Sentencia Social Nº 83/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1583/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1583/2013

Sentencia Nº 83/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dieciséis de enero de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Fernando y INFORMACION MUNICIPAL MELILLA S.A. (INMUSA) contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Fernando sobre Despido Objetivo individual siendo demandado INFORMACION MUNICIPAL MELILLA S.A. (INMUSA) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6/6/2013 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' Estimando parcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de D. Fernando ocurrido el 17 de febrero de 2012, condenando a la empresa demandada INFORMACIÓN MUNICIPAL S.A. a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este Juzgado, readmita al actor en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o dé por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 5.465,38 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y debiendo abonar asimismo, en el supuesto de opción por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la notificación de esta resolución a razón de un importe diario de 64,11 euros.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Fernando ha prestando servicios de mantenimiento informático para la demandada, dedicada a la actividad de información pública y con capital 100% público, desde el 1 de febrero de 2008, hasta que sin comunicación escrita de ninguna clase se resolvió su contrato por la demandada en fecha de 17 de febrero de 2012 de forma verbal, en los centros de trabajo de la Calle Cargadero del Mineral y de la calle Miguel Zazo de la ciudad de Melilla, sin formalización por escrito de ninguna clase de contrato .

SEGUNDO.- En fecha de 29 de octubre se desestimó por laudo arbitral la reclamación de CCOO sobre la elaboración del censo electoral en la empresa de que se incluyera al trabajador, entre otros, en tal censo a efectos de elecciones sindicales.

TERCERO.- El actor no tenía una ubicación física determinada en los centros de trabajo de la empresa, moviéndose entre los mismos según las necesidades del servicio, y recibiendo las órdenes de trabajo por correo electrónico, verbalmente y emitiendo partes de incidencia.

CUARTO.- El actor prestaba en principio sus servicios para la demandada sin exclusividad y por servicios concretos, facturando cada actuación concreta y si exclusividad para la demandada. A raíz de un problema informático que supuso un problema en la emisión en directo de los informativos televisados en el año 2010, y apreciada por Isidoro , Director Gerente de INMUSA y responsable de contrataciones en la fecha, la necesidad permanente de un técnico informático en la empresa, se decidió por la empresa que el actor prestase sus servicios de forma exclusiva y continuada en la empresa, como técnico informático, con un horario aproximado de 10 a 14.00 y 16.00 a 20.00 y disponibilidad según incidencias, coordinando sus vacaciones con Administración de la empresa, solicitando las mismas normalmente de forma verbal y en 29 de septiembre de 2011 por escrito, modificándose por la gerencia en tal fecha por necesidades del servicio y calificando al actor como trabajador, sin que se sustituyese al mismo durante tales periodos, facturando una retribución fija mensual desde el 1 de febrero de 2010 que ascendía a 1450 euros y a 1950 euros desde enero de 2011 hasta la extinción del contrato.

QUINTO.- El actor facturaba a la demandada la adquisición de equipos y bienes para la misma, adquiridos por el actor a instancia de la empresa para la actividad productiva de la misma, comprándose los equipos en la fecha de la vista directamente por el departamento de administración de la demandada.

SEXTO.- El actor ha continuado percibiendo retribuciones por tareas concretas a partir de abril de 2010, facturadas como trabajos extraordinarios de mantenimiento (facturados el 16, 20, 21 de diciembre de 2010, 12 de julio, 3 de agosto de 2011), reparación de equipos (facturados el 21 de septiembre de 2010, 28 de enero de 2011), recuperación de datos (facturados el 1 de marzo, 15 de julio, 3 de agosto de 2011 ), servicio técnico de producción ( facturados el 21, 22 de febrero, 31 de marzo, 26 de abril, 7 de junio, 12 de julio y 31 de agosto de 2011), recuperación del sistema y copia de seguridad (facturado el 22 de septiembre de 2011), por un total de 31.421 euros más el 4% de IPSI.

SÉPTIMO.- Desde el 12 de marzo de 2012 el servicio de mantenimiento informático de INMUSA está a cargo de la empresa externa CIUDAD MEDIA SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L., sin necesidad de la presencia constante de un técnico en las instalaciones de la demandada y por un importe anual de coste del servicio de 16.224 euros.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 13/11/2013 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, trabajador en el servicio de mantenimiento informático que ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Sociedad Pública Información Municipal Melilla S.A., de capital público en su integridad y, después de calificar su relación como laboral, declara que la decisión empresarial, en virtud de la cual se le comunica de manera verbal el final de su contrato, constituye despido improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Frente a la misma se alzan ambas partes mediante sendos recursos de suplicación, articulados a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, anulada la de instancia, se repongan las actuaciones al momento anterior a producirse el vicio denunciado o, subsidiariamente, una vez revocada resulte desestimada la demanda por constituir la relación entre el actor y la sociedad demandada un arrendamiento de servicios (recurso de Información Municipal Melilla S.A.) o, en su caso, revocada en parte aquélla, se reconozcan los efectos, en relación a la opción entre extinción indemnizada o readmisión, previstos en el artículo 57 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Sociedad Pública demandada (recurso del trabajador).

Se dio traslado a la Fiscal Superior Delegada para que informase sobre la competencia de este orden jurisdiccional al discutirse en las actuaciones la naturaleza civil o laboral del demandante, emitiéndose dictamen en el sentido de considerar que la competencia corresponde a los órganos jurisdiccional del orden civil al no concurrir las notas propias del contrato de trabajo.

SEGUNDO . Por el cauce del apartado a) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa recurrente la infracción de los artículos 97.2 de la propia Ley Procesal Laboral , 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 24 y 120.3 de la Constitución Española por considerar, de un lado, que la redacción de hechos probados, concretamente en su ordinal cuarto, resulta predeterminante del fallo y, de otro, que la apreciación de la prueba testifical del Sr. Isidoro resulta claramente arbitraria y caprichosa.

Es cierto que la sentencia, en su apartado de hechos probados, no debe contener valoraciones jurídicas, sobretodo si pudieran ser predeterminantes del fallo, al tener éstas su lugar reservado en la fundamentación jurídica ( sentencias del Tribunal Supremo de 17.6.93 y 17.4.96 ). Pero analizado con atención el hecho cuarto del relato histórico, la Sala no aprecia que el Magistrado haya incluido en el mismo valoraciones que predeterminen el fallo de su sentencia. En efecto, el Juzgador proclama en el hecho probado cuarto que el demandante prestaba en principio sus servicios para la demandada sin exclusividad y por servicios concretos, facturando cada actuación concreta. Que a raíz de un determinado problema informático, detectado por el director gerente de y responsable de contrataciones de la empresa, se decidió cubrir la necesidad permanente de un técnico informático de manera que el actor prestase sus servicios de forma exclusiva y continuada como técnico informático, con un horario aproximado de 10 a 14.00 y 16.00 a 20.00 y disponibilidad según incidencias, coordinando sus vacaciones. Por último, el Juzgado describe las retribuciones que percibía por su trabajo. Y como tal relato histórico, en modo alguno contiene conclusiones o valoraciones jurídicas, sino que lo que hace es describir la realidad fáctica de la relación del demandante, el primer motivo debe ser rechazado.

TERCERO . En relación al segundo motivo de nulidad, que denuncia la valoración arbitraria y caprichosa de la testifica del Sr. Isidoro , lo cual vulnera el derecho a una sentencia motivada y fundada en derecho, se debe comenzar recordando que toda sentencia es una manifestación de la voluntad del juez como poder del Estado en la aplicación del derecho para resolver un conflicto que deciden definitivamente el pleito. La sentencia como respuesta que proporciona el juez en la solución de un conflicto, debe ser motivada ( Constitución Española, artículo 120.3 ; TSJ Madrid 2-3-93, AS 1391) y congruente con las peticiones de las partes. Que sea motivada significa que el juez debe exteriorizar las razones que justifican su decisión, pues es derecho del justiciable conocerlas para desterrar toda arbitrariedad y poderlas recurrir ( TCo 232/1992 ; 192/1994 ; 224/1997 ). No es exigible, en cambio, que el juez rebata todos los argumentos jurídicos alegados por las partes, basta que exteriorice los fundamentos de su decisión ( TCo 199/1991 y 128/1992 ). Es en los fundamentos de derecho donde el Juez o Tribunal razona, de una parte, cómo ha llegado a la anterior declaración de hechos probados y, de otra, cómo incardina esos hechos en las normas de derecho sustantivo que sean aplicables a la cuestión y que fundamentan su decisión del pleito. En este apartado el juez debe explicitar los razonamientos que le han llevado a sentar como probados los hechos que refiere en el apartado anterior, lo que no significa una limitación al principio de libre apreciación judicial de la prueba, sino que constituye una exigencia de motivación o exteriorización del razonamiento del juez acerca de lo probado y en base a las pruebas aportadas en el proceso (TSJ Cataluña 27-12-91, AS 6798 y, Comunidad Valenciana 9-2-94, AS 788; 22-2-94, AS 802). Una vez así razonado el juez debe fundamentar en derecho, suficientemente, el fallo en los diversos aspectos del mismo ( TCo 34/1992 ). La suficiencia de motivación no puede ser apreciada a priorísticamente, con criterios generales y requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales impugnadas (TCo 16/1993 ; 58/1993 ; 165/1993 ; 166/1993 ; 28/1994 ; 177/1994 ; 122/1994 ; 153/1995 ; 46/1996 ). Sin embargo, este deber es muy matizado puesto que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (TCo 14/1991 ), es decir la « ratio decidendi» que ha determinado aquélla ( TCo 28/1994 ; 153/1995 ; 32/1996 ; 66/1996 y 115/1996 ).

Pues bien, el Magistrado, en el fundamento de derecho primero, párrafo cuarto, explica las razones de su convicción y, particularmente, las que llevaron a otorgar credibilidad al resultado de la prueba testifical de los Sres. Prudencio y Isidoro . Es cierto, y así lo proclama el Juzgador, que la declaración del Sr. Isidoro pudo suscitar dudas de certeza en atención a determinados antecedentes, concretamente por el hecho de que dicho testigo condujo un programa de televisión (' El vigía') en donde se criticaba duramente al staff directivo de la empresa pública demandada. Pero el propio Magistrado analiza dichos antecedentes y razona que ' no se aprecia que exista una motivación de perjuicio con respecto INMUSA, sin que del ejercicio del testigo de su derecho a comunicar información (sin que corresponda al que suscribe valorar la forma o el estilo de hacerlo) expresado en el programa cuya grabación se aporta pueda anudarse a una intención de dar una versión de los hechos sobre los sobre los que fue preguntado distinta a la realidad percibida por el testigo'. Y como dichos razonamientos no se consideran irracionales, caprichosos o injustificados, el motivo de nulidad debe ser rechazado.

CUARTO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia, con la siguiente finalidad:

A) La modificación del ordinal cuarto, para ser sustituido por el siguiente tenor literal: ' El actor prestaba sus servicios para la demandada desde el 1 de febrero de 2008 hasta el 17 de febrero de 2012, con la categoría profesional de técnico informático, gestionando y dirigiendo su actividad, la propia Administración de la empresa, durante todo el periodo contractual. Las notas características de su relación, desde el principio, han sido ajenidad y dependencia, existiendo tan sólo una diferencia en cuanto a sus condiciones laborales del inicio al final, la exclusividad en su prestación de servicios. La exclusividad, pasa a ser una condición del contrato a partir de 1 de febrero de 2010. El salario percibido por la prestación de sus servicios en la última anualidad, ascendía a 1950 euros, que así mismo, destacar que el horario al que estaba sujeto, era de 10:00 a 14:00 y de 16:00 a 20:00, y disponibilidad. Las vacaciones, así como el trabajo, era coordinado por la propia Administración de la empresa'. Basa su pretensión en los documentos obrantes a los folios 92 a 229 y 307 a 546.

B) La modificación del ordinal fáctico sexto por el siguiente texto alternativo: ' Que las funciones del actor eran, desde el año 2008 hasta febrero de 2012, las mismas: el mantenimiento del servicio informático, dentro del abanico que dicho desempeño acarrea, reparación de equipo, restauración de equipo de coordinador, recuperación de disco duro, formateo, instalación de antivirus, instalación de software...'. Basa la pretendida revisión en los folios 92 a 229, así como, 307 a 546, de los Autos.

C) Y por último, añadir, un nuevo Ordinal, que sería el décimo, con el siguiente tenor literal: ' Que las condiciones laborales que rigen a los trabajadores que prestan sus servicios para la sociedad Pública, INMUSA, se rige por el IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Sociedad Pública Información Municipal Melilla, S.A, regulando en el articulo 57 del Convenio el Despido improcedente, estableciendo, En caso de despido improcedente del personal fijo, y dentro del plazo señalado legalmente, una vez dictada la oportuna sentencia por el Órgano Judicial competente, se reunirá urgentemente la CIVE, que en total paridad estudiará los condicionamientos que motivaron el despido, siendo necesario para la indemnización el voto favorable de la mitad más uno de los miembros de la Comisión. De no existir la mayoría citada, se procederá a elevar o adoptar la solución por la que en su caso opte el trabajador. Que así mismo, en el propio texto normativo referido, se dispone que como norma supletoria el Convenio de la Ciudad Autónoma de Melilla'. Esta revisión fáctica la sustenta en los folios que abarcan desde el 246 al 303.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quoy d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador.

Sobre tales presupuestos doctrinales los motivos deben fracasar pues los datos fácticos que el trabajador recurrente pretende adicionar al relato de hechos probados no se desprenden de manera clara y directa de la documental que cita, sino que suponen valoraciones subjetivas. En efecto, el Juzgador, después de analizar, entre otros, los documentos que cita ahora el recurrente, llega a la conclusión de que, en la primera etapa de la relación entre el trabajador y la sociedad pública empleadora (hasta abril de 2.010), el trabajador no estaba sujeto a la disciplina empresarial, acudiendo a satisfacer las necesidades de mantenimiento informático previo encargos puntuales, por los que emitía las correspondientes facturas. Y en la segunda etapa de su relación, el trabajador, con plena sujeción al ámbito de control y organización empresarial, prestaba sus servicios de mantenimiento con sujeción a horario, régimen de vacaciones visado por la dirección y con percibo de retribuciones mensuales fijas.

Y el tercer motivo, porque se limita a describir el contenido de determinada norma jurídica ( artículo 57 del Convenio Colectivo aplicable), cuya ubicación no debe ser la del relato histórico; y sin perjuicio de su posterior análisis en el último motivo de censura jurídica.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.

QUINTO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa recurrente la infracción de los artículos 1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 1.544 del Código Civil por considerar, en esencia, que la relación entre empresa y trabajador ha constituido un arrendamiento de servicios al no concurrir las notas de dependencia y ajeneidad.

El contrato de trabajo existe desde el momento en que los dos partes coinciden en que una de ellas, trabajador, prestará sus servicios a la otra, empresario, dentro de su ámbito de organización y dirección, y que ésta le abonará la retribución convenida. De aquí que quien invoque la existencia de una relación laboral deba acreditar esos extremos básicos: realización de un quehacer productivo para el empresario, sometido al criterio rector de éste, y percepción de una cantidad remuneratoria del mismo.

Si no se prueban esas dos realidades no puede operar la presunción que establece el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores . Esta es la doctrina que la Sala IV del Tribunal Supremo viene consolidando a través de muy numerosas sentencias. Sirvan de ejemplo las de 15 y 30 de octubre y 1 de diciembre de 1986 (RJ 19865827, RJ 19865938 y RJ 1986 7233).

Incuestionable resulta -precisa la sentencia de 19 de enero de 1987 (RJ 198759)- que ' sólo puede afirmarse la existencia de un contrato de trabajo cuando en la relación jurídica se localizan las notas de voluntariedad, retribución, servicio por cuenta ajena y sobre todo integración de una empresa, de forma tal que la actividad voluntaria y retribuida para otro se produzca dentro del ámbito de organización y dirección de quien paga los salarios que es el empleador o empresario, de tal forma que en la actualidad y conforme a muy reiterada y constante doctrina jurisprudencial de esta Sala la integración o no en ese círculo rector empresarial en el dato decisivo para distinguir el contrato de trabajo del arrendamiento de servicios y aun del arrendamiento de obras del Derecho Civil. A ello ha quedado en cierta manera reconducida la vieja idea de la dependencia que cobra hoy unos perfiles de especificidad decisivos. En otro caso, todo contrato de servicios y aun de empresa u otra obra habría de vivir intramuros del Estatuto de los Trabajadores lo que no es correcto'.

Trasladando la doctrina expuesta al supuesto ahora enjuiciado, la Sala aprecia las notas de dependencia y ajeneidad en la relación existente entre el actor y la sociedad pública demandada, al menos, desde abril de 2.010, fecha desde la cual, por decisión de la dirección de la empresa (directo gerente y responsable de contrataciones, Sr. Isidoro ), se acuerda que el demandante, que ya venía prestando sus servicios previo encargo en tareas de mantenimiento informático, se dedicara, en exclusividad y con sujeción a horario determinado (10 a 14 horas y 16 a 20 horas), en las dependencias de la empresa, a satisfacer dichas necesidades que ya se consideraron permanentes a raíz de un concreto problema que impidió la emisión en directo de los informativos televisados. Además, el régimen de vacaciones se autorizaba, previa solicitud del trabajador, por la dirección de la empresa, la cual satisfacía una retribución fija mensual.

Por dicha razón, al concurrir las notas de dependencia y ajeneidad, la Sala no aprecia las infracciones que se dicen producidas, lo que conduce a la desestimación del recurso formalizado por la Sociedad Pública Información Municipal Melilla S.A.

Y por idénticas razones a las ahora expuestas debe ser rechazado el primer motivo de censura jurídica del trabajador recurre, que pretende extender la antigüedad al inicio de su relación con la demandada pues, según lo antes expuesto, antes de abril de 2.010 el trabajador prestaba sus servicios previo encargo y facturando por cada uno de ellos, sin sujeción a horario, régimen de vacaciones y, por ende, sin quedar sometido al poder de dirección y organización empresarial hasta abril de 2.010.

SEXTO . Por idéntico cauce procesal denuncia el trabajador recurrente en su último motivo de censura jurídica que, en relación a los efectos de la calificación de improcedencia del despido verbal del que fue objeto, se debe estar a lo previsto en el artículo 57 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Sociedad Pública Información Municipal Melilla S .A. que establece que ' En caso de despido improcedente del personal fijo, y dentro del plazo señalado legalmente, una vez dictada la oportuna sentencia por el Órgano Judicial competente, se reunirá urgentemente la CIVEA, que en total paridad estudiará los condicionamientos que motivaron el despido, siendo necesario para la indemnización el voto favorable de la mitad más uno de los miembros de la Comisión. De no existir la mayoría citada, se procederá a elevar o adoptar la solución por la que en su caso opte el trabajador'. Es decir, pretende el demandante que se aplique lo dispuesto en la norma convencional del personal de la sociedad empleadora, como mejora del régimen de opción a favor de la extinción indemnizada o de la readmisión.

La Sala no comparte el razonamiento del recurrente pues el citado artículo, que prevé determinados requisitos para que la empresa opte por la extinción indemnizada, se restringe para el ' personal fijo', en el cual no se puede encuadrar el actor. En efecto, para llegar a tal conclusión se debe partir del dato incontrovertido (hecho probado primero) de que la sociedad anónima demandada está constituida en su totalidad con capital público. Dicho dato resulta de especial interés en tanto que el artículo 3 (' Ámbito subjetivo ') del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aunque si bien a los efectos de dicha Ley, considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades: '... d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100'. La consideración de las sociedades mercantiles como parte del sector público ya se establece como tal en la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores , con expresa remisión al antes citado artículo 3 de la Ley de Contratos del Sector Público , aunque si bien referida a los supuestos de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público.

Dicho criterio interpretativo puede verse reforzado con lo dispuesto en el artículo 22 (' Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica en materia de gastos de personal al servicio del sector público ') de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 (B.O.E. núm. 312, de 28 de diciembre de 2012) que, en su punto Uno establece que ' A efectos de lo establecido en el presente artículo, constituyen el sector público: (...) f) Las sociedades mercantiles públicas, entendiendo por tales aquéllas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50 por ciento'.

Y, por último, con lo dispuesto en Disposición Adicional Primera de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (' Ámbito específico de aplicación') que sienta como norma de cierre que ' Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica'.

Pues bien, si se considera a las sociedades mercantiles de capital público como sujetos integrantes del sector público, les será de aplicación como fundamentos de actuación (Artículo 1.3) la ' b) Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional' y como principios rectores, artículo 53, que ' 1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico'.

SÉPTIMO . Llegados a tal extremo y si tales sociedades, como integrantes del sector público, resultan declaradas responsables de los efectos de un despido improcedente del personal que no forma parte de su plantilla como personal fijo, será, pues, de aplicación, la doctrina pacífica del Tribunal Supremo la doctrina del Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 7.10.96 (RJ 1996/7492 ), matizada por la de 20.1.98 (RJ 1998/1000) que ha venido a proclamar que, partiendo ' del artículo 19 de la Ley 30/1984 , que establece que «las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad». Este precepto, que se califica en el artículo 1.3 de la citada Ley como una de las bases del régimen estatutario de la función pública, resulta aplicable, por tanto, a todas las Administraciones, y contiene un mandato cuyo carácter imperativo no puede desconocerse. Se impone en él la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública ( artículos 14 y 23 de la Constitución , entendida aquélla en sentido amplio -como empleo público- y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 de la Constitución ). Por su parte, el art. 15.1, c) de la Ley 30/1984 , en la redacción de la Ley 23/1988, establece que con carácter general los puestos de trabajo de las Administraciones Públicas han de desempeñarse por funcionarios con las únicas excepciones que menciona el párrafo segundo de este precepto (puestos no permanentes, actividades propias de oficios y de vigilancia y custodia, puestos de carácter instrumental en áreas especificas, los correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan cuerpos de funcionarios con preparación específica y los puestos de trabajo en el extranjero).

Sentencia de 24 abril 1990 ya señaló que en esta materia juegan normas de distintos ordenamientos -el laboral y el administrativo- que han de ser objeto de una interpretación integradora en ocasiones difícil, ya que las disposiciones en concurrencia obedecen a objetivos y principios inspiradores distintos e incluso contradictorios. El ordenamiento laboral parte en este punto de la defensa de la estabilidad del empleo frente a las actuaciones que, prevaliéndose de una posición de debilidad contractual del trabajador, tratan de imponer una temporalidad no justificada. El ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y que, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración Pública al servicio de los intereses generales. Mientras que en el primer caso se protege fundamentalmente un interés privado, aunque de carácter social, en un ámbito en el que rige el principio de libertad de contratación del empresario, en el segundo estamos ante un interés publico de indudable relevancia constitucional y de ahí que las normas sobre acceso al empleo público tengan carácter imperativo debiendo sancionarse adecuadamente su inobservancia, pues el efecto que la ley impone cuando se contraviene una prohibición de contratar o se contrata vulnerando una norma esencial de procedimiento no puede ser la adquisición de la fijeza y esta consecuencia no querida por la ley no puede producirse, porque también se haya infringido una norma laboral. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan.

Tribunal Constitucional en el Auto 858/1988, de 4 julio , que afirma que «es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública, es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (artículos 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración».

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En definitiva, no ostentando el trabajador la consideración de trabajador fijo, sino indefinido en la forma descrita por la doctrina del Tribunal Supremo, no le es de aplicación la mejora convencional en el régimen de opción tras el despido judicialmente declarado como improcedente, lo que conduce a la Sala a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamoslos recursos de suplicación interpuesto por la representación de la Sociedad Pública Información Municipal Melilla S.A. y de D. Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla con fecha 6 de junio de 2.013 en autos sobre despido, seguidos a instancias de D. Juan Antonio contra la Sociedad Pública Información Municipal Melilla S.A., confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente Sociedad Pública Información Municipal Melilla S.A., incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo. Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones):

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.