan de forma determinante a estos motivos de suplicación y que podemos anticipar, conducen a su desestimación.

La sentencia estableció que la empresa no vulneró los derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga del Sindicato demandante, tratándose de una intervención legislativa necesaria, idónea y proporcionada, que impuso el mínimo sacrificio a los trabajadores afectados, para garantizar la seguridad y continuidad del servicio público de tránsito aéreo, teniéndose presente que la intervención de la norma se centró en aspectos de la negociación colectiva formalizados en fraude de ley y sin autorización de la CECIR, sin que quepa reclamar un derecho fundamental en la ilegalidad, entendiéndose finalmente que no se vulneró el derecho de presunción de inocencia, ni se produjo expropiación ilegal de derechos legítimos. Y en este orden de consideraciones se añade en la propia sentencia que 'la intervención del legislador no sólo era obligada, sino que era imprescindible para corregir en el plazo más breve posible de tiempo una situación tan calamitosa, debiendo resaltarse, a estos efectos, que la ley 9/2010, de 14 de abril, se ha ajustado básicamente a las recomendaciones, realizadas por la Dirección General de Aviación Civil, organismo regulador y director de la política aeronáutica, promoviendo la designación de nuevos proveedores del tránsito aéreo, lo que obligaba a regular de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de esos prestadores de servicios de tránsito aéreo en concordancia con lo dispuesto en el Reglamento 550/2004 , regulando, asimismo, los tiempos de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, como requisito imprescindible para garantizar la prestación segura del tránsito aéreo y el descanso de los controladores, exigiendo necesariamente la regulación de la jornada, el número de horas extraordinarias y los tiempos de descanso, la formación del personal de tránsito aéreo y determinadas medidas transitorias, relacionadas con la restricción de la denominada licencia retribuida, el establecimiento de jornada a turnos que garantice la continuidad del servicio, así como otras medidas referidas a traslados, cambios de jornada por necesidades del servicio y procedimientos más cortos para publicar turnos y programaciones.

Situación insostenible a la que se ha llegado debido al inmovilismo de quienes estando en condiciones de negociar y adaptar las condiciones de trabajo a la realidad y a las necesidades del sector no quisieron hacerlo. Ante semejante situación, y teniendo en cuenta muchas de las cláusulas del I CCP que regulan condiciones de trabajo que ponen de manifiesto la cogestión existente entre la empresa y el sindicato mayoritario, estima que mediante la reforma operada devuelve 'el poder de dirección y el control de la actividad laboral, encomendado a la dirección de las empresas por el art. 20,1 del Estatuto de los trabajadores , se ha desplazado desde la dirección de Aena a esta Comisión Permanente, cuyas competencias alcanzan a los aspectos esenciales y estratégicos de la gestión de la empresa, lo que ha tenido influencia decisiva para producir los resultados calamitosos en el servicio, que se significaron más arriba.'

En particular en cuanto al salario, queda meridianamente claro en la referida sentencia de la Audiencia Nacional que todos los acuerdos citados, suscritos antes y después del l Convenio, no tuvieron nunca la autorización de la CECIR, careciendo, por tanto, de un requisito constitutivo para su validez, dado que las leyes de presupuestos dejan perfectamente claro que los acuerdos que no cuenten con dicha autorización serán nulos de pleno derecho ( art. 25 ley 37/1989, de 28-12-1989 de LPGE 1989 ; art. 21 ley 31/1991 ; art. 27 de la ley 54/1999 ; art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ; art. 23 ley 23/2001, de 27 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 52/2002, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 61/2003, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005, de 29 de diciembre ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006, de 28 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 21 de diciembre y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre ).

Sentado lo anterior, y tras el análisis del resto de condiciones de trabajo que resultan modificadas por la intervención del legislador, añade la sentencia de la AN que era 'absolutamente impensable que pudieran resolverse mediante la negociación colectiva, como prueba el fracaso de la negociación del convenio después de sesenta y cinco reuniones fallidas, como no podría ser de otro modo, puesto que las instituciones, sobre las que ha intervenido el legislador, son precisamente las que fundamentan el desequilibrio contractual, que ha favorecido a los controladores en detrimento del servicio público'.

Así, entrando en el plano concreto del salario del trabajador como parte de sus condiciones de trabajo, debe señalarse que el mismo, que se ha reducido de forma drástica tras la aprobación del RDL 1/2010, no es sino una consecuencia directa de las nuevas condiciones de trabajo establecidas, señaladamente la eliminación del exceso de horas extraordinarias y de la nueva estructura que se ha dado al salario. Medidas todas ellas, por otro lado, perfectamente legales y constitucionales como razonadamente estableció la Audiencia Nacional.

En definitiva, a modo de conclusión acerca del denunciado incumplimiento por AENA del derecho del recurrente a las condiciones de trabajo pactadas en el convenio colectivo, debe señalarse que aquéllas resultan ya inaplicables a ninguno de los trabajadores tras la entrada en vigor del RDL 1/10 y la posterior Ley 9/10. Y ello, sencillamente por el hecho de que las normas citadas lo que vinieron a establecer fueron las nuevas condiciones en las que los controladores aéreos habrían de prestar sus servicios. Y la disposición derogatoria única tanto del RDL 1/2010 como de la Ley 9/2010, prevén la derogación de todas las disposiciones que se opongan, contradigan o resulten incompatibles con lo dispuesto en el presente real decreto-ley o en la presente Ley.

A mayor abundamiento, y como señala la tan citada sentencia de la Audiencia Nacional, la modificación en las condiciones de trabajo no es imputable a una decisión unilateral de la empresa sino que se ha debido a una reforma normativa de rango legal, conforme a lo indicado.

Así se lo comunicó AENA a los controladores en su resolución de abril de 2010, al expresar que 'no nos encontramos ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de los previstos en el art. 152 del l CCP de los CCA o en el art. 41 ET , sino ante la aplicación de una norma jurídica de obligado cumplimiento como es el RDL 1/2010, dictado con base en el art. 86 CE (...y) tampoco estamos ante un supuesto de los contemplados en el art. 153 del l CCP al no ser incardinable en la expresión 'resolución del órgano competente' la aprobación por el Gobierno de la Nación de una norma jurídica, como es un Real Decreto- Ley, debidamente convalidada por los cauces reglamentarios'.

En fin, en palabras de la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2011 , 'si las modificaciones de las condiciones de trabajo que censuran los recurrentes no fueron adoptadas unilateralmente por su empleador, sino que vinieron impuestas por tan repetidas disposiciones legales, no es posible, jurídicamente, sostener que AENA incurrió en los incumplimientos contractuales que en las demandas rectoras de actos se le imputan, los cuales, en realidad, fueron simples actos aplicativos de los cambios normativos operados, en cuya justificación y necesidad, a la luz de lo razonado en la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional antes transcrita en parte, no parece menester insistir. Por si esto fuera poco, mucho menos cabe hacer valer que tales modificaciones contractuales redundaron en perjuicio de la formación profesional o de la dignidad de los demandantes, al tratarse de medidas que traen su causa única y exclusivamente, de la nueva normativa legal en materia de prestación de servicios de tránsito aéreo'.

De modo y manera que de los autos no resulta una modificación de condiciones laborales que permita acordar la extinción indemnizada del contrato del actor conforme a la normativa de referencia, tal como se razona en la sentencia de instancia, a cuyos argumentos nos remitimos, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, en absoluto justificadas.

Debiendo subrayarse por lo demás, dado que el recurrente pretende que su caso es diferente al de los que trabajan en activo en las distintas dependencias de AENA, que tampoco resultan de recibo tales alegaciones, habida cuenta de que los controladores acogidos a la LER se encuentran en situación de servicio activo con arreglo al Convenio, según lo indicado anteriormente, pudiendo observarse por lo demás que el propio recurrente insiste en que se han producido los incumplimientos en materia retributiva que se indican, lo que no ha tenido lugar conforme a lo expuesto, debiendo decaer también el octavo motivo.

Por todo lo cual, no habiendo incurrido la resolución recurrida en las infracciones denunciadas, procede, conforme a lo expuesto, rechazar también estos dos últimos motivos, así como el recurso, y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Manuel , contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Madrid en sus autos número DEMANDA 255/2011, en reclamación de Resolución de contrato por voluntad del trabajador, frente a AENA, y, en consecuencia, confirmamos la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000449911 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.